Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2017 г. N 15АП-6967/17

город Ростов-на-Дону

10 июня 2017 г.

дело N А53-25422/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 июня 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стрекачёва А.Н.

судей Д.В. Николаева, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Ситдиковой Е.А.

при участии:

арбитражный управляющий Баштанарь Олег Олегович, лично,

от кредитора Асеевой Е.Н., Асеева П.В.: представитель Столповская М.Г.

по доверенности от 26.04.2016,

от кредитора Любаненко Олега Николаевича: представитель Бабкин Р.В.

по доверенности от 25.11.2015,

от кредитора Губарь Николая Ивановича: представитель Бабкин Р.В.

по доверенности от 16.11.2015,

от кредитора Мишиной Светланы Евгеньевны: представитель Бабкин Р.В.

по доверенности от 23.11.2015,

от кредитора Худяковой Валентины Александровны: представитель Бабкин Р.В.

по доверенности от 25.11.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Мишиной Светланы Евгеньевны, Любаненко Олега Николаевича, Губаря Николая Ивановича, Худяковой Валентины Александровны, Асеева Ивана Владимировича, Асеева Петра Валентиновича, общества с ограниченной ответственностью "Асгард" на определение Арбитражного суда Ростовской области от 11.04.2017 по делу N А53-25422/2015 по заявлению конкурсных кредиторов Мишиной Светланы Евгеньевны, Губаря Николая Ивановича, Любаненко Олега Николаевича, Худяковой Валентины Александровны на действия (бездействия) внешнего управляющего Баштанарь Олега Олеговича и ходатайство об отстранении внешнего управляющего, оформленное протоколом собрания кредиторов от 12.01.2017 в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "РостовДорСтрой" (ИНН 6162063502, ОГРН 1126194011932),

принятое в составе судьи Щербаковой И.Л.

УСТАНОВИЛ:

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "РостовДорСтрой" (далее - ООО "РостовДорСтрой", должник) в Арбитражный суд Ростовской области поступила жалоба конкурсных кредиторов Мишиной Светланы Евгеньевны, Губаря Николая Ивановича, Любаненко Олега Николаевича, Худяковой Валентины Александровны (далее - кредиторы, заявители) на действия (бездействия) внешнего управляющего Баштанарь Олега Олеговича (далее - внешний управляющий) и вопрос об отстранении внешнего управляющего Баштанарь Олега Олеговича, оформленное протоколом собрания кредиторов от 12.01.2017.

Определением суда от 11.04.2017 жалоба конкурсных кредиторов Мишиной Светланы Евгеньевны, Губаря Николая Ивановича, Любаненко Олега Николаевича, Худяковой Валентины Александровны на действия (бездействия) внешнего управляющего Баштанарь Олега Олеговича, выразившиеся в не проведении в полном объеме инвентаризации имущества и дебиторской задолженности должника; в непринятии мер по взысканию задолженности перед должником; в длительном уклонении от истребования документов о деятельности предприятия и товарно-материальных ценностей у бывшего руководителя должника Кононенко Е.С.; в уклонении от обращения с требованием о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника Кононенко Е.С.; в своевременном не заявлении в установленном порядке возражений относительно предъявленных к должнику требования кредитора ООО "Севкавспецснаб"; в не реализации мероприятий, предусмотренных планом внешнего управления; в составлении несоответствующего фактическим данным промежуточного отчета о ходе процедуры внешнего управления, и ходатайство об отстранении внешнего управляющего, оформленное протоколом собрания кредиторов от 12.01.2017, оставлена без удовлетворения.

Мишина Светлана Евгеньевна, Любаненко Олег Николаевич, Губарь Николай Иванович, Худякова Валентина Александровна, Асеев Иван Владимирович, Асеев Петр Валентинович, ООО "Асгард" обжаловали определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просят отменить определение суда от 11.04.2017; удовлетворить жалобу конкурсных кредиторов Мишиной Светланы Евгеньевны, Губаря Николая Ивановича, Любаненко Олега Николаевича, Худяковой Валентины Александровны на действия (бездействия) внешнего управляющего Баштанарь Олега Олеговича и ходатайство об отстранении внешнего управляющего ООО "РостовДорСтрой" Баштанарь О.О. по мотивам, изложенным в жалобах.

В судебном заседании представитель кредиторов Мишиной Светланы Евгеньевны, Губарь Николая Ивановича, Любаненко Олега Николаевича, Худяковой Валентины Александровны поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда отменить.

Представитель кредитора Асеевой Е.Н., Асеева П.В. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе кредиторов, просил определение суда отменить и принять новый судебный акт.

Арбитражный управляющий Баштанарь О.О. поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу и пополнении к нему, просил определение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзывах.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Ростовской области от 17.12.2015 (резолютивная часть от 10.12.2015) в отношении ООО "РостовДорСтрой" введена процедура, применяемая в деле о банкротстве - наблюдение, временным управляющим утвержден Зотьев Виктор Александрович.

Объявление о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете "КоммерсантЪ" N 235 от 19.12.2015.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 12.05.2016 (резолютивная часть от 05.05.2016) в отношении ООО "РостовДорСтрой" введена процедура, применяемая в деле о банкротстве - внешнее управление, внешним управляющим утвержден Баштанарь Олег Олегович.

Информация о введении в отношении должника процедуры внешнего управления опубликована в газете "КоммерсантЪ" N 83 от 14.05.2016.

В обоснование доводов жалобы кредиторы указывают, что внешним управляющим ненадлежащим образом проводятся мероприятия по исполнению плана внешнего управления; не проводится в полном объеме инвентаризация имущества и дебиторской задолженности должника; не принимаются меры по взысканию задолженности перед должником; длительно уклоняется от истребования документов о деятельности предприятия и товарно-материальных ценностей у бывшего руководителя должника Конооненко Е.С.; уклоняется от обращения с требованием о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника КононенкоЕ.С.; своевременно не заявил в установленном порядке возражения относительно предъявленных к должнику требований кредитора ООО "Севкавспецснаб"; составлен несоответствующий фактическим данным промежуточный отчет о ходе процедуры внешнего управления.

Изучив материалы дела, суд пришел к выводу о том, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В силу статьи 60 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ (далее - Закон о банкротстве) жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов подлежат рассмотрению арбитражным судом в порядке и сроки, установленные пунктом 1 указанной статьи.

В таком же порядке и сроки рассматриваются жалобы на действия арбитражного управляющего (пункт 3 статьи 60 Закона о банкротстве).

В соответствии пунктом 6 статьи 24 и пунктом 1 статьи 25 Закона о банкротстве при проведении процедур банкротства арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом, обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Круг прав и обязанностей конкурсного управляющего определен в статье 129 Закона о банкротстве, невыполнение которых является основанием для признания действий конкурсного управляющего незаконными.

Для признания и квалификации действий или бездействия арбитражного управляющего незаконными должно быть установлено, что они не соответствуют и противоречат требованиям действующего законодательства, и нарушают права и законные интересы должника, кредиторов и общества.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего названным Федеральным законом или федеральными стандартами, является основанием для отстранения арбитражным судом арбитражного управляющего от исполнения данных обязанностей по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве (пункт 1 статьи 20.4 Закона о банкротстве).

Согласно пункту 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества. В случае нарушения действиями (бездействием) арбитражного управляющего прав и законных интересов кредиторов, в том числе уполномоченного органа, они вправе обжаловать действия (бездействие) арбитражного управляющего в арбитражный суд в порядке, установленном статьей 60 Закона о банкротстве.

По смыслу статьи 60 Закона о банкротстве основанием для удовлетворения такой жалобы является установление арбитражным судом фактов несоответствия действий (бездействия) арбитражного управляющего Закону о банкротстве и нарушение такими действиями (бездействием) прав и законных интересов кредиторов.

Кредиторы полагают, что внешним управляющим не проведена в полном объеме инвентаризация имущества и дебиторской задолженности.

Согласно норм Закона о банкротстве арбитражный управляющий обязан принять в ведение имущество должника, провести инвентаризацию такого имущества в срок не позднее трех месяцев с даты введения конкурсного производства, если более длительный срок не определен судом (п. 2 ст. 129 Закона о банкротстве)

Сообщением от 22.05.2016 на ЕФРСБ выявленное имущество было внесено в инвентаризационную опись.

Согласно пункту 2 статьи 11 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ (ред. от 23.05.2016) "О бухгалтерском учете" при инвентаризации выявляется фактическое наличие соответствующих объектов, которое сопоставляется с данными регистров бухгалтерского учета. В бухгалтерском учете должны использоваться достоверные данные регистров бухгалтерского учета (п. 3 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете").

Учитывая, что документация бухгалтерского учета не была передана внешнему управляющему, проведение инвентаризации дебиторской задолженности в соответствии с установленными законом нормами не представляется возможным. В связи с чем, данный довод судом признан необоснованным.

По мнению кредиторов, внешним управляющим ненадлежащим образом проводятся мероприятия по исполнению плана внешнего управления.

На странице 54 Плана внешнего управления внешним управляющим представлены меры по восстановлению платежеспособности должника с указанием следующих сроков реализации:

* монтаж оборудования - до середины июля 2016 года;

* пуско-наладка оборудования - до середины июля 2016 года;

* подготовка к производственному процессу - до середины июля 2016 года;

* производство и реализация продукции - с середины июля 2016 года;

- анализ документации должника на предмет установления источников дебиторской задолженности - в течение процедуры внешнего управления;

* мероприятия по досудебному возврату выявленной дебиторской задолженности - в течение процедуры внешнего управления;

* судебное взыскание дебиторской задолженности - в течение процедуры внешнего управления;

* идентификация и оспаривание сделок должника - в течение процедуры внешнего управления;

- исполнение судебных актов - в течение процедуры внешнего управления. Между тем, монтаж оборудования и пуско-наладка внешним управляющим произведены с нарушением срока, осуществлены только к началу сентября 2016 года., подготовка к производственному процессу не завершена, договоры с поставщиками сырья и с клиентами для реализации не заключены, ремонт неисправных весов не осуществлен.

Как указывает внешний управляющий, процедуры внешнего управления в отношении должника была введена 12.05.2016, план внешнего управления был утвержден собранием кредиторов 01.06.2016.

К середине июня 2016 года внешним управляющим была взыскана сумма в размере 4 568 147 руб. путем возврата излишне уплаченных сумм НДС из бюджета. После взыскания указанных сумм для реализации мероприятий, предусмотренных планом внешнего управления внешним управляющим назначено заседание комитета кредиторов на котором 01.07.2016 было утверждено место, организация, стоимость и условия монтажа и пуско-наладки асфальтосмесительной установки должника согласно предложения ООО "Спецстрой".

В целях удостоверения в том, что предложенные АО "Дорспецстрой" условия подходят под утвержденный план внешнего управления, внешним управляющим направлено письмо с просьбой разрешить ознакомиться с территорией АО "Дорспецстрой", расположенной по адресу: Ростовская область, Неклиновский район, с. Покровское, ул. О. Кошевого, 9.

Поскольку ответ не получен, внешним управляющим был осуществлен самостоятельный выезд на территорию Ростовская область, Неклиновский район, с. Покровское, ул. О. Кошевого, 9, по результатам осмотра которой установлено, что размеры территории действительно позволяют разместить для хранения асфальтосмесительную установку КДМ 201. Однако у внешнего управляющего вызвали сомнения относительно возможности обеспечения надлежащей сохранности имущества.

Кроте того, проведя правовой анализ предложенного к заключению договора N 1 аренды земельного участка, находящегося в частной собственности, было установлено, что предложенный АО "Дорспецстрой" договор не подразумевает использование асфальтосмесительной установки КДМ 201 в соответствии с утвержденным собранием кредиторов планом внешнего управления. Так, п.1.3 договора устанавливает срок действия договора 11 месяцев, при условии отсутствия в договоре условий о возможности и способах его пролонгации на прежних условиях. Между тем, срок внешнего управления установление собранием кредиторов составляет 18 месяцев. Согласно п.3.1 предложенного договора, арендатор имеет право использовать участок для целей хранения асфальтосмесительной установки КДМ 201. Согласно п.3.2 арендатор обязан использовать земельный участок для целей размещения и хранения асфальтосмесительной установки КДМ 201, а также использовать земельный участок способами, не наносящими вред окружающей среде, в том числе земле как природному объекту. Кроме того, предложенный договор не подразумевает под собой подключение асфальтосмесительной установки КДМ 201 к электричеству, газу и иным коммуникациям.

Учитывая, что асфальтосмесительная установка КДМ 201 не может функционировать без источника электроэнергии и иных коммуникаций, не предусмотренных в договоре, без использования вредных для окружающей среды составлен компонентов, необходимых для производства асфальта и работы установки (масло, дизельное топливо, битум, минеральный порошок), которые в частности, случайно могут стать источником незначительного загрязнения земли, либо иных природных объектов участка. В связи с изложенным, внешний управляющий пришел к выводу, что совокупный анализ предложения АО "Дорспецстрой" относительно передачи в аренду земельного участка не соответствует условиям утвержденного собранием кредиторов плана внешнего управления.

Между тем, ознакомившись с предложением в части монтажа асфальтосмесительнгой установки КДМ 201, принадлежащей должнику, по стоимости монтажа 1500 руб., внешний управляющий принял предложение и просил АО "Дорспецстрой" предоставить технику, а также работников для осуществления монтажа асфальтосмесительной установки по предложенной стоимости на территории места хранения асфальтосмесительной установки КДМ 201 в районе сл. Родионово-Несветаевская, Ростовской области, в целях исключения дополнительных транспортных расходов, связанных с дальней перевозкой асфальтосмесительной установки.

Поскольку на устные просьбы внешнего управляющего АО "Дорспецстрой" не реагировало, внешний управляющий в целях подтверждения исчерпания возможностей по воспользованию предложением на устраивающих должника условиях направил по всем известным адресам АО "Дорспецстрой" письма, выражающие просьбу внешнего управляющего либо учесть несоответствия договора аренды плану внешнего управления. Ответ не получен.

Договор с ООО "Спецстрой" на монтаж и пуско-наладку асфальтосмесительной установки КДМ 201 внешний управляющий заключил после истечения срока на предоставление ответа о согласии или не согласии осуществления монтажа со стороны АО "Дорспецстрой". Монтаж установки в соответствии с условиями договора производится по адресу: Южная окраина, х. Бунако-Соколовец в Радионово-Несветаевском районе Ростовской области. Данная территория находится во владении должника на основании договора аренды.

08.07.2016 между должником и ООО "Спецстрой" был заключен договор N 08/07/2016 на осуществление монтажа и пуско-наладки асфальтосмесительной установки КДМ 201. В связи с необходимостью продления срока монтажа и пуско-наладки асфальтосмесительной установки КДМ 201 по техническим причинам срок исполнения договора был продлен.

ООО "Спецстрой" исполнило условия заключенного договора. Монтаж и пуско-наладка происходили при участии и под контролем компетентных работников должника. 09.08.2016 был подписан акт приемки выполненных работ между должником и ООО "Спецстрой". В целях удостоверения качественности выполненных работ, при участии в процессе ООО "Спецстрой" произвели пробный выпуск продукции, на основании договора N 1/8-Д на изготовление продукции из давальческого сырья, заключенного с ИП Барашян С.С. незадолго до окончания работ. Продукция была полностью отгружена заказчику 10.08.2016 в количестве 160 тн., из давательского материала заказчика общей стоимостью оказанных услуг со стороны должника на сумму 80 000 руб.

Таким образом, монтаж и пуско-наладка были окончены 09.08.2016. Затягивание сока монтажа вызвано отсутствием денежных средств на счетах должника на дату введения внешнего управления, разногласиями между кредиторами о выборе места монтажа завода (что подтверждается собраниями кредиторов от 22.04.2016, от 16.08.2016, от 22.09.2016), затягивания согласования условий аренды земельного участка, монтажа, перевозки оборудования со стороныАО "Дорспецстрой", техническими и процессуальными особенностями монтажа асфальтосмесительного завода, на которые не мог повлиять внешний управляющий, необходимостью осуществления перевозки составных частей, узлов и агрегатов установки, временные затраты на которые не учитывались в плане внешнего управления.

Таким образом, суд установил, что внешним управляющим выполнились все мероприятия, по реализации плана внешнего управления.

По мнению кредиторов, внешний управляющий не исполняет план внешнего управления в части подготовки к производственному процессу.

Данный пункт внешний управляющий раскрыл в пункте 56 Плана - после запуска производственного процесса необходимо установить договорные отношения с поставщиком сырья, с целью обеспечения бесперебойного производственного процесса, владельцами специализированной техники (тракторов, погрузчиков) для загрузки производственных мощностей завода сырьем, а также с клиентами для реализации готовой продукции.

До настоящего времени подготовка к производственному процессу не завершена, договоры с поставщиками сырья не заключены, договоры с клиентами для реализации готовой продукции не заключаются.

Между тем, согласно представленному в материалы дела акту приемки оказанных услуг от 10.08.2016 к договору N 1/8-Д на изготовление продукции из давальческого сырья, 10.08.20016 посредством использования трансформатора ООО "Сппецстрой", в рамках проверки результатов работ ООО "Спецстрой" по монтажу и пуско-наладке асфальтосмесительной установки должника, покупателю ИП Барашян М.С. отгружено 160 тн. асфальтобетона.

14.11.2016 был заключен договор на изготовление продукции из давальческого материала (сырья) с ОАО "Таганрог-Спецавтодор". Согласно условиям договора, заказчик самостоятельно несет расходы на подсобных работников, на погрузчик, на дизельное топливо и давальческое сырье, при этом взаимоотношения с ним предоставляют должнику долю дохода без учетов расходов на заработную плату работников, аренду погрузчика, и иных расходов, превышающие расчетную планом внешнего управления на сумму около 50 руб. с тонны (согласно плана внешнего управления расчетный доход с тонны продукции без учета расходов на заработную плату, работу погрузчика и иных расходов составляет 233 руб. 51 коп., в свою очередь в рамках договорных отношений аналогичный доход составляет 325 руб.- 49,58 руб. НДС=275 руб. 42 коп.).

Как указывает внешний управляющий, на заработной плате работников и аренде погрузчика, согласно расчетным данным плана внешнего управления при их сопоставлении с договорными данными, должник экономит на 145 000 руб. в месяц, на работе погрузчика 360 000 руб. в месяц. Таким образом, сумма производственных расходов должника ориентировочно уменьшается на 505 000 руб. в месяц от расчетных в плане внешнего управления.

В рамках данных взаимоотношений в период с 14.11.2016 по 18.11.2016, согласно первой спецификации был произведен выпуск небольшого объема продукции в целях учета пожеланий и рецепта заказчика в объеме 500 тонн по цене 350 руб. за тонну. По состоянию на дату составления отчета со стороны контрагента оплачены услуги должника в сумме 100 000 руб. 21.11.2016 сторонами была подписана спецификация N 2 на выпуск 10 000 тонн продукции по цене 325 руб. за тонну. В рамках настоящей спецификации изготовлено 810 тонн.

В процессе реализации мероприятий внешнего управления был заключен договор N 15/12/16 от 15.12.2015 на изготовление продукции из давальческого сырья с ООО "ДРСУ". Согласно спецификации N 1 от 15.12.2016 ООО "РДС" обязан поставить 30 000 тонн продукции по цене 350 руб. за тонную до 01.07.2017. В целях подтверждения намерений на приобретение продукции со стороны ООО "ДРСУ" был перечислен аванс в размере 100 000 руб.

Таким образом, сложившийся порядок производственного процесса должника является выгодным, поскольку отсутствует необходимость вкладывать значительные суммы денежных средств должника в приобретение сырья и материалов, появляется возможность согласования поставки сырья и материалов совместно с ОАО "Таганрог-Спецавтодор" и с ООО "ДРСУ", тем самым уменьшая удельный вес текущих расходов должника, связанные с минимальными объемами поставки сырья и материалов со стороны поставщиков; страхование рисков, связанных с признанием продукции должника ненадлежащего качества, так как должник осуществляет производство асфальта по рецептам заказчика и поставляемого ими сырья и материалов.

Кредиторы указывают, что внешним управляющим не исполняется план внешнего управления в части производства и реализации продукции.

Так, планом внешнего управления определено - в целях расширения объема сбыта готовой продукции возможно возникает необходимость реализации маркетинговых методов, преимущественно нацеленных на сферу В2В, а также, в случае необходимости создания сайта компании с предложением услуг, привлечение специалистов по прямым продажам и по договорным закупкам.

Указанные мероприятия внешним управляющим не проводятся на протяжении длительного времени. Хозяйственную деятельность предприятие не ведет. По мнению кредиторов, два договора внешнего управляющего с аффилированными лицами создают лишь видимость деятельности и не относятся к реальным задачам и планируемым показателям обязывающего к эффективной деятельности внешнего управляющего плана внешнего управления.

Как указывает внешний управляющий, при реализации плана внешнего управления в части производства и реализации продукции имелись следующие обстоятельства, не зависящие от внешнего управляющего: невозможность использования завода без трансформатора, который добровольно не передавался должнику, в связи с чем истребовался в рамках производства по виндикационному иску у одного из кредиторов должника - ООО "Ростовский универсальный порт".

Внешний управляющий обращался в правоохранительные органы с заявлениями, с целью способствованию в ускорении процесса передачи трансформатора, принадлежащего ООО "РостовДорСтой", из незаконного владения ООО "Ростовский универсальный порт". Отделом дознания линейного отдела МВД России по порту Ростова-на-Дону отказал в возбуждении уголовного дела и направил постановление об отказе в возбуждении уголовного дела и заявление внешнего управляющего в материалы арбитражного дела N А53-17685/16 об истребовании трансформатора, инициированному по исковому заявлению внешнего управляющего. Определением Арбитражного суда Ростовской области от 26.09.2016 по делу N А53-17685/16 в удовлетворении исковых требований об истребовании трансформатора из чужого незаконного владения отказано. Решение суда первой инстанции было обжаловано. Судебное заседание назначено на 07.12.2016.

Поняв, что выпуск продукции может затянуться еще на два месяца из-за назначения даты судебного заседания в суде апелляционной инстанции по истребованию трансформатора через два месяца после принятия апелляционной жалобы к производству, внешний управляющий оперативно организовал собрание кредиторов на 15.10.2016 с повестками дня: "Утвердить изменения раздела 5.3 плана внешнего управления путем дополнения назначения фонда производственной модернизации следующей формулировкой" "а также аренды (возмездного получения в пользование) у третьих лиц оборудования, в том числе трансформатора, необходимого для обеспечения функционирования асфальтосмесительной установки КДМ 201, принадлежащей ООО "РостовДорСтрой" и "Уполномочить внешнего управляющего ООО "РостовДорСтрой" заключить договор (возмездного пользования) аренды трансформатора, необходимого для обеспечения функционирования асфальтосмесительной установки КДМ 201, от имени ООО "РостовДорСтрой", со стоимостью аренды трансформатора, не превышающей 50 000 руб. в месяц". На данное собрание кредиторов участники с правом голоса не явились.

Внешний управляющий, поняв, что затягивание перехода к мероприятиям по изготовлению и реализации продукции по техническим причинам, причине отсутствия трансформатора и отсутствии решения собрания кредиторов по данному вопросу, принял самостоятельное решение, за счет собственных средств, взять для нужд должника трансформатор, произвести за счет собственных средств техническую подготовку завода к производству и обеспечить возможность перехода плана внешнего управления к изготовлению и реализации продукции.

Следующее обстоятельство - сложности связанные с особенностями спроса на рынке оказания услуг по изготовлению асфальтосмесительных смесей, конкуренцией, а также нахождением потребителей услуг завода (особенно во взаимосвязи с аспектом рентабельности и производительности завода должника).

В процессе внешнего управления внешним управляющим найдены заказчики услуга завода, по приведению завода в состояние стабильной готовности выпуска продукции.

Был организован сайт компании с доменным именем Ростовдорстрой.рф.

14.11.2016 был заключен договор на изготовление продукции из давальческого материала (сырья) на взаимовыгодных условиях. В рамках данных взаимоотношений в период с 14.11.2016 по 18.11.2016, согласно первой спецификации был произведен выпуск небольшого объема продукции в целях учета пожеланий и рецепта заказчика в объеме 500 тонн по цене 350 руб. за тонну. 21.11.2016 сторонами была подписана спецификация на выпуск 10 000 тонн продукции по цене 325 руб. за тонну сроком до 26.12.2016. Исполнение обязательств по данной спецификации способно обеспечить получение должником выручки в размере 3 250 000 руб.

Кроме того, относительно аффилированности сторон в договоре, внешний управляющий поясняет, что согласно представленному в материалы дела акту приемки оказанных услуг от 10.08.2016 к договору 1/8-Д на изготовление продукции из давальческого сырья, 10.08.2016, посредством использования трансформатора ООО "Спецстрой", в рамках проверки результатов работ ООО "Спецстрой" по монтажу и пуско-наладке асфальтосмесительной установки должника, покупателю ИП Барашян М.С. отгружено 160 тн. асфальтобетона.

16.08.2016 кредиторы должника в составе Мишиной С.Е., Губарь Н.И., Любаненко О.Н., Худяковой В.А., Асеева П.В., Асеева И.В., ООО "Асгард", ООО "Ростовский универсальный порт" на собрании кредиторов голосуют самостоятельно предложенные вопросы, которые противоречат утвержденному плану внешнего управления: определить местом нахождения имущества должника по адресу: Ростовская область, Неклиновский район, с. Покровское, ул. О. Кошевого, 9, согласно предложение АО "Дорспецстрой", определить местом хранения имущества должника: Ростовская область, Неклиновский район, с. Покровское, ул. О. Кошевого, 9, обязать внешнего управляющего Баштанарь О.О. в течение 7 рабочих дней обеспечить перевозку имущества ООО "РостовДорСтрой" по адресу: Ростовская область, Неклиновский район, с. Покровское, ул. О. Кошевого, 9, обязать внешнего управляющего Баштанарь О.О. заключать сделки на сумму более 100 000 руб. только с одобрения представителя собрания кредиторов, за исключением сделок (действия) предписанных законом, признание ООО "РостовДорСтрой" банкротом и открытие конкурсного производства и обращение в арбитражный суд с соответствующим ходатайством.

Исходя из вышеуказанных решений собрания кредиторов, следует, что на дату проведения собрания кредиторов от 16.08.2016, по результатам окончания комплекса работ по монтажу и пуско-наладке асфальтосмесительного завода 09.08.2016, первой отгрузке асфальта покупателю, конкурсные кредиторы процессуально блокировали дальнейшее исполнение утвержденного плана внешнего управления.

Кроме того, внешним управляющим подано исковое заявление к ООО "Ростовский универсальный порт" по истребованию должником трансформатора у кредитора, ввиду отказа кредитора добровольно вернуть трансформатор должнику (дело N А53-17685/16).

Кредиторами также указано, что внешним управляющим не реализуется план внешнего управления в части анализа документации на предмет установления источников дебиторской задолженности, проведения мероприятий по досудебному возврату выявленной дебиторской задолженности, не осуществляет судебное взыскание дебиторской задолженности, не оспаривает сделки должника.

Внешний управляющий, по мнению кредиторов, не осуществляет поиск дебиторской задолженности, большая часть которой приходится на ООО "СУ-25", где Баштанарь О.О. также является внешним управляющим. По мнению кредиторов, данные действия совершаются в интересе аффилированного с ним лица - бывшего директора Кононенко Е.С., в том числе чтобы устранить возможность установления ее вины, перераспределения денежных потоков в ущерб интересам предприятия. Справку с контрагентами Баштанарь О.О. не производит, претензий дебиторам не направляет.

Согласно представленному экспертному заключению от 24.06.2016 по делу N 2015468066, по состоянию на 01.01.2014 и 01.01.2015 ООО "РостовДорСтрой" находилось в неустойчивом состоянии, характеризуемое наличием непокрытого убытка, нарушением финансовой дисциплины, перебоями в поступлении денежных средств на расчетные счета, снижением уровня доходности предприятия.

Согласно данным бухгалтерского баланса по состоянию на 01.01.2015 общий объем дебиторской задолженности перед должником составлял 36 629 000 руб. Процедура внешнего управления введена 12.05.2016. Внешний управляющий с указанной даты взысканием дебиторской задолженности не занимается.

В период деятельности предприятия, под руководством Кононенко Е.С., должник перечислял денежные средства подотчет. Из имеющихся банковских выписок кредиторами установлена дебиторская задолженность в размере 800 000 руб.

Более того, внешний управляющий Баштанарь О.О. не предпринимает никаких действий по взысканию дебиторской задолженности с ООО "СУ-25". Указанная задолженность составляет 14 256 954 руб. согласно справке-расшифровке дебиторской задолженности.

Однако, Кононенко Е.С. договор (договоры) поставки внешнему управляющему не представляла, у ООО "СУ-25" внешний управляющий не истребует, меры ко взысканию дебиторской задолженности не предпринимает.

Как указывают кредиторы, со счета N 40702810914000000485 были перечислены займы в размере 260 000 руб. Указанные займы ООО "СУ-25" не возвращены. Кононенко являлась одним из учредителей ООО "СУ-25" до введения в отношении этого юридического лица процедуры банкротства. В настоящее время Баштанарь О.О., зная о наличии данных договоров займа не истребует их с ООО "СУ-25".

Судом установлено, что при сверке расчетов с ФНС РФ была выявлена сумма НДС к возмещению. Внешний управляющий обратился в МИФНС России N 24 по Ростовской области с заявлением о возврате сумм излишне уплаченного налога в совокупном размере 4 582 659 руб.

Внешний управляющий обратился в Миллеровский отдел судебных приставов Ростовской области с заявлением о возбуждении исполнительного производства в отношении ООО "Перлина "М".

В отношении ООО "СУ-25" внешним управляющим получены сведения о том, что основная часть документации ООО "СУ-25" была изъята сотрудником ОП N 2 УМВД России по г. Ростову-на-Дону в ходе обыска (выемки) 09.10.2015 в рамках уголовного дела N 2015468066 на основании протокола обыска (выемки) от 09.10.2015. Документации, подтверждающей наличие задолженности между ООО "СУ-25" и ООО "РостовДорСтрой", не имеется. В представленном экспертном заключении по материалам сводного уголовного дела N 2015468066, сведений и фактов о наличии задолженности между указанными контрагентами не имеется.

В рамках налогового спора (дело N А53-25296/16) внешним управляющим ООО "СУ-25" истребовалась изъятая документация у Отдела полиции N 2, однако, ходатайство об истребовании документации судом не рассматривалось.

У внешнего управляющего отсутствует документация, подтверждающая наличие задолженности между ООО "СУ-25" и должником, учитывая, что документация бухгалтерского учета не была передана внешнему управляющему.

Довод подателей жалобы об умышленном сокрытии внешним управляющим задолженности ООО "СУ-25", поскольку последний является арбитражным управляющим дебитора, не принят судом, поскольку кредиторами не представлено соответствующих доказательств, подтверждающих вину внешнего управляющего Баштанарь О.О. В то же время Закон о банкротстве ограничивает возможность проведения арбитражным управляющим процедуры, при наличии заинтересованности в отношении отдельного кредитора, а не дебитора, каким является ООО "СУ-25".

Заявители указывают, что внешним управляющим не проводятся мероприятия по истребовании документов у бывшего руководителя должника, а также привлечении бывшего руководителя должника Кононенко Е.С. к субсидиарной ответственности.

Между тем, внешним управляющим представлялись доказательства направления запросов в адрес Кононенко Е.С., которая пояснила, что документация осталась у Савилова А.А. Внешним управляющим направлен запрос в адрес Савилова А.А. В связи с тем, что Савилов А.А. документы не передал, внешний управляющий обратился в суд с заявлением о выдаче исполнительного листа. Определением Арбитражного суда Ростовской области от 28.09.2016 в удовлетворении заявления отказано.

На основании изложенного, финансовый управляющий обратился с заявлением об истребовании документов у Кононенко Е.С. и Савилова А.А., которое определением Арбитражного суда Ростовской области от 03.04.2017 (резолютивная часть) частично удовлетворено.

Что касается возможности подачи заявления о привлечения к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника Кононенко Е.С. внешним управляющим указано на преждевременность подачи настоящего заявления, поскольку до настоящего времени имущества должника не реализовано и расчеты с кредиторами не проведена, в связи с чем, невозможно определить размер привлечения к субсидиарной ответственности.

Данная позиция судом признана обоснованной с учетом норм о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих лиц должника в порядке статьи 10 Закона о банкротстве.

Кредиторами также указано, что внешним управляющим своевременно не заявлены возражения относительно требований кредиторов ООО "Севкаспецснаб".

Судом установлено, что в арбитражный суд 21.11.2016 (нарочно) поступило заявление общества с ограниченной ответственностью "Севкавспецстрой" в лице конкурсного управляющего Афендикова И.С. о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности.

Между тем, кредиторами не указано и не обосновано, чем нарушены их права и интересы, при условии, что в судебном заседании 06.03.2017 присутствовал представитель внешнего управляющего, а также учитывая, что нормами АПК РФ не указаны сроки предоставления отзыва.

Кредиторами также указано, что внешним управляющим составлен несоответствующий фактическим данным промежуточного отчета внешнего управляющего.

Судом установлено, что в отчете внешнего управляющего в разделе о требованиях кредиторов, включенных в реестр требований (на 4 листе отчета) размер требований составляет 62 655 880,69 руб., в то время как в самом реестре требований кредиторов 61 453 169,28 руб. Как выявлено судом, размер требований по каждому кредитору соответствует сведениям в отчете и сведениям в реестре, в связи с чем, суд, с учетом пояснений внешнего управляющего, пришел к выводу о технической опечатке, которая будет исправлена управляющим в дальнейшем, что не дает оснований для вывода суда о неправомерных действиях управляющего.

Совокупность правовых норм Закона о банкротстве (ст.60, п.6 ст.24, п.1 ст.25, ст.129) дает основание считать, что основанием для удовлетворения жалобы является установление арбитражным судом фактов несоответствия действий (бездействия) арбитражного управляющего Закону о банкротстве и нарушение такими действиями (бездействием) прав и законных интересов лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве. При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания должно распределяться следующим образом: кредитор обязан доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы кредитора, а арбитражный управляющий обязан представить доказательства отсутствия его вины в этом поведении или обосновать соответствие его действий требованиям закона, добросовестности и разумности.

Таким образом, заявитель должен доказать наличие следующих обстоятельств: неисполнение или ненадлежащее исполнение управляющим возложенных на него обязанностей; нарушение прав (законных интересов) заявителя и возможное причинение убытков должнику либо его кредиторам; причинно-следственную связь между первым и вторым обстоятельствами.

Статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 1 статьи 98 Закона о банкротстве внешний управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей внешнего управляющего в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение внешним управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника или его кредиторов.

Согласно рекомендаций, изложенных в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 N 150 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих" (далее - информационное письмо N 150) основанием для рассмотрения арбитражным судом вопроса об отстранении конкурсного управляющего может быть поступивший в суд протокол собрания кредиторов, на котором было принято решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством об отстранении конкурсного управляющего. При этом, не указание в протоколе собрания кредиторов допущенных конкурсным управляющим нарушений, послуживших основанием для принятия собранием кредиторов решения об обращении в арбитражный суд с ходатайством об отстранении конкурсного управляющего, не может служить основанием для отказа в удовлетворении названного ходатайства. Названное ходатайство является лишь поводом для рассмотрения вопроса о таком отстранении, суд в силу своей контрольной функции в деле о банкротстве при рассмотрении этого вопроса не связан (не ограничен) конкретными нарушениями, отраженными в протоколе собрания кредиторов (пункт 4 информационного письма N 150).

Пунктом 10 информационного письма N 150 определено, что конкурсный управляющий не может быть отстранен в связи с нарушениями, которые не являются существенными. Отстранение конкурсного управляющего должно использоваться в той мере, в какой оно позволяет восстановить нарушенные права или устранить угрозу их нарушения. Таким образом, отстранение конкурсного управляющего должно применяться тогда, когда конкурсный управляющий показал свою неспособность к надлежащему ведению конкурсного производства, что проявляется в ненадлежащем исполнении обязанностей конкурсного управляющего. Это означает, что допущенные конкурсным управляющим нарушения могут стать основанием для его отстранения в случае, если существуют обоснованные сомнения в дальнейшем надлежащем ведении им конкурсного производства. При этом не имеет значения, возникли такие сомнения в связи с недобросовестным предшествующим поведением конкурсного управляющего либо в связи с нарушениями, допущенными им в силу неготовности к надлежащему ведению конкурсного производства (недостаточного опыта управляющего, специфики конкурсного производства и т.п.).

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к правомерному выводу о том, что в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявители не доказали, что внешний управляющий действовал недобросовестно или допустил бездействие, противоречащее целям процедуры банкротства, также не представил доказательств неисполнения или ненадлежащего исполнения внешним управляющим обязанностей, повлекших нарушение прав и законных интересов заявителя, у суда отсутствуют сомнения в дальнейшем надлежащем ведении им внешнего управления, в связи с чем, в удовлетворении жалобы на действия внешнего управляющего и ходатайстве об отстранении его от исполнения обязанности следует отказать.

С учетом изложенного, жалоба конкурсных кредиторов Мишиной Светланы Евгеньевны, Губаря Николая Ивановича, Любаненко Олега Николаевича, Худяковой Валентины Александровны на действия (бездействия) внешнего управляющего Баштанарь Олега Олеговича, выразившиеся в не проведении в полном объеме инвентаризации имущества и дебиторской задолженности должника; в непринятии мер по взысканию задолженности перед должником; в длительном уклонении от истребования документов о деятельности предприятия и товарно-материальных ценностей у бывшего руководителя должника Кононенко Е.С.; в уклонении от обращения с требованием о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника Кононенко Е.С.; в своевременном не заявлении в установленном порядке возражений относительно предъявленных к должнику требования кредитора ООО "Севкавспецснаб"; в не реализации мероприятий, предусмотренных планом внешнего управления; в составлении несоответствующего фактическим данным промежуточного отчета о ходе процедуры внешнего управления, и ходатайство об отстранении внешнего управляющего, оформленное протоколом собрания кредиторов от 12.01.2017, обоснованно оставлена судом без удовлетворения.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильной системной оценке подлежащих применению норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доводы подателей жалоб, приведенные в апелляционных жалобах, аналогичны доводам, приведенным последними в суде первой инстанции, и направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и имеющихся в материалах дела доказательств, которым суд первой инстанции дал надлежащую оценку. Апелляционный суд считает, что оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 11.04.2017 по делу N А53-25422/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьей 188 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Стрекачёв

Судьи

Д.В. Николаев Н.В. Шимбарева