Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2017 г. N 14АП-10277/16

г. Вологда

19 января 2017 г.

Дело N А13-7955/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2017 года.

В полном объёме постановление изготовлено 19 января 2017 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Смирнова В.И., судей Докшиной А.Ю. и Мурахиной Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яндоуровой Е.А.,

при участии от инспекции Кудрявцевой Ю.С. по доверенности от 26.12.2016, Дробышевой О.С. по доверенности от 10.01.2017, от общества Соколова А.В. по доверенности от 26.02.2016, Вершининой Н.Н. по доверенности от 26.02.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы 12 по Вологодской области на решение Арбитражного суда Вологодской области от 13 октября 2016 года по делу N А13-7955/2016 (судья Баженова Ю.М.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Металлоперерабатывающий завод N 17" (ОГРН 1153525040460, ИНН 3528239890; место нахождения: 162611, город Череповец, улица Окружная, дом 1; далее - ООО "Металлоперерабатывающий завод N 17", общество) обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы 12 по Вологодской области (ОГРН 1043500289898, ИНН 3528014818; место нахождения: 162608, город Череповец, проспект Строителей, дом 4, корпус Б; далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 15.03.2016 N 10-43/66-4/4 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 480 508 руб. 47 коп., пеней по НДС в сумме 39 212 руб. 62 коп., пеней по налогу на прибыль в сумме 12 879 руб. 31 коп., предложения уменьшить убытки по налогу на прибыль в размере 2 669 492 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Отделочные материалы высшего качества" (ОГРН 1107746443408; ИНН 7701878734; место нахождения: 141205, Московская область, город Пушкино, улица Учинская, дом 20а, далее - ООО "ОМВК").

Решением Арбитражного суда Вологодской области заявленные требования удовлетворены.

Инспекция с обжалуемым решением не согласилась и обратилась в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, по делу принять новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на то, что выполнение спорных работ не подтверждено актом формы КС-2, составление которого прямо предусмотрено договором, акт осмотра дороги в сентябре 2015 года может подтвердить невыполнение ремонтных работ в августе 2013 года, также как и показания ряда свидетелей.

Общество в отзыве опровергло доводы жалобы, просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения, поскольку факт выполнения работ подтвержден актом от 13.08.2013 N 1534 (т.3, л.135), результатами встречной проверки ООО "ОМВК", показаниями свидетелей.

От третьего лица отзыв не поступил.

Третье лицо, будучи надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направило, в связи с этим разбирательство по делу произведено без его участия в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы жалобы и отзыва.

Заслушав объяснения представителей инспекции и общества, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за

период с 01.01.2012 по 31.12.2013, о чем составлен акт от 22.01.2016 N 10-43/66-4 ДСП (т. 2, л. 136-184).

На основании акта проверки и по результатам рассмотрения материалов

проверки, возражений налогоплательщика, инспекцией принято решение от 15.03.2016 N 10-43/66-4/4 (т. 2, л. 37-93) об отказе в привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения. В указанном решении заявителю предложено уменьшить убытки по налогу на прибыль за 2013 год в сумме 2 997 915 руб., доначислены пени по налогу на прибыль в размере 12 879 руб. 31 коп., доначислен НДС в сумме 480 508 руб. и 39 212 руб. 62 коп. пени за его несвоевременную уплату.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Вологодской

области от 24.05.2016 N 07-09/04937@ (т. 2, л. 94-98) апелляционная жалоба

налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Закрытое акционерное общество "МПЗ N 17" (далее - ЗАО "МПЗ N 17") 01.08.2013 для выполнения работ по ремонту дороги общего пользования местного значения по адресу: г. Череповец, ул. Окружная, д. 1, заключило договор N 09/2013 с ООО "ОМВК" (т. 3, л. 129-132).

Согласно пункту 1.1 договора от 01.08.2013 N 09/2013 заказчик (ЗАО "МПЗ N 17") поручает, а подрядчик (ООО "ОМВК") принимает на себя обязательство выполнить в полном объеме работы по ремонту дороги общего пользования местного значения по адресу: г. Череповец, ул. Окружная, дом 1, в соответствии с приложением N 1, определяющего стоимость работ "Смета на укладку асфальтового покрытия".

Пунктом 1.4 договора предусмотрено, что подрядчик обязуется выполнить все работы, указанные в пункте 1.1 данного договора с момента подписания договора, в срок до 31.10.2014. Подрядчик обязуется выполнять указанные в приложении работы поэтапно:

- первый этап выполнения работ с 01.08.2013-30.09.2013 на сумму 3 150 000 руб. на 3000 кв.м.,

- второй этап выполнения работ с 15.05.2014-31.10.2014 на сумму 6 300 000 руб. на 6000 кв.м.

Согласно пункту 1.5 договора работы производятся из материалов подрядчика.

В соответствии с пунктом 2.1 договора исполнитель гарантирует качество

выполненных работ в соответствии с требованиями "Методические рекомендации по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего требования", СНиП 2.05.02-85 "Автомобильные дороги"; СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги" и других действующих государственных стандартов, норм и правил, с надлежащим качеством и в срок, предусмотренный пунктом 1.4 договора.

Согласно пункту 1.6 договора ЗАО "МПЗ N 17" обязуется принять результат работ и оплатить выполненные работы в соответствии с пунктом 3 данного договора.

Пунктом 3.2 договора предусмотрено, что ЗАО "МПЗ N 17" оплачивает

подрядчику (ООО "ОМВК") фактически выполненные работы по договору на

основании подписанных сторонами акта выполненных работ (форма N КС-2),

выставленного счета-фактуры в течение 30 дней.

Оплата работ по ремонту дороги произведена 01.11.2013 по платежному

поручению N 781 в размере 3 150 000 руб., в том числе НДС в сумме 480 508 руб. 47 коп.

В приложении N 1 к договору (т. 3, л. 133) согласована смета на ремонт

дороги общего пользования местного значения по адресу: г. Череповец, ул. Окружная, д. 1., которая включает в себя работы общей стоимостью 9 450 000 руб. с НДС, в том числе:

- вывоз мусора и подготовка корыта для устройства асфальта при стоимости 1 кв.м. 200 руб. общей стоимостью 1 800 000 руб. с НДС,

- устройство подушки из песка при стоимости 1 кв.м. 150 руб. общей стоимостью 1 350 000 руб. с НДС,

- устройство подушки из известкового щебня фракции 20*40 при стоимости 1 кв.м. 190 руб. общей стоимостью 1710 000 руб. с НДС,

- фрезеровка и вывоз мусора старого асфальта при стоимости 1 кв.м. 90 руб. общей стоимостью 810 000 руб. с НДС,

- укладка асфальта с материалом и работой при стоимости 1 кв.м. 400 руб. общей стоимостью 3 600 000 руб. с НДС,

- обработка битумной эмультией при стоимости 1 кв.м. 20 руб. общей стоимостью 180 000 руб. с НДС.

Работы ООО "ОМВК" приняты обществом на основании акта от 13.08.2013 N 1534 (т. 3, л. 135), в адрес заявителя выставлена счет-фактура от 13.08.2013 N 1534 (т. 3, л. 134) на сумму 3 150 000 руб., в том числе НДС 480 508 руб.47 коп.

Основанием для предложения уменьшить убытки по налогу на прибыль за 2013 год и доначисления НДС послужил вывод инспекции о неправомерности включения в состав расходов при исчислении налога на прибыль затрат в сумме 2 669 492 руб. в виде стоимости работ по хозяйственным операциям с ООО "ОМВК" и применения обществом налоговых вычетов по НДС по тем же хозяйственным операциям, так как по мнению инспекции фактически работы выполнены не были.

Не согласившись частично с решением инспекции, общество обратилось в суд с заявлением о признании его частично недействительным.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Апелляционная коллегия считает данный судебный акт законным и обоснованным по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) объектом налогообложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью в целях главы 25 НК РФ признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с названной главой НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, произведенные налогоплательщиком. При этом под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Кроме того, расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу пункта 1 статьи 253 НК РФ расходы, связанные с производством и

реализацией, включают в себя расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг).

Следовательно, произведенные расходы уменьшают полученные доходы в целях налогообложения прибыли в случае, когда они экономически оправданы, подтверждены документально и связаны с получением дохода.

Кроме того, обязательным условием отнесения тех или иных затрат к расходам является фактическое получение товаров, работ или услуг.

Согласно пункту 1 статьи 173 НК РФ сумма НДС, подлежащая уплате в

бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 НК РФ), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктом 1 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что счет-фактура является

документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, в связи с чем в пунктах 5 - 6 указанной статьи установлены требования, соблюдение которых в силу пункта 2 этой же статьи

обязательно для применения налоговых вычетов.

В частности пунктом 5 статьи 169 НК РФ установлено, что в счете-фактуре, выставляемом при реализации товаров (работ, услуг) должны быть указаны: наименование поставляемых (отгруженных) товаров (описание выполненных работ, оказанных услуг) и единица измерения (при возможности ее указания) (подпункт 5); количество (объем) поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (работ, услуг), исходя из принятых по нему единиц измерения (при возможности их указания) (подпункт 6); цена (тариф) за единицу измерения (при возможности ее указания) по договору (контракту) без учета налога, а в случае применения государственных регулируемых цен (тарифов), включающих в себя налог, с учетом суммы налога (подпункт 7); стоимость товаров (работ, услуг), имущественных прав за все количество поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (выполненных работ,

оказанных услуг), переданных имущественных прав без налога (подпункт 8).

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением установленного порядка, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету.

Таким образом, основными факторами, определяющими право налогоплательщика на вычет сумм НДС, уплаченных при приобретении товаров (работ, услуг), являются их производственное назначение, фактическое наличие, принятие на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета и

подтвержденное соответствующими первичными документами, а также наличие надлежащим образом оформленных счетов-фактур.

Поскольку включение тех или иных затрат в состав расходов и применение налоговых вычетов направлено на уменьшение налогового обязательства налогоплательщика, обязанность доказывания наличия перечисленных условий также возлагается на налогоплательщика.

При этом документы, на которые ссылается налогоплательщик в подтверждение исполнения такой обязанности, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия, а также составлять единый комплект, позволяющий индивидуализировать конкретную хозяйственную операцию.

Согласно статье 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 402-ФЗ), действующего с 01.01.2013,

каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным

документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Обязательными реквизитами первичного учетного документа являются:

1) наименование документа;

2) дата составления документа;

3) наименование экономического субъекта, составившего документ;

4) содержание факта хозяйственной жизни;

5) величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения;

6) наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события;

7) подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц (часть 2).

Первичные учетные документы составляются по формам, утвержденным

руководителем экономического субъекта (часть 4 статьи 9 Закона N 402-ФЗ).

При этом каждый первичный учетный документ должен содержать все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 названного Закона.

Одним из доводов исключения их состава расходов и вычетов по НДС операций со спорным контрагентом налоговой инспекцией в оспариваемом решении указано на не представление акта о приемке выполненных работ по форме N КС-2.

В соответствии с указаниями по применению и заполнению форм, содержащихся в Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденных постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100, акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) применяются для приемки строительно-монтажных работ, выполненных подрядным способом, и для расчетов с заказчиками за выполненные работы.

В соответствии с данным постановлением, которым утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в

капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, форматы бланков,

указанных в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, являются рекомендуемыми и могут изменяться.

Согласно информации Минфина России N ПЗ-10/2012 "О вступлении в силу с 1 января 2013 года Федерального закона от 6 декабря 2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" с 1 января 2013 года формы первичных учетных документов, содержащиеся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, не являются обязательными к применению. Обязательными к применению продолжают оставаться формы документов, используемых в качестве первичных учетных документов, установленные уполномоченными органами в соответствии и на основании других федеральных законов (например, кассовые документы).

Суд апелляционной инстанции считает, что представленные обществом акт произвольной формы N 1534, имеющий подписи как общества, так и подрядчика, а так же подписанный обществом в одностороннем порядке акт N 1534 по форме КС-2 являются достаточным документальным подтверждением факта выполнения работ.

Так, в акте в 13.08.2013 N 1534 выполненная услуга поименована "укладка асфальтового покрытия - первый этап работы по договору N 09/2013 на выполнение работ по ремонту дороги общего пользования местного значения по адресу: город Череповец, улица Окружная, дом 1" в количестве 3000 кв.м при цене 1050 руб., общей стоимостью 3 150 000 руб., в том числе НДС 480 508 руб. 47 коп.

Представленный в материалы дела акт о приемке выполненных работ от

13.08.2013 N 1534, составленный по форме N КС-2, подписан заявителем в одностороннем порядке (т. 3, л. 136-137). В представленном акте указано на отказ ООО "ОМВК" от подписи, так как формы N КС-2 и N КС-3 утверждены

постановлением от 11.11.1999 N 100, но постановление опубликовано не было.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно части 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Из содержания части 2 статьи 720 ГК РФ следует, что сдача подрядчиком и принятие заказчиком выполненных работ оформляются актом или иным документом, удостоверяющим приемку таких работ.

В оформленном между обществом и ООО "ОМВК" в подтверждение принятия спорных работ акте от 13.08.2013 N 1534 имеются все необходимые

реквизиты первичного документа, предусмотренные статьей 9 Закона N 402-ФЗ, сведения о наименовании, единицах измерения выполненных работ, их стоимости, согласуются с условиями договора от 01.08.2013 N 09/2013 и согласованной сторонами договора сметой.

Кроме того, положения пункта 1 статьи 252 НК РФ указывают на необходимость учитывать в том числе документы, косвенно подтверждающие произведенные расходы.

Таким образом, отсутствие двусторонних актов выполненных работ, составленных по унифицированной форме КС-2, не может свидетельствовать о том, что общество фактически не осуществляло работы по ремонту дороги. Формальное несоответствие первичного учетного документа унифицированной форме не может служить основанием для отказа налогоплательщику в принятии к учету таких документов.

Доводы жалобы и оспариваемого решения налогового органа об отсутствии фактического проведения ремонта дороги, со ссылкой на протокол осмотра и свидетельские показания, обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Согласно представленному в материалы дела протоколу осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 14.09.2015 N 10-43/24 при осмотре дороги установлено, что дорога представляет часть бетонного основания засыпанного шлаком с остатками асфальта (т. 4, л. 35-38).

Руководитель заявителя в период с 01.01.2012 по 31.12.2013 Смирнов В.А., допрошенный в порядке статьи 90 НК РФ (протокол допроса от 15.10.2015 N 10-43/476; т. 4, л. 62-67), пояснил, что изначально дороги не было, из цеха рельсы тянулись во двор, где стоял башенный кран, который демонтировали и продали строительной компании. В период 2012-2013 годов мы начали использовать в производстве рулоны 15-20 тонн и поэтому пришлось заниматься дорогой во дворе, а до этого использовали ворота с улицы (другая сторона). ООО "ОМВК" своими силами начинали с уборки мусора (строительный, деревья, другой) и до окончательного результата, за процессом Смирнов В.А. не следил. Пропускной режим для них не применялся. ООО "ОМВК" для выполнения работ использовались трактора, экскаваторы, бульдозеры, бетономешалки.

Бухгалтер общества с июля 2013 года Канищева Д.Л., допрошенная в

порядке статьи 90 НК РФ (протоколы допроса от 15.10.2015 N 10-43/477, от

24.11.2015 N 10-43/557; т. 4, л. 70-74, 76-81) пояснила, что ООО "ОМВК" произведены работы по укреплению проезда под раздвижными воротами, сделана подготовка дороги, насыпка, асфальтирование. ООО "ОМВК" на грузовиках привозило щебень и другие сыпучие материалы, далее выравнивали тракторами, укладывали асфальт специальной техникой на небольших участках для въезда грузовых автомобилей в первые и вторые ворота цеха. Работы выполнены согласно сметы. По итогам выполнения работ составлен акт, который подписан обеими сторонами. Претензии к выполненным работам со стороны ЗАО "МПЗ N 17" отсутствовали. По телефонному разговору бухгалтер ООО "ОМВК" отказалась подписывать составленный ЗАО "МПЗ N 17" акт о приемке выполненных работ формы N КС-2, ссылаясь на то что постановление от 11.11.1999 N 100 не было опубликовано и на основании этого формы КС -2, КС-3 не являются обязательными.

Заместитель директора общества в период с 01.01.2012 по 31.12.2013 Куралесов К.В., допрошенный в порядке статьи 90 НК РФ (протокол допроса от 15.10.2015 N 10-43/462, т. 4, л. 82-87) пояснил, что о выполнении работ по улучшению дороги ему известно. Так как грузовые машины при погрузке-разгрузке постоянно буксуют, постоянно каждый год делается подсыпка песком и шлаком. Работы по укладке бетона производились к зданию цеха у дороги, участки для заезда и выезда грузовых машин в цех бетонировались, захватывая небольшую площадь в цехе, территорию дороги у цеха подсыпаем шлаком постоянно. Работы по улучшению дороги выполнялись с использованием техники: погрузчика с ковшами, трактора с ковшом, никакой специальной техники и людей, производящих укладку асфальтового покрытия он не видел. Никаких документов по приему выполненных строительных дорожных работ он не подписывал.

Мастер ООО "МПЗ N 17" в период с 01.01.2012 по 31.12.2013 Корзников А.Н., допрошенный в порядке статьи 90 НК РФ (протокол допроса от 13.10.2015 N 10-43/453; т. 4, л. 88-92) пояснил, что о выполнении работ по улучшению дороги находящейся за раздвижными воротами по адресу: ул. Окружная, д.1, ему известно, сам дорогой не пользовался, так как ходил пешком. При выполнении работ по улучшению дороги участки для заезда и выезда грузовых машин в цех дорогу бетонировали, захватывая, небольшую площадь в цехе. На территории дорогу подсыпали шлаком. Работы по укладке асфальтового покрытия видел, но технику, которая выполняла эти работы, не смог назвать, так как она была не такая, как на улицах города при дорожных работах. Припоминает только трактор.

Таким образом, указанные свидетели подтверждают факт выполнения работ ООО "ОМВК".

Налоговый орган в апелляционной жалобе ссылается на не оценку судом показания свидетелей Никишин Е.А., Зубов В.И., Соколов Д.А., Ганина В.Ю.

Индивидуальный предприниматель Никишин Е.А., допрошенный в порядке статьи 90 НК РФ (протокол допроса от 12.10.2015 N 10-43/439; т. 4, л. 94-98) пояснил, что в период с 01.01.2012 по 31.12.2013 занимался грузоперевозками. 03 апреля 2002 года покупал встроенно-пристроенное помещение (бытовые помещения БРЦ-1, душевые) по адресу: ул. Окружная, д. 1, строение 4. По данному адресу в спорный период находилось его рабочее место, гараж, склад для своих целей, бывал там редко по личной надобности. Ранее 2012 года пользовался проездом через ворота ЗАО "МПЗ N 17" пока при установке камер наружного наблюдения руководитель заявителя не запретил пользование проездом. На сегодня проход к его зданию в строение 4 перекрыт установленным забором ЗАО "МПЗ N 17", остался лишь узкий проход. О выполнении работ по улучшению дороги, которая находится при объезде здания ЗАО "МПЗ N 17" от ул. Промышленной, ему известно. Она была присыпана шлаком для проезда грузовых автомобилей для разгрузки погрузки машин к цеху, также убрали кран на рельсах возле здания на улице и облагородили бетонную площадку, убрали мусор, (шлак, песок, рельсы), оставили только подсыпку из-под крана, разровняли, установили забор, сделали

подсыпку дороги, положили бетонные плиты, засыпанные шлаком для стоянки

грузовых автомашин у дальних дорог. Работ по укладке асфальтобетонного

покрытия он не видел, указал, что ему это не интересно. На данный момент состояние дороги с 2013 года не изменилось. Кран был разобран и куда-то увезен.

Индивидуальный предприниматель Зубов В.И., допрошенный в порядке

статьи 90 НК РФ (протокол допроса от 08.10.2015 N 10-43/428; т. 4, л. 100-104)

пояснил, что в период с 01.01.2012 по 31.12.2013 занимался грузоперевозками. При проезде через ворота ЗАО "МПЗ N 17" есть шлагбаум, но через него на грузовике не проезжают, а едут в объезд к Промышленной и далее по территории завода без дороги по колее. В период с 01.01.2012 по 31.12.2013 ремонтные работы дороги, находящейся на территории ЗАО "МПЗ N 17" не проводились. О выполнении работ по улучшению дороги, находящейся за раздвижными воротами по адресу: на улице Окружная, дом 1, в период с 01.01.2012 по 31.12.2013, ему не известно. Дорога находилась в ужасном состоянии, засыпанная шлаком.

Свидетель Соколов Д.А., допрошенный в порядке статьи 90 НК РФ (протокол допроса от 14.10.2015 N 10-43/460; т. 4, л. 106-110), пояснил, что несколько раз летом - зимой 2013 года до Москвы отвозил металлический профиль с ООО "Машпрофиль" и ЗАО "МПЗ N 17". Ремонтные работы по улучшению дороги, находящейся на территории ЗАО "МПЗ N 17" не проводились. Везде валяются бетонные блоки. О выполнении работ по улучшению дороги, находящейся за раздвижными воротами по адресу: на улице Окружная, дом 1, в период с 01.01.2012 по 31.12.2013, ему не известно. Дорога находилась в плохом состоянии, как колея в поле, засыпанная шлаком у ворот здания.

Свидетель Ганин В.Ю., допрошенный в порядке статьи 90 НК РФ (протокол допроса от 08.10.2015 N 10-43/432, т. 4, л. 112-116), пояснил, что пользовался всеми проездами на территорию ЗАО "МПЗ N 17", ворота были всегда открыты, доступ на территорию был свободный. На территорию пригонял машину с окнами на осмотр по договору с ООО "ВСК". Договор с ООО "ВСК" был заключен на поставку окон ПВХ в период с осень 2011 года - зима 2012 года.

Таким образом, Никишин Е.А. при допросе подтвердил выполнение работ по улучшению дороги. То, что он не видел работ по укладке асфальтобетонного покрытия может объясняться тем, что по адресу: ул. Окружная, д. 1, строение 4, как пояснил Никишин Е.А., он бывал редко и ему это не интересно.

Показания Зубова В.И. подлежат критической оценке, поскольку при допросе на шестой вопрос инспектора он пояснил, что период замены транспортного средства не помнит по причине болезни. Представитель

инспекции в судебном заседании суда первой инстанции на вопрос суда пояснил, что у Зубова В.И. есть проблемы с памятью после болезни.

В отношении показаний Соколова Д.А. представитель общества пояснил, что данный водитель не находился на территории ООО "МПЗ N 17" в период проведения работ.

В опровержение довода общества в материалы дела налоговым органом

представлены договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ, транспортные накладные (т. 4, л. 118-142; т. 5, л. 1-38, 56-59, 69-115). В счетах-фактурах от 26.07.2013, от 30.07.2013, от 02.10.2013, от 04.12.2013, от 06.12.2013 в качестве водителя, оказывающего транспортные услуги от имени ООО "Амалтея", указан Соколов Д.А.

Вместе с тем, при допросе Соколов Д.А. указал, что в период с 01.01.2012 по 31.12.2013 не работал. Вопрос о его взаимоотношениях с ООО "Амалтея"

инспектором не задавался. Таким образом, однозначно утверждать, что именно

допрошенный в ходе проверки Соколов Д.А. осуществлял перевозки от имени ООО "Амалтея", безосновательно.

Кроме того, доказательств осуществления ООО "Амалтея" перевозок в

августе 2013 года (период выполнения спорных работ) с привлечением водителя Соколова Д.А. инспекцией не представлено. Согласно представленным документам перевозки данным водителем осуществлялись по июль 2013 года и с октября 2013 года. Из протокола допроса невозможно установить мог ли Соколов Д.А. знать о проведенных работах по улучшению дороги. Представитель инспекции в судебном заседании не смог пояснить, про какие участки дорог на территории ООО "МПЗ N 17" был допрошен данный свидетель.

Показания свидетеля Ганина В.Ю. не отвечают признакам относимости

доказательств по делу, поскольку как следует из его объяснений он находился на территории ООО "МПЗ N 17" в период с осени 2011 года по зиму 2012 года, то есть до проведения спорных работ. Таким образом, показания допрошенных в ходе проверки лиц безусловно не подтверждают вывод инспекции о невыполнении спорных работ ООО "ОМВК".

В ходе проверки инспекцией также сделан вывод о невозможности реального осуществления хозяйственных операций ООО "ОМВК" на основании следующих обстоятельств.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц основным видом деятельности ООО "ОМВК" является деятельность агентов по оптовой торговле строительными материалами (т. 3, л. 139-145).

Сведения об имуществе и транспорте ООО "ОМВК" в налоговом органе

отсутствуют (т. 3, л. 146).

При анализе выписки с расчетного счета ООО "ОМВК" инспекцией установлено, что только от заявителя контрагенту поступали денежные средства за ремонт дорог (т. 4, л. 5-20).

Справки формы 2-НДФЛ, представленные ООО "ОМВК" за 2013 год, свидетельствуют об отсутствии у ООО "ОМВК" рабочего персонала, необходимого для выполнения дорожно-строительных работ. На Аккузина Д.М., который согласно сведений из ЕГРЮЛ в период 25.02.2013 по 25.12.2013, являлся генеральным директором ООО "ОМВК", сведения не представлены.

На Егорову О. бухгалтера, которая со слов свидетеля Канищевой Д.Л. отказалась от подписания акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 13.08.2013 N 1534, справки 2-НДФЛ за 2013 год, ООО "ОМВК" не представлены.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного акта, принятого

государственным органом, и его соответствия закону и иному нормативному правовому акту возлагается на соответствующий орган. Доказательства, представленные как налоговым органом, так и налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Вместе с тем, движение в 2012 - 2013 годах денежных средств по расчетному счету ООО "ОМВК" свидетельствует о ведении им в этот период активной финансово-хозяйственной деятельности: спорный субподрядчик оплачивал товар, аренду помещений и техники, услуги по перевозке, перечислял физическим лицам заработную плату, уплачивал обязательные платежи, налоги.

Согласно выписке по расчетному счету ООО "ОМВК" часть денежных средств переводилось на счет данной организации с назначением платежа "по счету", то есть без указания конкретной хозяйственной операции.

Следовательно, налоговый орган не воспользовался своими правами, предоставленными НК РФ, и не провел встречные проверки контрагентов второго звена с целью установления наличия хозяйственных операций между ними и ООО "ОМВК".

В ответ на требование инспекции ООО "ОМВК" представлены документы, подтверждающие взаимоотношения с заявителем (т. 4, л. 53-58, 60). Документы идентичны документам, представленным обществом. В сопроводительном письме контрагент заявителя указал, что работы по ремонту производились собственными силами и сотрудниками ООО "ОМВК" (т. 4, л. 52).

В книге продаж хозяйственная операция с заявителем отражена (т. 4, л. 59).

На основании определения суда первой инстанции от 16 августа 2016 года ООО "ОМВК" представлены налоговые декларации по НДС за 3-й квартал 2013 года и по налогу на прибыль за отчетный период - 9 месяцев 2013 года, выписка из книги продаж.

Согласно представленным документам ООО "ОМВК" со спорных работ исчислены налоги, суммы налогов к уплате заявлены в значительных размерах.

Доказательств обратного, инспекцией не представлено.

Согласно служебной записки от 16.11.2015 N 10-22/01378@ начальника

отдела камеральных проверок Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Московской области последняя налоговая отчетность представлена за 3-й квартал 2015 года, нарушений законодательства и неправомерного возмещения НДС не выявлено, сведения о поставщиках и покупателях отсутствует (т. 4, л. 50).

По сведениям о физических лицах и справкам формы 2-НДФЛ в 2013 году в обществе работали 9 сотрудников, в августе 2013 года - 5 сотрудников (т. 4, л. 23-34).

Таким образом, доказательств того, что силами ООО "ОМВК" не могли быть выполнены спорные работы, инспекцией не представлено.

Протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов от

14.09.2015 N 10-43/24 также не может быть признан доказательством отсутствия выполнения работ по ремонту дороги, поскольку осмотр проведен 14.09.2015, в то время как согласно представленным документам работы производились в августе 2013 года. Кроме того, в протоколе осмотра отражены сведения о наличии остатков асфальтного покрытия и засыпки дороги шлаком на территории общества.

Представитель инспекции указал, что фотографии, представленные в материалы дела (т. 4, д. 39-44), являются приложением к протоколу осмотра. Вместе с тем в протоколе осмотра в качестве приложения к нему указан только план 1 этажа. Сведений когда, где и кем были изготовлены фотографии, материалы выездной налоговой проверки не содержат. Таким образом, представленные фотографии не являются допустимым доказательством по делу.

Обществом в материалы дела представлены фотографии отремонтированных дорог. Фотографии сделаны в октябре 2016 года.

Представитель инспекции при изучении данных фотографий пояснил, что

дорогу за зданием общества не осматривал; ямы, изображения которых имеются на дороге, были и при осмотре.

Вместе с тем, на данных фотографиях имеются изображения остатков асфальтного покрытия, что не противоречит протоколу осмотра от 14.09.2015, а

также асфальтного покрытия за зданием общества.

Общество в заявлении и его представители в судебном заседании пояснили, что ухудшение состояния дороги в период с августа 2013 года по сентябрь 2015 года может быть связано с ее интенсивной эксплуатацией, в том числе с частой ездой многотонных грузовиков. За зданием дорога почти не эксплуатировались, потому сохранилась в отличном состоянии. Интенсивная эксплуатация дороги подтверждается также свидетельскими показаниями работников общества, доказательств обратного инспекцией не представлено.

Доводы налогового органа в решении и апелляционной жалобе о том, что заявителем не проявлена должная осмотрительность и осторожность в выборе контрагента, направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, подлежат отклонению.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 разъяснено, что при отсутствии доказательств

несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлены расходы,

вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в данном постановлении.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности. Такой вывод сформулирован в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09.

В данном случае налоговым органом в ходе проверки не было установлено ни одного из перечисленных обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности общества.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 16.10.2003 N 329-О также разъяснил, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

В данном случае налоговый орган не представил доказательств, свидетельствующих о том, что заявитель действовал без должной осмотрительности при выборе своего контрагента, а также о согласованности действий заявителя, ООО "ОМВК", направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

В подтверждение проявления должной осмотрительности обществом представлен Устав ООО "ОМВК", свидетельства о государственной регистрации юридического лица, о постановке на учет в налоговом органе.

Проявляя должную осмотрительность при выборе своего контрагента, заявитель имел возможность проверить лишь тот факт, подписаны ли первичные документы законными представителями подрядчиков либо лицами, имеющими право действовать на основании доверенностей. Такие данные могли быть получены им на основании выписок из Единого государственного реестра юридических лиц, регистрационных документов контрагентов.

Инспекцией установлено, что контрагент общества в проверяемый период являлся существующей организацией, осуществление спорных операций подтвердил и исчислил с них все необходимые налоги. Налоговый орган в ходе проверки не установил факта согласованности действий заявителя и его контрагента, направленного на получение необоснованной налоговой выгоды, не доказала создания участниками сделки замкнутых денежных потоков без цели фактического осуществления сделки; в материалах дела отсутствуют доказательства участия общества в какой-либо схеме расчетов и возвращения ему должностными лицами ООО "ОМВК" денежных средств, перечисленных на расчетные счета контрагента.

Кроме того, налоговый орган в ходе проверки не воспользовался правами, предоставленными статьями 95, 96 НК РФ, не провел экспертизу, не привлек специалиста с целью установления проведения работ в 2013 году и возможности ее разрушения за 2 года при интенсивном использовании.

Таким образом, решение инспекции от 15.03.2016 N 10-43/66-4/4 в части невключения в состав расходов затрат в размере 2 669 492 руб., а также отказа в предоставлении налоговых вычетов по НДС в размере 480 508 руб. 47 коп., доначисления соответствующих сумм пеней по операциям, связанным с выполнением работ ООО "ОМВК", не соответствует положениям НК РФ.

Дело рассмотрено судом первой инстанции полно, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Оснований для отмены решения у суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Вологодской области от 13 октября 2016 года по делу N А13-7955/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы 12 по Вологодской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо- Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.И. Смирнов

Судьи

А.Ю. Докшина Н.В. Мурахина