Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24 января 2017 г. N 03АП-3409/16

г. Красноярск

24 января 2017 г.

Дело N А69-2132/2015

Резолютивная часть постановления объявлена "18" января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен "24" января 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Юдина Д.В.,

судей: Борисова Г.Н., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Елистратовой О.М.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Восток"): Филева С.А., представителя по доверенности от 10.08.2016, Скрипальщикова А.А., представителя по доверенности от 10.08.2016, Чемезова Р.В., представителя по доверенности от 09.04.2016, от антимонопольного органа (Федеральной антимонопольной службе): Капсудина Е.В., представителя по доверенности от 11.08.2016 N АГ/55121/16, Годованюка А.А., представителя по доверенности от 11.08.2016 N АГ/55121/16,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Восток"

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "20" мая 2016 года по делу N А69-2132/2015, принятое судьей Чамзы-Ооржак А.Х.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Восток" (ОГРН 1021700513141, ИНН 1701011524, далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Федеральной антимонопольной службы России (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539, далее - антимонопольный орган, ответчик) об оспаривании постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 03.07.2015 N 4-14.32-70/00-22-15 о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде взыскания штрафа в сумме 85 319 920 рублей.

Определением Арбитражного суда Республики Тыва от 25.08.2015 производство по настоящему делу было приостановлено в порядке пункта 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с невозможностью рассмотрения данного дела до разрешения другого дела N А40-46931/2015, рассматриваемого Арбитражным судом г.Москвы.

Определением Арбитражного суда Республики Тыва от 15.02.2016 производство по делу было возобновлено в связи с устранением обстоятельств, вызвавших приостановление производства по делу.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от "20" мая 2016 года в удовлетворении заявления об оспаривании постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 03.07.2015 N 4-14.32-70/00-22-15 отказано.

Не согласившись с указанным решением суда, общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования по следующим основаниям:

- суд первой инстанции не дал надлежащей оценки доводам общества о том, что законный представитель общества не был надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, назначенного на 03.07.2015;

- антимонопольным органом не представлено доказательств, подтверждающих правильность расчета суммы штрафа, в постановлении о привлечении к административной ответственности не указана методика расчета суммы штрафа.

В дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе общество также указывает:

- определение антимонопольного органа от 05.03.2015 и протокол об административном правонарушении от 02.04.2015 составлены заместителем начальника Управления по борьбе с карателями Филимоновым А.А., который в соответствии со статьей 23.48 является неуполномоченным лицом на рассмотрение дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.32 КоАП;

- при расчете административного штрафа антимонопольный орган не устанавливал размер выручки правонарушителя от реализации товара (работ, услуг), на рынке которого произошло правонарушение, что привело к неверному расчету штрафа;

- при расчете штрафа антимонопольный орган неправомерно учел в качестве отягчающих ответственность обстоятельств характер правонарушения как длящегося, а также причинение в результате административного правонарушения ущерба гражданам, организациям или государству более одного миллиона рублей, поскольку размер ущерба документально не подтвержден, а правонарушение считается оконченным в момент подведения итогов процедуры торгов. В качестве обстоятельств, смягчающих административную ответственность антимонопольный орган необоснованно не учел тот факт, что правонарушение совершено обществом впервые, а также то, что заявитель считается социально-значимым предприятием для населения Республики Тыва.

В отзыве на апелляционную жалобу и дополнительных пояснениях к нему антимонопольный орган ссылается на то, что 09.06.2015 при отложении рассмотрения дела об административном правонарушении на 03.07.2015 присутствовал представитель общества Щербакова Е.С. по доверенности от 14.11.2014, следовательно, общество было надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения дела 03.07.2015.

Как указывает ответчик, поскольку для общества правонарушение совершено на торгах, размер штрафа рассчитывается от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнительных пояснениях к ней, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, пояснил, что выручки правонарушителя от реализации товара (работ, услуг), на рынке которого произошло правонарушение, составляет 1 690 725 800 рублей, что подтверждается справкой о сумме всех аукционов (торгов) в 2013 года, в которых принимал участие ООО "Восток" по строительству и ремонту дорог и информацией о заключенных контрактах в 2013 году.

Представитель ответчика с апелляционной жалобой не согласился, по доводам, изложенным в отзыве на нее и пояснениях к отзыву, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, пояснил, что представитель общества Щербакова Е.С. имела полномочия на участие в рассмотрении дела об административном правонарушении, что подтверждается доверенностью от 14.11.2014.

Рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось.

После отложения представитель общества пояснил, что сумма административного штрафа, подлежащего применению за совершенное обществом правонарушение, по примененной им методике расчета в минимальном размере составляет 4 820 865 рублей 60 копеек.

Представитель антимонопольного органа после отложения поддержал доводы, ранее изложенные в отзыве на апелляционную жалобу и дополнительных пояснениях к нему, пояснил, что заместитель начальника Управления по борьбе с карателями являлся уполномоченным лицом на составление протокола об административном правонарушении в соответствии и с КоАП РФ

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц общество с ограниченной ответственностью "Восток" зарегистрировано 15.12.2002 в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1021700513141.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 06.10.2014 N 623/14 возбуждено дело N 1 -11-146/00-22-14 в отношении ООО "Восток", ООО "Дороги Сибири", ОАО "ДЭП N 363", ОАО "ДЭП N 364", ИП Оганесян В.В., о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту -Закон о защите конкуренции).

10.12.2014 комиссией ФАС России вынесено решение по делу N 1 11-146/00-22-14 в соответствии с которым, признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции":

- ООО "Восток" и ООО "Дороги Сибири" путем заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах в открытом аукционе в электронной форме от 31.03.2011 N 0312100005611000034;

- ООО "Дороги Сибири" и ИП Оганесян В.В. путем заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах в открытом аукционе в электронной форме от 18.04.2011 N 0312100005611000039;

- ООО "Восток" и ООО "Дороги Сибири" путем заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах в открытом аукционе в электронной форме от 22.07.2011 N 0312100005611000078;

- ИП Оганесян В.В. и ОАО "ДЭП N 363" путем заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах в открытом аукционе в электронной форме от 29.10.2012 N 0312100005612000117;

- ООО "Восток" и ОАО "ДЭП N 364" путем заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах в открытом аукционе в электронной форме от 01.11.2012 N 0312100005612000118.

Решением арбитражного суда г.Москвы от 04.09.2015, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2015 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29.04.2016 в удовлетворении заявленных требований об оспаривании указанного решения ФАС России от 10.12.2014 отказано (дело N А40-46931/15).

Определением ФАС России от 05.03.2015 возбуждено дело об административном правонарушении N 4-14.32-70/00-22-15 и проведении административного расследования.

Усмотрев в действиях общества признаки административного правонарушения, ответственность, за которое установлена в частью 1 статьи 14.32 КоАП, ФАС России составлен протокол об административном правонарушении от 02.04.2015 N 4-14.3270/00-22-15.

Определениями от 16.04.2015, 12.05.2015 и 09.06.2015 ФАС России продлевались сроки рассмотрения административного дела.

Основанием для вынесения указанных определений послужило отсутствие надлежащих уведомлений общества о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении и необходимости в дополнительном выяснении обстоятельств дела об административном правонарушении.

Постановление ФАС России от 03.07.2015 N 4-14.32-70/00-22-15 общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, назначен административный штраф в размере 85 319 920 рублей.

Считая указанные постановление не соответствующим действующему законодательству, нарушающим его права и интересы в сфере предпринимательской деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании его законности.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на орган или лицо, которые составили этот протокол, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Судом первой инстанции установлено, что согласно статьи 23.48, части 1 статьи 28.3 КоАП РФ, приказа Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180 "О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протокол об административном правонарушении", Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, протокол об административном правонарушении от 02.04.2015 N 4-14.32-70/00-22-15 составлен и постановление от 03.07.2015 N 4-14.32-70/00-22-15 по делу об административном правонарушении вынесено уполномоченными должностными лицами в пределах их компетенции.

Требования статей 28.2, 28.5, 29.7 и 29.10 КоАП РФ ответчиком при составлении протокола, а также вынесении постановления соблюдены.

По части 1 статьи 1.6 КоАП РФ обеспечение законности при производстве по делу об административном правонарушении выражается в строгом соблюдении оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

Протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя ООО "Восток", извещенного надлежащим образом о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Содержание протокола соответствует требованиям статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Оспариваемое постановление вынесено в отсутствие законного представителя ООО "Восток", извещенного надлежащим образом о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Нарушений процессуальных норм при составлении протокола об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления судом не установлено.

Оспаривая законность привлечения к административной ответственности, заявитель в апелляционной жалобе ссылается на ненадлежащее извещение законного представителя о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, поскольку определение от 09.06.2015 об отложении рассмотрения дела на 03.07.2015 направлено по юридическому адресу общества и возвращено органом связи отправителю только 06.07.2015 по причине "адресат отказался от получения", следовательно, на момент рассмотрения дела (03.07.2015) антимонопольный орган не располагал информацией о вручении извещения обществу.

Суд апелляционной инстанции полагает указанный довод заявителя подлежащим отклонению, учитывая следующее.

В силу статьи 25.5 КоАП для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник, а для оказания юридической помощи потерпевшему - представитель (часть 1). В качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо (часть 2).

Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием. Полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом (часть 3 статьи 25.5), защитник и представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения этого дела (часть 4 статьи 25.5) и вправе знакомиться со всеми материалами дела, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, участвовать в рассмотрении дела, обжаловать применение мер обеспечения производства по делу, постановление по делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с указанным Кодексом (часть 5 статьи 25.5).

В пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Следовательно, КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении в качестве защитника лица, действующего на основании доверенности, выданной законным представителем юридического лица; защитник допускается к участию в производстве по делу об административном правонарушении.

Как следует из материалов дела, рассмотрение дела об административном правонарушении состоялось 03.07.2015.

В оспариваемом постановлении указано на то, что дело об административном правонарушении рассмотрено в отсутствие законного представителя общества, надлежащим образом уведомленного о времени и месте рассмотрения дела.

В определении от 09.07.2015 (т.2 л.д.44-45) об отложении рассмотрения дела на 03.07.2015 указано, что материалы административного дела рассмотрены в присутствии защитника Щербаковой Е.С., действующей на основании доверенности от 14.11.2014, которой разъяснены права защитника, предусмотренные статьей 25.5 КоАП РФ.

Из представленной в материалы дела доверенности от 14.11.2014 следует, что Щербакова Е.С. при представлении интересов ООО "Восток" в Федеральной антимонопольной службе РФ и ее территориальных органах уполномочена, в том числе (при этом не ограничиваясь) на подписание и предъявление необходимых документов, осуществление полномочий стороны по делу, осуществление иных необходимых действий.

Апелляционный суд полагает, что доверенность защитника Щербаковой Е.С. от 14.11.2014 оформлена в соответствии с требованиями действующего законодательства, содержит все необходимые данные об уполномоченном лице, а также перечень предоставленных полномочий, в связи с чем она было правомерна допущена к участию в деле о привлечении ООО "Восток" к административной ответственности.

Таким образом, материалами дела подтверждается соблюдение административным органом установленной законом процедуры привлечения к административной ответственности, в том числе надлежащее извещение законного представителя заявителя о дате, времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Проверив процедуру производства по административному делу, апелляционный суд пришел к выводу о том, что должностными лицами антимонопольного органа установленные требования при производстве по делу соблюдены, в том числе установленные положениями статей 28.2 КоАП РФ, права общества не нарушены.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, не истек.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях, установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Объектом правонарушения, предусмотренного указанной статьей, являются общественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Объективную сторону правонарушения составляют действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством Российской Федерации, такие, как заключение соглашения, ограничивающего конкуренцию, участие в таком соглашении, осуществление согласованных действий, ограничивающих конкуренцию.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закон о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Основанием для вынесения оспариваемого постановления послужило решение антимонопольного органа - ФАС России от 31.03.2014 по делу N 1 -11-146/00-22-14, которым общество признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Решением ФАС установлено, что участники торгов совместно реализовывали единую стратегию поведения, целью которой являлась не конкуренция между ними в ходе проведения процедуры торгов, а достижение взаимовыгодного результата, что свидетельствует о наличии соглашения, которым были оговорены их действия при проведении аукциона.

Соглашение было заключено между ООО "Восток", ООО "Дороги Сибири", ОАО "ДЭП N 363", ОАО "ДЭПN 364", ИП Оганесяном В.В. с целью подтверждения цен на торгах и было реализовано при проведении аукционов от 31.03.2011 N 0312100005611000034, от 18.04.2011 N 0312100005611000039. от 22.07.2011 N 0312100005611000078, от 29.10.2012 N 0312100005612000117, от 01.11.2012 N 0312100005612000118, от 21.06.2013 N 0312100005613000005.

А именно: ООО "Восток" и ООО "Дороги Сибири" путем заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах в открытом аукционе в электронной форме от 31.03.2011 N 0312100005611000034; ООО "Восток" и ООО "Дороги Сибири" путем заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах в открытом аукционе в электронной форме от 22.07.2011 N 0312100005611000078; ООО "Восток" и ОАО "ДЭП N 364" путем заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах в открытом аукционе в электронной форме от 01.11.2012 N 0312100005612000118, ООО "Восток" и ИП Оганесяном В.В. путем заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах в открытом аукционе в электронной форме от 21.06.2013 N 0312100005612000005.

Таким образом, решением комиссии антимонопольного органа по делу N 1-11-146/00-22-14 от 22.12.2014 установлен факт нарушения ООО "Восток" пункта 2 части 1 статьи 11 Закон о защите конкуренции, в связи с тем, что общество явилось участником соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Указанное решение антимонопольного органа оспорено в судебном порядке в рамках дела N А40-46931/2015 и признано арбитражным судом законным и обоснованным (решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.09.2015, оставлено без изменения постановлениями судов апелляционной от 25.01.2016 и кассационной от 29.04.2016 инстанций).

Поскольку в данном случае действия общества получили оценку в решении антимонопольного органа, вступившем в законную силу, как нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции; решение признано законным и обоснованными арбитражными судами первой, апелляционной и кассационной инстанций в рамках дела N А40-46934/2015 суд первой инстанции правомерно исходил из наличия у антимонопольного органа оснований для возбуждения дела о привлечении общества к административной ответственности.

Так как в рамках дела N 1 -11-146/00-22-14 ФАС РФ установлено, что участники аукционов, в числе которых заявитель - ООО "Восток", подавали одинаковые предложения, снижение ценовых предложений в рамках проведения данных аукционов было минимальным (на 0,5%) и одинаковым у их участников; победителем указанных аукционов и запросов котировок признавался тот хозяйствующий субъект, который первым подавал ценовое предложение; участники подавали в каждом аукционе только по одному предложению о цене контракта, подача соответствующих предложений осуществлялась с разницей в интервале от 5 до 16 минут; в четырех случаях из шести, компания-победитель по результатам торгов заключала с иными участниками торгов - участниками Соглашения - договоры на выполнение субподрядных работ, а именно: по результатам аукциона от 31.03.2011 N 0312100005611000034 - с ООО "Дороги Сибири" и ОАО "ДЭП N 364", по результатам аукциона от 29.10.2012 N 0312100005611000117 - с ОАО "ДЭП N 363", по результатам аукциона от 01.11.2012 N 0312100005611000118 - с ОАО "ДЭП N364", по результатам аукциона от 21.06.2013 N 0312100005613000005 - с ИП Оганесяном В.В. и ООО "Дороги Сибири". То есть после проведения ряда аукционов победивший хозяйствующий субъект после заключения государственного контракта привлекал проигравшего по договору субподряда для исполнения обязательств по данному контракту.

На основании вышеизложенного, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что в действиях общества имеются признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 1.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 16 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в силу части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно пункту 16.1 названного Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП формы вины (статья 2.2 КоАП) не выделяет. Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП).

Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Учитывая, что доказательств, подтверждающих факт принятия заявителем исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства, наличие объективной невозможности соблюдения установленных требований антимонопольного законодательства, в материалы дела не представлено, то суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях (бездействии) общества вины в совершении вменяемого административного правонарушения.

Таким образом, антимонопольным органом доказано наличие в действиях (бездействии) общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности допущенного обществом правонарушения, судом при рассмотрении настоящего дела не установлено.

Как следует из оспариваемого постановления, обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 85 319 920 рублей. Согласно пояснениям административного органа указанный размер штрафа определен следующим образом:

- совокупный размер выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) (по информации межрайонной инспекции ФНС России N 1 по Республике Тыва, изложенной в письме от 25.06.2014 N 07-04/04823) - 2 132 998 000 рублей;

- начальная стоимость предметов торгов составила 1 071 699 004 рублей:

Открытый аукцион в электронной форме N	Начальная (максимальная) цена контракта в рублях
0312100005611000034	55 254 790
0312100005611000078	98 299 020
0312100005611000118	560 934 960
0312100005611000005	357 210 234
ИТОГО:	1 071 699 004

- поскольку для ООО "Восток" правонарушение совершено на торгах, величина максимального штрафа рассчитывается как одна вторая начальной стоимости предмета торгов, величина минимального штрафа рассчитывается как одна десятая начальной стоимости предмета торгов:

Базовый штраф (БШ)

1. Рассчитывается максимальный штраф (МаксШ). МаксШ= 1 071 699 004 * 1/2 = 535 849 502 рублей.

2.Рассчитывается минимальный штраф (МинШ). МинШ = 1 071 699 004 * 1/10 = 107 169 900,40 рубля.

3.Рассчитывается базовый штраф (БШ).

БШ = МинШ + (МаксШ - МинШ)/2 = 107 169 900 + (535 849 502 - 107 169 900,40)/2 = 321 509 701,20 рубля.

Обстоятельства смягчающие и отягчающие административную ответственность.

1. Рассчитывается размер обстоятельств смягчающих (ОС) или отягчающих (ОО) административную ответственность.

Размер обстоятельств смягчающих или отягчающих административную ответственность определяются по формуле:

ОС = ОО = (МаксШ - МинШ)/8 = (535 849 502,00 - 107 169 900,40)/8= 53 584 950,20 рубля.

Обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

- лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них (пункт 1 примечания 3 к статье 14.32 КоАП), что предусматривает уменьшение размера штрафа на 53 584 950,20 рубля

Обстоятельства, отягчающие административную ответственность:

- совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год (пункт 1 примечания 3 к статье 14.31 КоАП), что предусматривает увеличение размера штрафа на 53 584 950,20 рубля;

- причинение в результате административного правонарушения ущерба гражданам, организациям или государству в размере более одного миллиона рублей либо извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей (пункт 2 примечания 3 к статье 14.31 КоАП), что предусматривает увеличение размера штрафа на 53 584 950,20 рубля.

Расчет размера штрафа, который подлежит применению (ПШ).

Размер административного штрафа, который подлежит наложению на юридическое лицо за административное правонарушение (ПШ), является суммой базового штрафа и обстоятельств, отягчающих административную ответственность, уменьшенной на сумму обстоятельств, смягчающих административную ответственность и рассчитывается по формуле:

ПШ = БШ + (ОО х п) - (ОС х п), где:

ПШ - штраф, подлежащий применению, рублей;

БШ - базовый штраф, рублей;

ОС и ОО - размер обстоятельств, смягчающих или отягчающих административную ответственность, рублей;

п - количество обстоятельств, отягчающих или смягчающих административную ответственность.

ПШ = БШ + (ОО х п) - (ОС х п) = 321 509 701,20 + 53 584 950,20*2 - 53 584 950,20*1 = 375 094 651,40 рубля.

Следовательно, в отношении ООО "Восток" штраф, подлежащий применению равен 375 094 651,40 рубля, что составляет 35% от начальной стоимости предмета торгов.

Поскольку рассчитанный штраф превышает 4% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), антимонопольный орган применил ограничение - 4% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), в этом случае по расчету антимонопольного органа штраф составил 85 319 920 рублей (2 132 998 000/25).

Оспаривая законность постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 03.07.2015 N 4-14.32-70/00-22-15, общество ссылается на то, что штраф должен рассчитываться в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работ, услуг), на рынке которого совершено административное правонарушение, поскольку указанная сумма выручки превышает 75 % совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено правонарушение. В подтверждение данного обстоятельства общество представило справку о сумме всех аукционов (торгов) в 2013 года, в которых принимал участие ООО "Восток" по строительству и ремонту дорог с приложением информации о заключенных контрактах в 2013 году, и общая сумма работ по которым составляет 1 690 725 800 рублей.

Антимонопольный орган данный показатель не оспорил, доводов в отношении неверного определения товарных, географических границ рынка, объемов товарного рынка не представил.

Позиция антимонопольного органа по данному делу заключается в том, что поскольку правонарушение совершено на торгах, то расчет штрафа в любом случае должен производиться от начальной максимальной цены контракта, заключенного с нарушением антимонопольного законодательства, вне зависимости от соотношения суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работ, услуг), на рынке которого совершено административное правонарушение с совокупным размером выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг)

Суд апелляционной инстанции полагает указанную позицию антимонопольного органа не соответствующей буквальному толкованию норм права.

Часть 1 статьи 14.32 КоАП РФ содержит альтернативную санкцию, применяемую в зависимости от таких показателей как размер выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работ, услуг), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Указанная норма не предусматривает положения о том, что для случаев совершения правонарушения на торгах отсутствует необходимость устанавливать сумму выручки правонарушителя от реализации товара (работ, услуг), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Таким образом, в соответствии с частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции на момент привлечения общества к ответственности) заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения, участие в таком соглашении влечет наложение на юридических лиц оборотного штрафа в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если правонарушение произошло на рынке, выручка на котором превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки хозяйствующего субъекта от реализации всех товаров - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Антимонопольный орган при расчете штрафа при привлечении общества к административной ответственности и суд первой инстанции при проверке расчета указанного штрафа размер суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение не определял, его превышение над совокупным размером суммы выручки хозяйствующего субъекта от реализации всех товаров не устанавливал.

Совокупный размер выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) определен антимонопольным органом по информации межрайонной инспекции ФНС России N 1 по Республике Тыва, изложенной в письме от 25.06.2014 N 07-04/04823, и составляет 2 132 998 000 рублей. Данное обстоятельство обществом не оспорено.

Поскольку в рассматриваемой ситуации сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение (1 690 725 800 рублей), превышает 75 % совокупного размера суммы выручки хозяйствующего субъекта от реализации всех товаров (2 132 998 000 * 0,75 = 1 599 748 500), то суд апелляционной инстанции полагает, что расчет штрафа антимонопольным органом произведен неверно.

Правильный расчет штрафа должен выглядеть следующим образом:

- совокупный размер выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) - 2 132 998 000 рублей;

- сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение - 1 690 725 800 рублей;

Базовый штраф (БШ)

1. Рассчитывается максимальный штраф (МаксШ). МаксШ = 1 690 725 800 * 3% = 50 721 744 рубля.

2.Рассчитывается минимальный штраф (МинШ). МинШ = 1 690 725 800 * 0,3% = 5 072 177,4 рубля

3.Рассчитывается базовый штраф (БШ).

БШ = МинШ + (МаксШ - МинШ)/2 = 5 072 177,4 + (50 721 744 - 5 072 177,4)/2 = 27 896 960,7 рубля.

Обстоятельства смягчающие и отягчающие административную ответственность.

1. Рассчитывается размер обстоятельств смягчающих (ОС) или отягчающих (ОО) административную ответственность.

Размер обстоятельств смягчающих или отягчающих административную ответственность определяются по формуле:

ОС = ОО = (МаксШ - МинШ)/8 = (50 721 744 - 5 072 177,4)/8= 5 076 199,58 рубля.

Обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

- лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них (пункт 1 примечания 3 к статье 14.32 КоАП), что предусматривает уменьшение размера штрафа на 5 076 199,58 рубля.

- совершение правонарушения впервые (Постановление Верховного Суда РФ от 30.03.2015 по делу N 303-АД15-1374, А37-1988/2013), что предусматривает уменьшение размера штрафа на 5 076 199,58 рубля.

Обстоятельства, отягчающие административную ответственность:

- совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год (пункт 1 примечания 3 к статье 14.31 КоАП), что предусматривает увеличение размера штрафа на 5 076 199,58 рубля;

- извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей (пункт 2 примечания 3 к статье 14.31 КоАП), что предусматривает увеличение размера штрафа на 5 076 199,58 рубля.

Расчет размера штрафа, который подлежит применению (ПШ).

Размер административного штрафа, который подлежит наложению на юридическое лицо за административное правонарушение (ПШ), является суммой базового штрафа и обстоятельств, отягчающих административную ответственность, уменьшенной на сумму обстоятельств, смягчающих административную ответственность и рассчитывается по формуле:

ПШ = БШ + (ОО х п) - (ОС х п), где:

ПШ - штраф, подлежащий применению, рублей;

БШ - базовый штраф, рублей;

ОС и ОО - размер обстоятельств, смягчающих или отягчающих административную ответственность, рублей;

п - количество обстоятельств, отягчающих или смягчающих административную ответственность.

ПШ = БШ + (ОО х п) - (ОС х п) = 27 896 960,7 + 5 076 199,58*2 - 5 076 199,58*2 = 27 896 960,7.

Следовательно, в отношении ООО "Восток" штраф, подлежащий применению равен 27 896 960,7 рубля.

Апелляционный суд отклоняет ссылку общества в представленном им расчете административного штрафа на необходимость учитывать в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность, то, что общество является социально-значимым предприятием, входит в список системообразующих предприятием, входит в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке свыше 35 %, численность работающих составляет 1139 человек, поскольку названные обстоятельства прямо не названы в законе в качестве смягчающих ответственность обстоятельств.

С учетом изложенных выше обстоятельств, а также учитывая, что в данном деле отсутствуют исключительные обстоятельства, препятствующие надлежащему исполнению обществом законодательства о защите конкуренции (у заявителя имелась возможность не заключать соглашение, приводящее к поддержанию цен на торгах), апелляционный суд считает, что административный штраф в размере 27 896 960,7 рубля соответствует характеру совершенного обществом административного правонарушения, тяжести совершенного правонарушения, принципам справедливости, неотвратимости, целесообразности и законности административной ответственности. При этом будут достигнуты и такие цели административного наказания как частная и общая превенции (часть 1 статьи 3.1 КоАП РФ).

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а постановление антимонопольного органа изменению в части назначения административного наказания в связи с неправильным применение норм материального права (пункт 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку по делам о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не взимается, в том числе, при рассмотрении дела в вышестоящей судебной инстанции.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "20" мая 2016 года по делу N А69-2132/2015 отменить. Принять новый судебный акт.

Изменить постановление Федеральной антимонопольной службы России от 03.07.2015 N 4-14.32-70/00-22-15 в части размера административного штрафа, назначенного обществу с ограниченной ответственностью "Восток".

Считать назначенным обществу с ограниченной ответственностью "Восток" по постановлению Федеральной антимонопольной службы России от 03.07.2015 N 4-14.32-70/00-22-15 административное наказание в виде штрафа в размере 27 896 960 рублей 70 копеек.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи

Г.Н. Борисов О.А. Иванцова