Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2017 г. N 09АП-52140/16

г. Москва

24 января 2017 г.

Дело N А40-2144/14

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

судей: Гончарова В.Я., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании дело N А40-2144/14 по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, по иску АНО "Транспортная дирекция к ЗАО "Нефтегазоптимизация" о взыскании 127 061 955,7 руб. аванса,

и по встречному иску ЗАО "Нефтегазоптимизация" к АНО "Транспортная дирекция" о взыскании 246 234 963,43 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: г/д Самойлова Ю.А., Парфеня А.В. - по доверенности от 12.08.16,

от ответчика: Назарьев Д.А. - по доверенности от 14.11.2016, Гейер А.В. - по доверенности от 30.11.2016,

от 3-их лиц: ЗАО "Институт геоурбанистики и проектирования" - не явился,

от временного управляющего - не явился,

УСТАНОВИЛ:

Автономная некоммерческая организация "Транспортная дирекция Олимпийских игр" обратилась в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ЗАО "Нефтегазоптимизация" о взыскании авансовых платежей в виде неосновательного обогащения в размере 127 061 955,7 руб., неустойки за нарушение срока выполнения работ по II этапу договора от 11.02.2011 г. N 9 ТС (в редакции дополнительного соглашения N 1) в размере 51 500 773,55 руб.

ЗАО "Нефтегазоптимизация" обратилось со встречным исковым заявлением к Автономной некоммерческой организации "Транспортная дирекция Олимпийских игр" о взыскании оплаты за выполненные работы в размере 234 509 489,01 руб., неустойки за несвоевременное исполнение обязательств в размере 11 725 474,41 руб.

Определением суда первой инстанции от 26 июня 2014 года произведена смена наименования истца по первоначальному иску с Автономная некоммерческая организация "Транспортная дирекция Олимпийских игр" на Автономная некоммерческая организация "Единая Транспортная дирекция" в порядке ст. 124 АПК РФ.

Представитель ответчика по встречному иску (истец по первоначальному иску) заявил устное ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ в случае удовлетворения встречных исковых требований.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.02.2016 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен в части взыскания 234 509 489,01 руб. долга и 5 862 737,21 руб. неустойки. Суд применил ст. 333 ГК РФ, в связи с чем снизил размер неустойки в два раза.

Не согласившись с данным решением суда, АНО "ЕТД" подало апелляционную жалобу, в которой указало, что ответчик не выполнил предусмотренные договором работы, результат работ не передал, переданная часть результатов работ содержит недостатки и недоделки. Кроме того, заявитель не согласился с результатом экспертизы, в связи с чем заявил ходатайство о назначении повторной и дополнительной экспертизы, поскольку, по мнению заявителя, эксперты не компетентны, не обладали специальными знаниями.

Вместе с тем апелляционная жалоба подана ЗАО "Институт геоурбанистики и проектирования "РосГеоПроект" (далее - Институт) в порядке ст. 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал, что принятый судебный акт нарушает его права и интересы.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2016 суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, поскольку в отношении ЗАО "Нефтегазоптимизация" (далее - ЗАО НГО) определением Арбитражного суда г. Москвы от 02.12.2015 по делу N А40-187939/15 введена процедура наблюдения, однако временный управляющий к участию в деле не привлечен. В связи с этим апелляционный суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, на стороне ЗАО НГО временного управляющего Деркачева Станислава Евгеньевича. Кроме того, по ходатайству Института определением апелляционного суда от 23.05.2016 он также привлечен к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, на стороне ЗАО НГО.

Постановлением апелляционного суда от 30.06.2016 решение Арбитражного суда города Москвы от 15.02.2016 отменено, принят по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении ходатайства о назначении повторной и дополнительной экспертизы отказано; в удовлетворении первоначального иска АНО "Единая транспортная дирекция" отказано; по встречному иску требование удовлетворено частично, взыскано с АНО "Единая транспортная дирекция" в пользу ЗАО "Нефтегазоптимизация" 234 509 489 руб. 01 коп. долга, 5 862 737 руб. 21 коп. неустойки, 200 000 руб. государственной пошлины по иску и 125 000 руб. расходов по экспертизе. В остальной части встречного иска отказано.

Постановлением кассационной инстанции от 28.09.2016 постановление апелляционной инстанции от 30.06.2016 отменено с направлением дела на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд. Кассационный суд указал на необходимость проверить доводы истца об обстоятельствах отказа от договора, установить объем выполненных работ до данного отказа, при необходимости решить вопрос о назначении повторной экспертизы.

При новом рассмотрении дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, Девятый арбитражный апелляционный суд установил что первоначальные требования подлежат отклонению в полном объеме, а встречные требования подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, Автономная некоммерческая организация "Единая Транспортная дирекция" (ранее Автономная некоммерческая организация "Транспортная дирекция Олимпийских игр") учреждена распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.01.2009 г. N 75-р для целей организации управления и контроля за проектированием и строительством транспортных инфраструктурных объектов, ходом поставок материально-технических ресурсов и перевозкой пассажиров на период подготовки и проведения XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в г. Сочи с последующим функционированием в интересах горноклиматического курорта.

Пунктом 66 Программы строительства олимпийских объектов и развития города Сочи как горноклиматического курорта, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 г. N 991, Автономная некоммерческая организация "Единая Транспортная дирекция" определена в качестве ответственного исполнителя по созданию Комплексной схемы организации движения в г. Сочи и автоматизированной системы управления дорожным движением в г. Сочи (проектные и изыскательские работы, за исключением объектов единой автоматизированной системы управления дорожным движением на территории Центрального и Хостинского районов г. Сочи, реконструкция, строительство).

Между Автономной некоммерческой организацией "Единая Транспортная дирекция" (ранее Автономная некоммерческая организация "Транспортная дирекция Олимпийских игр") (заказчик) и ЗАО "Нефтегазоптимизация" (исполнитель) был заключен договор N 9 ТС от 11 февраля 2011 г. на выполнение работ по созданию объекта "Комплексная схема организации движения в г. Сочи и автоматизированная система управления дорожным движением в г. Сочи (проектные и изыскательские работы, за исключением объектов единой автоматизированной системы управления дорожным движением на территории Центрального и Хостинского районов г. Сочи, реконструкция, строительство).

В соответствии с п. 2.1 договора, заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства выполнить работы, предусмотренные пунктом 661 Программы строительства олимпийских объектов и развития города Сочи как горноклиматического курорта, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2007 г. N 991 "О программе строительства олимпийских объектов и развития города Сочи, как горноклиматического курорта", по созданию Комплексной схемы организации движения в г. Сочи и автоматизированной системы управления дорожным движением в г. Сочи (проектные и изыскательские работы, за исключением объектов единой автоматизированной системы управления дорожным движением на территории Центрального и Хостинского районов г. Сочи, реконструкция, строительство) в соответствии с условиями договора и соответствующими приложениями к нему, а также возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного выполнения работ по созданию КСОД и проектированию и строительству объекта.

Согласно п. 2.2 договора предусмотрено выполнение следующих видов работ:

- обследование и сбор исходных данных (проведение изысканий при необходимости) для проведения проектных работ;

- научно-исследовательские работы;

- транспортное моделирование;

- проектно-изыскательские работы (разработка проектной документации, разработка рабочей документации);

- обучение персонала ЦУДД;

- разработка сметной документации;

- проектирование организации дорожного движения;

- строительно-монтажные работы (включая поставку оборудования, материалов и программного обеспечения);

- доработка программного обеспечения (разработка);

- пуско-наладочные работы;

- тестовые испытания и опытная эксплуатация объекта;

- иные работы, предусмотренные Техническим заданием (приложение N 1 к договору).

На основании п. 2.3 договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 28 июля 2011 г.), работы по договору выполняются поэтапно согласно Плану-графику выполнения работ:

- I этап - Разработка базового проекта КСОД г. Сочи (существующее положение);

- II этап - Разработка общесистемных решений КСОД г. Сочи на период подготовки, проведения XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр, олимпийское наследие;

- III этап - Разработка КСОД на период строительства Олимпийских объектов;

- III.I этап - Актуализация проекта КСОД г. Сочи;

- IV этап - Оперативное управление КСОД г. Сочи;

- V этап - Разработка КСОД г. Сочи на период проведения XXII Олимпийских и XI Паралимпийских зимних игр;

- VI этап - Реализация КСОД г. Сочи на период проведения XXII Олимпийских и XI Паралимпийских зимних игр;

- VII этап - Разработка КСОД г. Сочи (олимпийское наследие);

- VIII этап - Проектирование интегрирующей АСУДД, в т.ч. Центра управления дорожным движением (ЦУДД);

- IX этап - Проектирование локальных АСУДД;

- X этап - Создание ЦУДД (закупка центрального оборудования, программного обеспечения, монтаж, пуско-наладочные работы);

- XI этап - Строительство локальных АСУДД (закупка оборудования, программного обеспечения, монтаж, пуско-наладочные работы);

- XII этап - Строительство локальной АСУДД Центрального и Хостинского районов г. Сочи (закупка оборудования, программного обеспечения, монтаж, пуско-наладочные работы).

Пунктом 3.2 договора установлено, что исполнитель обязуется завершить надлежащим образом выполненные работы по договору и обеспечить внедрение КСОД и ввод в эксплуатацию объекта не позднее 24 декабря 2013 года.

В силу п. 4.1 договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 28 июля 2011 г.), общая предельная стоимость работ по договору составляет 5 869 692 908,9 руб.

Пунктом 4.2 договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 28 июля 2011 г.) предусмотрено, что предельная стоимость работ по договору по этапам составляет:

- I этап - 26 347 455,69 руб.;

- II этап - 35 856 393,14 руб.;

- III этап - 8 393 649,63 руб.;

- III.I этап - 9 811 290,67 руб.;

- IV этап - 39 553 085,52 руб.;

- V этап - 45 250 426,95 руб.;

- VI этап - 90 000 000 руб.;

- VII этап - 44 710 688,12 руб.;

- VIII этап - 155 932 203,39 руб.;

- IX этап - 149 152 542,39 руб.;

- X и XI этапы - 4 507 923 373,40 руб.;

- XII этап - 756 761 800 руб.

Заявляя иск о взыскании неотработанного аванса, АНО ЕТД указало, что подрядчику - ЗАО НГО перечислен аванс за подлежащие выполнению работы по этапам в размере 30%, что подтверждается платежными поручениями:

- от 16.02.2011 г. N 306 на сумму 8 972 408,98 руб.,

- от 19.04.2011 г. N 816 на сумму 10 470 900 руб.,

- от 30.12.2011 г. N 2931 на сумму 2 518 094,89 руб.,

- от 26.12.2011 г. N 2806 на сумму 13 575 128,09 руб.,

- от 16.02.2011 г. N 307 на сумму 46 779 661,02 руб.,

- от 16.02.2011 г. N 308 на сумму 44 745 762,72 руб.,

всего на сумму 127 061 955,7 руб.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.05.2012 г. N 452 "О внесении изменений в Программу строительства олимпийских объектов и развития города Сочи как горноклиматического курорта" пункт 661 Программы, по которому ответственным исполнителем является истец, а подрядчиком - ответчик, был изменен и изложен в следующей редакции: 661 Комплексная схема организации движения в г. Сочи и автоматизированная система управления дорожным движением в г. Сочи в пределах между железнодорожным вокзалом Адлер, Имеретинской низменностью и горным кластером (проектные и изыскательские работы, реконструкция, строительство).

Истец указал, что с учетом внесенных Правительством РФ изменений, письмом от 22.05.2012 г. N СК-25/424 известил ЗАО "Нефтегазоптимизация" о необходимости приостановить производство работ по договору и в соответствии с требованиями статей 720, 729 ГК РФ в срок до 25.05.2012 г. передать результаты незавершенных работ.

По мнению истца в нарушение принятых на себя обязательств подрядчик ни в срок, установленный в письме от 22.05.2012 г. N СК-25/424 - до 25.05.2012 г., ни в разумный срок (ст. 314 ГК РФ), результаты работ, отвечающие условиям договора, в его адрес не передал.

Между тем 27.03.2013 г. между истцом и ответчиком было заключено дополнительное соглашение N 2 к договору, которым внесено изменение в предмет договора N 9 ТС от 11 февраля 2011 г. и определены новые этапы выполнения работ и стоимость работ уменьшена до суммы 1 692 555 810 руб.

То есть, как установлено апелляционным судом, и не оспорено сторонами, договор N 9 ТС от 11 февраля 2011 г. сторонами не расторгался, а в его условия внесены изменения на основании Постановления Правительства РФ от 05.05.2012 N 452, что также подтверждается содержанием дополнительного соглашения N 2 от 27.03.2013 (т. 3, л. д. 1 - 102).

Пунктом 4.3.1 данного дополнительного соглашения от 27.03.2013 г. N 2 был установлен размер авансового платежа, подлежащего перечислению истцом ответчику в размере 40% от общей предельной цены договора.

Дополнительным соглашением от 29.03.2013 г. N 3 размер аванса был увеличен до 50% от общей предельной цены договора.

Во исполнение обязательств по измененному договору (в редакции дополнительного соглашения N 3), заказчик платежным поручением от 05.04.2013 г. N 1201 перечислил на расчетный счет подрядчика 846 277 905 руб. в счет аванса за подлежащие выполнению работы.

Считая, что результаты незавершенных работ, отвечающие требованиям договора (в редакции дополнительного соглашения N 1), свидетельствующие о выполнении подрядчиком работ на сумму выплаченного аванса в размере 127 061 955,7 руб., в адрес заказчика не переданы, и у подрядчика отсутствуют основания для удержания аванса, истец обратился с первоначальными требованиями о взыскании указанной суммы, являющиеся для ответчика неосновательным обогащением.

При этом истец указал, что подрядчиком допущена просрочка выполнения II этапа договора (в редакции дополнительного соглашения N 1) "Разработка общесистемных решений КСОД г. Сочи на период подготовки, проведения XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в г. Сочи, олимпийское наследие" относительно утвержденных сроков выполнения работ в Плане-графике. В соответствии с Планом-графиком выполнения работ (приложение N 2 к договору) работы по II этапу договора (в редакции дополнительного соглашения N 1) должны быть завершены в срок до 22.09.2011 г. Однако результаты работ, отвечающие требованиям Технического задания, в адрес заказчика не предоставлялись. Заказчик считает, что подрядчик не исполнил свои обязательства по срокам выполнения работ, предусмотренных договором, и в соответствии с п. 9.7 договора обязан уплатить заказчику неустойку в размере 0,05% от общей стоимости указанных работ. Неустойка начислена за каждый день просрочки исполнения обязательства по договору, начиная со дня, следующего после истечения установленного договором срока исполнения обязательства по договору, и составила за нарушение срока выполнения работ по II этапу договора от 11.02.2011 г. N 9 ТС (в редакции дополнительного соглашения N 1) 51 500 773,55 руб.

Повторно рассмотрев данные требования с учетом указаний кассационного суда и доказательств, имеющихся в материалах дела, апелляционный суд пришел к выводу о необходимости отказа в удовлетворении первоначально заявленных требований и удовлетворении встречных требований.

Согласно представленным в материалы дела доказательствам по состоянию на 31.05.2012 (дата получения подрядчиком письма от 22.05.2012 о приостановлении работ) подрядчиком освоен аванс в сумме 127 061 955,7 руб. и сданы результаты работ заказчику.

Как видно из дела, подрядчик выполнил работы всего на сумму 361 571 444,72 руб. Заявляя встречные исковые требования, ЗАО НГО представило в дело письмом от 19.05.2011 года N 511 (вх. АНО "ТДОИ" от 20.05.2011 года N 25/1289), согласно которому по накладной N 1 передало в адрес АНО "ТДОИ" документацию, разработанную в рамках I этапа работ договора - "Разработка базового проекта КСОД (существующее положение). При этом 28.07.2011 г. между заказчиком и подрядчиком был подписан акт сдачи-приемки выполненных работ по I этапу работ договора. Указанные обстоятельства являлись предметом судебного разбирательства и подтверждаются вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 10 февраля 2012 года по делу N А40-121624/11-137-380, в соответствии с которым судом было установлено, что работы заказчиком приняты. В соответствии с п. 4.3.4 договора, окончательный расчет за работы заказчик производит на основании счетов, выставленных исполнителем в течение 5 рабочих дней после подписания обеими сторонами акта сдачи-приемки выполненного этапа работ за вычетом аванса. Мотивированный отказ от приемки результата работ не заявлено, доказательств обратного не представлено.

В соответствии с расчетом подрядчика по состоянию на 16.12.2013 г. работы по I этапу ответчиком полностью не оплачены. Задолженность по оплате работ составляет 26347 455,69 руб. - 8972408,98 руб. (аванс 30%) = 17 375 046,71 руб.

Письмом от 21.11.2011 года исх. N 1329 (вх. АНО "ТДОИ" от 25.11.2011 года N СБ-29/472) по накладным подрядчик передал в адрес заказчика документацию, разработанную в рамках этапа II. Письмом от 07.02.2012 г. исх. N 98 подрядчик передал в адрес заказчика полный комплекс проектной документации по II этапу работ договора - "Разработка общесистемных решений КСОД г. Сочи на период подготвки, проведения XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр, олимпийское наследие", а также подписанный со стороны подрядчика акт сдачи-приемки выполненных работ. Повторно результаты выполненных работ по II этапу были направлены подрядчиком в адрес заказчика письмом от 30.05.2012 г. исх. N 528. В соответствии с п. 5.1.6 договора, заказчик в течение 10 рабочих дней после направления ему результатов работ вместе с актом выполненных работ, подписывает акт. В случае если в течение указанного срока заказчик не предоставит подписанный акт сдачи-приемки выполненных работ или мотивированный отказ от приемки - работы считаются принятыми заказчиком. Учитывая вышеназванное условие договора, 17.01.2013 г. подрядчик направил в адрес заказчика акт выполненных работ, подписанный с одной стороны и с отметкой об отказе заказчика от подписания акта, а также счет на оплату выполненных работ по II этапу. Работы до настоящего времени не оплачены. Задолженность по оплате работ II этапа составляет: 35 856 393,14 руб. - 10 470 900 руб. (аванс 30%) = 25 385 493,14 руб. Мотивированный отказ не заявлен, и доказательств обратного не представлено.

Письмами от 21.11.2011 г. исх. N 1329 (вх. АНО "ТДОИ" от 25.11.2011 года N СБ-29/472), от 05.12.2011 г. исх. N 1402 передало заказчику документацию, разработанную в рамках III этапа договора - "Разработка КСОД на период строительства Олимпийских объектов". Указанное обстоятельство являлось предметом судебного разбирательства и подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 10 февраля 2012 года по делу N А40-121624/11-137-380. 16.03.2012 г. между истцом и ответчиком был подписан акт сдачи-приемки выполненных работ по III этапу работ договора. Однако работы до настоящего времени заказчиком не оплачены. Задолженность по оплате работ III этапа составляет: 8 393 649,63 руб. - 2 518 094,89 руб. (аванс 30%) = 5 875 554,74 руб.

Письмами от 16.05.2012 г. исх. N 484, исх. N 485, от 21.05.2012 г. N 492 передало в адрес заказчика документацию, разработанную в рамках VIII этапа договора - "Проектирование интегрирующей АСУДД, в т.ч. Центра управления дорожным движением (ЦУДД) и IX этапа договора - "Проектирование локальных АСУДД". Учитывая условия п. 5.1.6 договора, 17.01.2013 г. подрядчик направил в адрес заказчика акты выполненных работ, подписанные с одной стороны и с отметкой об отказе заказчика от подписания актов, а также счета на оплату выполненных работ по VIII и IX этапам. Выполненные работы в рамках VIII и IX этапов ответчиком до настоящего времени не оплачены. Задолженность по оплате работ VIII этапа составляет: 116 336 798,85 руб. - 46 779 661,02 руб. (аванс 30%) = 69 557 137,83 руб.

Задолженность по оплате работ IX этапа составляет: 112 785 581,42 руб. - 44745762,72 руб. (аванс 30%) = 68 039 818,70 руб.

В связи с внесением постановлением Правительства Российской Федерации N 452 от 05.05.2012 г. существенных изменений в п. 66(1) Программы строительства олимпийских объектов и развития Сочи как горноклиматического курорта, заказчик письмом от 22.05.2012 г. N СК-25/424 приостановил производство работ по договору, и обязал подрядчика передать результат незавершенных работ в его адрес в срок до 25.05.2012 г., а также заключить дополнительное соглашение об изменении состава работ и предмета договора. Письмо получено подрядчиком 31.05.2012 г. вх. N 661.

Во исполнение требования заказчика о приостановке работ по договору подрядчик письмами от 13.06.2012 г. исх. N 572, исх. N 573, исх. N 574 передал в адрес заказчика документацию, разработанную в рамках этапа работ III.I - "Актуализация проекта КСОД г. Сочи", письмом от 10.07.2012 г. исх. N 639 документацию, разработанную в рамках IV этапа договора - "Оперативное управление КСОД г. Сочи", письмом от 01.08.2012 г. исх. N 700 (вх. АНО "ТДОИ" от 01.08.2012 года N 23/2611) документацию, разработанную в рамках V этапа работ - "Разработка КСОД г. Сочи на период проведения XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр".

Таким образом, до приостановки работ по договору подрядчиком в адрес заказчика были переданы результаты выполненных работ по договору по следующим этапам: I этап - Разработка базового проекта КСОД г. Сочи (существующее положение) (стоимость выполненных работ 26 347 455,69 руб.); II этап - Разработка общесистемных решений КСОД г. Сочи на период подготовки, проведения XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр, олимпийское наследие (стоимость выполненных работ 35856393,14 руб.); III этап - Разработка КСОД на период строительства Олимпийских объектов (стоимость выполненных работ 8 393 649,63 руб.); VIII этап - Проектирование интегрирующей АСУДД, в т.ч. Центра управления дорожным движением (ЦУДД) (стоимость выполненных работ 116 336 798,85 руб.); IX этап - Проектирование локальных АСУДД (стоимость выполненных работ 112 785 581,42 руб.).

После приостановления работ по договору подрядчик передал заказчику результаты выполненных работ по договору по следующим этапам: III.I этап - "Актуализация проекта КСОД г. Сочи" за периоды I, II, III кварталы 2012 года (стоимость выполненных работ 3 118 886,18 руб.); IV этап - "Оперативное управление КСОД г. Сочи" за периоды III, IV кварталы 2011 года и I, II кварталы 2012 года (стоимость выполненных работ 13 482 252,86 руб.); V этап - Разработка КСОД г. Сочи на период проведения XXII Олимпийских и XI Паралимпийских зимних игр (стоимость выполненных работ 45 250 426,95 руб.).

По остальным этапам по договору работы не выполнялись, учитывая, что на момент приостановки работ срок начала выполнения по ним еще не наступил.

Таким образом, общая стоимость выполненных подрядчиком работ на момент приостановки договора - 31.05.2012 составила 361 571 444,72 руб. С учетом ранее выплаченного заказчиком аванса в размере 127 061 955,7 руб. задолженность заказчика за работы, выполненные до приостановки договора, составила 234 509 489,01 руб., которые подлежат взысканию. Поскольку договор между сторонами не расторгался и действовал после внесения в него изменений дополнительным соглашением N 2 от 27.03.2013, а заявленные работы были выполнены до 31.05.2012, требования подрядчика о взыскании денежных средств при отсутствии мотивированных отказов от приемки результата работ являются правомерными и подлежащим удовлетворению. При отсутствии доказательств расторжения договора либо прекращения его действия (напротив, заключение дополнительного соглашения N 2 свидетельствует о действии договора), работы, выполненные до 31.05.2012, подлежат оплате.

При этом апелляционный суд учитывает, что акты выполненных работ подписаны только по I и III этапам работ, по остальным этапам в нарушение п. 7.1.1 договора результаты выполненных работ заказчиком не приняты, акты не подписаны, мотивированных отказов от подписания в адрес подрядчика не поступало, в связи с чем в соответствии с п. 5.1.6 договора, работы считаются принятыми заказчиком. При этом апелляционный суд учитывает, что подрядчик повторно направил в адрес заказчика акты сдачи-приемки выполненных работ по этапу II (письмо от 17.01.2013 г. исх. N 26), этапу III.I (письма от 17.01.2013 г. исх. N 27, 28, 29), этапу IV (письмо от 17.01.2013 г. исх. N 30), этапу V (письмо от 23.01.2013 г. исх. N 45), этапу VIII (письмо от 17.01.2013 г. исх. N 31), этапу IX (письмо от 17.01.2013 г. исх. N 32) и попросило осуществить окончательную оплату выполненных работ в соответствии со счетами, направленными в адрес заказчика письмами от 30.11.2011 г. исх. N 1374, от 25.12.2012 г. исх. N 1207, от 17.01.2013 г. исх. N 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, от 23.01.2013 г. N 45. Однако ответ на письма не получен, работы не оплачены.

В связи с этим требование подрядчика об оплате выполненных работ является законным и обоснованным.

Кроме того, ЗАО "Нефтегазоптимизация" просило взыскать неустойку за несвоевременное исполнение обязательств в размере 11 725 474,41 руб. Согласно п. 1 ст. 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Расчет неустойки по договору судом проверен, арифметически и методологически выполнен верно. Однако АНО ЕТД заявило ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ. Основанием для применения ст. 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации может служить явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над размером возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. Учитывая явную несоразмерность взыскиваемой неустойки последствиям нарушения обязательства, апелляционный суд считает возможным снизить её в 2 (два) раза, что составляет 5 862 737,21 руб.

Доводы АНО ЕТД о недоказанности выполнения подрядчиком работ противоречит материалам и обстоятельствам дела. Так, по материалам дела видно, что по ходатайству ЗАО НГО проведена судебная экспертиза, проведение которой было поручено экспертному учреждению ООО "Апрайс Консалтинг". Согласно заключению эксперта N Э12-01/15 от 04.12.2015 г. результаты проектных и изыскательских работ, выполненных ЗАО "НГО" в рамках договора N 9 ТС от 11.02.2011 г. с учетом дополнительного соглашения N 1 от 28.07.2011 г. и письма АНО "ТДОИ" исх. N СК-25/424 от 22.05.2012 г., а также исходных данных по этапам I, II, III, III.I, IV, V, VIII, IХ в целом соответствуют требованиям, предъявляемым нормативно-технической документацией, и постановления Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 г. N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию", выявленные замечания и отклонения не существенны. При этом стоимость выполненных ЗАО "НГО" проектных и изыскательских работ, отраженная в исполнительских сметах, предъявленных ЗАО "НГО" к АНО "ТДОИ" соответствует стоимости фактически выполненных работ. Фактическая стоимость проектно-изыскательских работ составляет: по этапу I - 22 345 519,05 руб. без НДС или 26 367 712,48 руб. с НДС; по этапу II - 7 186 384,53 руб. без НДС или 8 479 933,74 руб. с НДС.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе. На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доводы возражений АНО ЕТД на экспертное заключение признаются судом необоснованными ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела, представленным в дело доказательствам и неправильным применением норм материального права. Непредставление подрядчиком исполнительного сметного расчета само по себе не освобождает заказчика от оплаты работ. Доводы АНО ЕТД о некомпетентности экспертов противоречат обстоятельствам дела и имеющимся в деле сведениям об экспертах. При этом АНО ЕТД не заявляло об их некомпетентности до проведения экспертизы или после ее проведения, и не воспользовалось право на их отвод, заявив о данных обстоятельствах только после получения результатов экспертизы. АНО ЕТД также не представило доказательств того, в чем заключается несоответствие выводов экспертизы фактическим обстоятельствам выполнения работ.

Ссылаясь на данные обстоятельства, АНО ЕТД в апелляционном суде заявило ходатайство о проведении повторной экспертизы. Однако, учитывая, что данное ходатайство мотивировано тем, что заявитель не согласен с результатами экспертизы, что не является достаточным основанием для проведения повторной (или дополнительной) экспертизы, апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения данного ходатайства. При отсутствии мотивированных отказов от принятия результата работ истец не обосновал нарушение (несоответствие) подрядчиком объема и качества работ.

Ссылка АНО ЕТД на отсутствие исполнительной документации не может быть принята во внимание в качестве основания для отказа в оплате выполненных работ, поскольку нормы Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующие отношения по договорам подряда, не связывают факт оплаты выполненных работ с необходимостью представления исполнительной документации. Отсутствует такое условие и в договоре, а также в дополнительных соглашениях к нему. Требование о передаче исполнительной документации на основании ст. 726 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть предметом самостоятельного требования.

Поскольку заказчик не доказал наличие неосновательного обогащения на стороне подрядчика, у него возникла обязанность по оплате выполненных работ, в связи с чем в удовлетворении требования АНО ЕТД к ЗАО НГО о взыскании суммы неосвоенного аванса подлежит отклонению, а требование ЗАО НГО к АНО ЕТД о взыскании стоимости выполненных работ подлежит удовлетворению.

Вместе с тем, истец - АНО ЕТД заявляло требование о взыскании с ответчика - ЗАО НГО неустойки за нарушение срока выполнения работ по II этапу работ в сумме 51 500 773,55 руб. Однако в удовлетворении данного требования следует отказать, поскольку истец в нарушение ст. 328 ГК РФ не предоставил подрядчику встречное исполнение, а именно не передал исходную информацию (мастер-план) для выполнения работ, что по условиям договора и п. 5.2.2. техзадания возлагалось на заказчика. Таким образом, не выполнение данной обязанности привело к просрочке выполнения работ со стороны подрядчика, что в силу ст.ст. 404, 406 ГК РФ исключает ответственность должника перед кредитором ввиду просрочки последнего.

Судебные расходов возлагаются на АНО ЕТД в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

1. Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.02.2016 по делу N А40-2144/2014 отменить, принять по делу новый судебный акт.

2. В удовлетворении первоначального иска АНО "Единая транспортная дирекция" отказать.

3. Встречный иск удовлетворить частично, взыскать с АНО "Единая транспортная дирекция" в пользу ЗАО "Нефтегазоптимизация" 234 509 489 руб. 01 коп. долга, 5 862 737 руб. 21 коп. неустойки, 200 000 руб. государственной пошлины по иску и 125 000 руб. расходов по экспертизе. В остальной части встречного иска отказать.

4. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

В.Я. Гончаров И.А. Титова