Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2017 г. N 15АП-18294/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12 мая 2017 г. N Ф08-2595/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

26 января 2017 г.

дело N А53-15979/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 января 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей Г.А. Сурмаляна, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарём с\з Шемшыленко А.А.,

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности N 105 от 23.12.16г. сроком действия 3 года Трофимовой А.С.;

от заинтересованного лица: представителя по доверенности N 08 от 09.01.17г. сроком действия до 31.12.17г. Иваненко И.С.;

от третьих лиц: от ОАО "РЖД" - представителя по доверенности N 150-ДП от 25.02.15г. сроком действия до 18.08.17г. Мамедалиева Р.М.; от ООО ЧОО "Борей" - представитель не явился, извещён надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.10.2016 по делу N А53-15979/2016 по заявлению открытого акционерного общества "Северо-Кавказская пригородная пассажирская компания", к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьих лиц общества с ограниченной ответственностью "ЧОО "Борей"; открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице Ростовского регионального Центра организации закупочной деятельности - структурного подразделения открытого акционерного общества "Российские железные дороги" о признании недействительными решения и предписания принятое судьей Ереминым Ф.Ф.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Северо-Кавказская пригородная пассажирская компания" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании недействительными принятых комиссией управления решения от 24.05.16г. по делу N 906/05 и предписания от 24.05.16г. N 416/05.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "ЧОО "Борей" (далее - ЧОО), открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице Ростовского регионального Центра организации закупочной деятельности - структурного подразделения открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (далее - РЖД).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 05.10.16г. заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован нарушением управлением процедурных требований при принятии оспариваемого решения и отсутствием вменённых обществу в вину нарушений ст. 17 Федерального закона от 26.07.06г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ). Суд пришёл к выводу о том, что управление приняло к рассмотрению жалобу ЧОО, не подлежащую принятию и рассмотрению по существу в силу ч. 2 ст.18.1 Федерального закона от 26.07.06г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ), ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.11г. N 223-ФЗ "О закупках товаров работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) и, рассматривая жалобу ЧОО в порядке и в сроки, предусмотренные ст. 18.1 закона N 135-ФЗ, нарушило установленную гл. 9 закона N 135-ФЗ процедуру принятия решения по нарушению ч.1 ст. 17 закона N 135-ФЗ. Управление не доказало наличия со стороны общества нарушения требований ч.1 ст. 17 закона N 135-ФЗ при установлении квалификационных требований в п.п 2.2, 2.3, 2.4, 2.5 п.2 квалификационной документации, а так же не обосновало, каким образом спорные требования к участникам привели или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Материалы дела не свидетельствуют о том, что технические, технологические, функциональные характеристики товаров, в рассматриваемой случае, не позволяют заказчику установить квалификационные требования в закупочной документации.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления ввиду законности оспариваемых решения и предписания. Жалоба с дополнениями к ней мотивирована отсутствием у управления предусмотренных ч.9 ст. 18.1 закона N 223-ФЗ оснований для возвращения жалобы ЧОО и наличием у управления предусмотренного п.1 ч. 10 ст. 3 закона N 223-ФЗ основания для принятия и рассмотрения по существу жалобы ЧОО даже при том, что ЧОО не подавало заявки на участие в квалификационном отборе - ЧОО в жалобе помимо прочего ссылалось на то, что в единой информационной системе отсутствует информация о закупке. Так же комиссией управления при рассмотрении жалобы установлен реальный интерес ЧОО в участии в квалификационном отборе; при рассмотрении жалобы представители ЧОО указывали на то, что ими готовится заявка на участив в отборе и она на не подана ранее именно ввиду наличия в документации спорных критериев, с которыми ЧОО выражает несогласие в жалобе; ЧОО имело реальную возможность подачи заявки на участие в квалификационном отборе, так как жалобы была подана до окончания принятия заявок. Суд сделал неверный вывод об отсутствии у управления права, рассматривать жалобы, поданные не по основаниям, указанным в ч.10 ст. 3 закона N 223-ФЗ. Право антимонопольного органа на признание в действиях заказчика (организатора торгов) нарушения, не указанного в ч. 10 ст. 3 закона N 223-ФЗ, четко закреплено в ч.ч. 17, 20 ст. 18.1 закона N 135-ФЗ, в которой указано, что по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа может устанавливать и иные, не являющиеся предметом обжалования, нарушения норм антимонопольного законодательства, а также принимать решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного п. 3.1 ч.1 ст. 23 закона N 135-ФЗ. Суд неправильно применил нормы, указанные в ст.18.1 и в гл. 9 закона N 135-ФЗ, указав на необходимость издания антимонопольным органом приказа и определения о возбуждении дела, так как указанные акты выносятся только в случае рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательств, возбужденных в порядке гл. 9 закона N 135-ФЗ. Статья 18.1 закона N 135-ФЗ, в рамках которой было рассмотрена жалоба ЧОО, не включена в главу 9 закона N 135-ФЗ. Требование об издании приказа и вынесения определения ст.18.1 закона N 135-ФЗ не предусмотрено. Вывод суда об отсутствии в закупочной документации общества критериев, ограничивающих конкуренцию (либо которые могут приводить к ограничению конкуренции), неправомерен. Подпункты 2.2, 2.3, 2.4, 2.5 п.2 квалификационной документации в указанной в решении комиссии управления части могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Общество и РЖД в отзывах на апелляционную жалобу с дополнениями к ним возражают против её удовлетворения, ссылаясь на законность принятого судом решения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ. В судебном заседании на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 15:40 МСК 12.09.17г. по 14:10 МСК 19.01.17г., о чём на сайте суда в сети Интернет размещено извещение. После перерыва судебное заседание продолжено.

ЧОО своего представителя в судебное заседание не направило, о его проведении извещено надлежащим образом, в связи с чем и на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится в его отсутствие.

В судебном заседании представитель управления настаивал на отмене решения суда, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе с дополнением к ней доводы.

Представители общества и РЖД просили оставить решение суда без изменения, сославшись на приведённые в отзывах на апелляционную жалобу с дополнениями к ним.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё с дополнениями к ним, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 29.04.15г. формализованным протоколом N 14 решением совета директоров общества утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд общества (далее - Положение о закупке) (т.1, л.д. 70-162).

28.04.16г. на официальном сайте: www.zakupki.gov.ru обществом размещено извещение N 83/ПКО - СКППК/16 о проведении в соответствии с Положением о закупке предварительного квалификационного отбора организаций, обладающих достаточной квалификацией на право участия в конкурсах среди организаций, прошедших предварительный квалификационный отбор на право заключения договора на оказание услуг по сопровождению пригородных поездов, охране имущества на объектах общества, находящегося в пунктах продажи проездных документов и местах отстоя (оборота) пригородных поездов общества, в 2017-2019 годах (далее - квалификационный отбор) с Квалификационной документацией (т.1, л.д. 1-62; т.3, л.д. 17).

Срок окончания подачи заявок для участия в квалификационном отборе был установлен до 31.05.16г.

12.05.16г. в управление по электронной почте за вх. N 7287 в порядке ст. 18.1 закона N 135-ФЗ поступила жалоба и затем - дополнение к ней, от ЧОО - лица, не подавшего заявки на участие в указанном квалификационном отборе, на нарушения со стороны общества при проведении квалификационного отбора. В жалобе ЧОО ссылалось на следующие нарушения: 1) в единой информационной системе отсутствует информация о закупке; 2) в п.п 2.2, 2.3, 2.4, 2.5 п.2 квалификационной документации обществом установлены избыточные, необоснованные, незаконные требования к участникам квалификационного отбора, ограничивающие конкуренцию (т.3, л.д. 7-12, 13-16).

По названной жалобе ЧОО управлением было возбуждено дело N 906/05.

В рамках рассмотрения данного дела комиссия управления пришла к выводу о наличии у ЧОО предусмотренного ч.10 ст. 3 закона N 223-ФЗ права на подачу жалобы в порядке данного закона, в связи с чем рассмотрела жалобу ЧОО по существу и признала её необоснованной. Так же при рассмотрении жалобы ЧОО комиссия управления выявила в действиях общества признаки нарушения антимонопольного законодательства.

24.05.16г. комиссией управления по делу N 906/05 по результатам рассмотрения жалобы ЧОО вынесено решение (изготовлено в полном объёме 27.05.16г.), которым: жалоба общества в рамках закона N 223-ФЗ рассмотрена на основании ст. 18.1 закона N 135-ФЗ по существу и признана необоснованной (п.1); на основании предусмотренных ч.1, п.2 ч.2 ст. 39, ч.20 ст. 18.1, п.3.1 ч.1 ст. 23 закона N 135-ФЗ, общество признано нарушившим ч.1 ст. 17 закона N 135-ФЗ в части совершения действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции (п.2); обществу решено выдать обязательное для исполнения предписание (п.3 решения):

- о продлении срока рассмотрения заявок на участие в предварительно квалификационном отборе N 83/ПКО - СКППК/16 (п.п. 3.1 решения),

* о внесении изменений в п. 2.5 квалификационной документации путём изложения требования: "о наличии у участника филиалов, представительств, или обособленных подразделений" таким образом, чтобы: "филиалы, представительства, иные обособленные подразделения" являлись альтернативными вариантами (с учетом абз. 1 -4 стр. 6 решения комиссии управления) (п.п. 3.2 решения),

* о внесении изменения в квалификационную документацию путем исключения из критериев допуска заявок к участию в предварительном квалификационном отборе следующих требований:

* наличие у участника дежурных служб, расположенных в городах Махачкала, Минеральные Воды, Ростов-на-Дону, а также групп усиления (2-3 охранника) не менее одной в каждой дежурной службе, в случаях усиления охраны объектов при установлении более высокого уровня безопасности в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 10 декабря 2008 года N 940 (п.2.3),

* наличие у участника опыта оказания услуг по сопровождению пригородных поездов, охране имущества в пунктах продажи проездных документов и местах отстоя (оборота) пригородных поездов на сумму не менее 30 млн. рублей (п.2.4) (п.п. 3.3 решения),

* о внесении изменения в Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "СКППК" с учетом решения комиссии управления (п.п. 3.4 решения) (т.1, л.д. 13-21).

24.05.16г. комиссией управления на основании указанного решения о нарушении обществом ч.1 ст. 17 закона N 135-ФЗ в соответствии со ст. 23, ч.1 ст. 39, ч.4 ст. 41, ст. 50 закона N 135-ФЗ обществу выдано предписание N 416/05, которым на общество возложено исполнение следующих обязанностей:

- прекратить нарушение ч.1 ст. 17 закона N 135-ФЗ, в части совершения действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции (п.1 предписания);

- во исполнение п.1 предписания обществу надлежит в 15-дневный срок с момента получения предписания (п.2 предписания):

- продлить срок рассмотрения заявок на участие в предварительно квалификационном отборе N 83/ПКО - СКППК/16 (п. 2.1 предписания);

* внести изменения в п. 2.5 квалификационной документации путем изложения требования "о наличии у участника филиалов, представительств, иных обособленных подразделений" таким образом, чтобы "филиалы, представительства, иные обособленные подразделения" являлись альтернативными вариантами (с учетом абз. 1 -4 стр. 6 решения комиссии управления) (п. 2.2);

* внести изменения в квалификационную документацию путем исключения из критериев допуска заявок к участию в предварительном квалификационном отборе следующих требований:

* наличие у участника дежурных служб, расположенных в городах Махачкала, Минеральные Воды, Ростов-на-Дону, а также групп усиления (2-3 охранника) не менее одной в каждой дежурной службе, в случаях усиления охраны объектов при установлении более высокого уровня безопасности в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 10 декабря 2008 года N 940 (п.2.3);

* наличие у участника опыта оказания услуг по сопровождению пригородных поездов, охране имущества в пунктах продажи проездных документов и местах отстоя (оборота) пригородных поездов на сумму не менее 30 млн. рублей (п.2.4) (п. 2.3 предписания);

* внести изменения в Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд общества с учетом решения (п. 2.4 предписания) (т.1, л.д. 22-23).

Не согласившись с указанными решением и предписанием, общество обжаловало их в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что заявление общества подлежало частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч.1 ст. 198, ч.2 ст. 201 АПК РФ, п. 6 совместного постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Признавая недействительными в полном объёме оспариваемые в деле решение и предписание комиссии управления по процессуальным основаниям, суд первой инстанции сослался на то, что управление приняло к рассмотрению жалобу ЧОО, не подлежащую принятию и рассмотрению по существу в силу ч. 2 ст.18.1 закона N 135-ФЗ, ч. 10 ст. 3 закона N 223-ФЗ.

Приведённые выводы суд первой инстанции обосновал тем, что подача жалобы в антимонопольный орган на основании ч. 10 ст. 3 закона N 223-ФЗ правомерна только для участников закупки, которые подали заявку на участие в закупке. ЧОО, являющееся заявителем жалобы в антимонопольный орган, не подавало квалификационную заявку для участия в квалификационном отборе, данное общество не является участником квалификационного отбора и не имеет правовых оснований обжаловать действия общества как заказчика при закупке товаров, работ, услуг. Факт того, что ЧОО не подавало заявку на участие в квалификационном оборе, по мнению суда первой инстанции, свидетельствует о том, что у него отсутствует заинтересованность в участии в квалификационном отборе, а права или законные интересы ЧОО при проведении квалификационного отбора не могли быть ущемлены и нарушены. Вместе с тем, при рассмотрении жалобы ЧОО комиссии управления необходимо было установить реальные права и законные интересы заявителя, которые должны быть указаны в жалобе. В случае, если такие права и интересы в жалобе не отражены, такая жалоба подлежит возврату. На основании изложенного, суд пришел к выводу о том, что у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания рассматривать жалобу ЧОО, поскольку наличие какой-либо угрозы правам и интересам ЧОО в жалобе не отражено. Жалоба ЧОО не содержала оснований для обжалования действий общества в соответствии с требованиями, указанными в ч. 10 ст. 3 закона N 223-ФЗ и ст. 18.1 закона N 135-ФЗ, что свидетельствует о невозможности рассмотрения такой жалобы управлением.

Суд апелляционной инстанции не поддерживает приведённых выше выводов суда первой инстанции о процедурных нарушениях со стороны комиссии управления при принятии и рассмотрении по существу жалобы ЧОО.

Общество организовывало предварительный квалификационный отбор в порядке, определённом законом N 223-ФЗ.

Жалоба ЧОО принята и рассмотрена комиссией управления по существу с учётом положений ч.10 ст. 3 закона N 223-ФЗ, ст. 18.1 закона N 135-ФЗ.

Частью 10 ст. 3 закона N 223-ФЗ установлено, что участник закупки, корпорация развития малого и среднего предпринимательства, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации или созданные ими организации вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.13г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Согласно п.1 ч.1 ст. 18.1 закона N 135-ФЗ, антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с законом N 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с ч.2 ст. 18.1 закона N 135-ФЗ, действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (далее в настоящей статье - заявитель).

Согласно ч.11 ст. 18.1 закона N 135-ФЗ, в случае принятия жалобы к рассмотрению антимонопольный орган размещает в течение трех рабочих дней со дня ее поступления информацию о поступлении жалобы и ее содержании на официальном сайте торгов или на сайте антимонопольного органа, направляет заявителю, организатору торгов, оператору электронной площадки, в конкурсную или аукционную комиссию, уполномоченный орган и (или) организацию, осуществляющую эксплуатацию сетей, уведомление о поступлении жалобы и о приостановлении торгов до рассмотрения жалобы по существу (далее в настоящей статье - уведомление).

В соответствии с ч.18 ст. 18.1 закона N 135-ФЗ, со дня направления уведомления, предусмотренного ч.11 ст. 18.1 закона N 135-ФЗ, торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии по существу.

Частью 9 ст. 18.1 закона N 135-ФЗ установлен закрытый перечень оснований, по которому поданная в порядке ст. 18.1 закона N 135-ФЗ жалоба возвращается заявителю:

1) жалоба не содержит сведения, предусмотренные ч.6 ст. ст. 18.1 закона N 135-ФЗ (данной нормой установлены требования к форме жалобы);

2) жалоба не подписана или подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами;

3) наличие вступившего в законную силу судебного акта, в котором содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения в обжалуемых актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей;

4) антимонопольным органом принято решение относительно обжалуемых актов и (или) действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей;

5) акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа были обжалованы в порядке, установленном Федеральным законом от 27 июля 2010 года N 210-ФЗ "Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг".

Согласно ч. 21 ст. 18.1 закона N 135-ФЗ, комиссия прекращает рассмотрение жалобы в случаях, предусмотренных п.п. 3-5 ч.9 ст. 18.1 закона N 135-ФЗ.

Таким образом, из системного толкования приведённых выше норм следует, что правом на подачу жалобы в антимонопольный орган на действия по организации и проведению закупки в порядке закона N 223-ФЗ на основании ст. 18.1 закона N 135-ФЗ обладают не только лица, подавшие заявки на участие в закупке, но и лица, таких заявок не подавшие - в случае, прямо установленном ч.2 ст. 18.1 закона N 135-ФЗ, а именно: если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, если права или законные интересы такого заявителя которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В поданной в управление жалобе с дополнением и рассмотрении дела ЧОО помимо нарушения требований закона N 135-ФЗ так же ссылалось на допущенное обществом нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов и ущемление этим прав и законных интересов ЧОО в результате обжалованного нарушения порядка организации и проведения торгов.

В частности, в жалобе ЧОО в качестве одного из оснований для её подачи указывалось на нарушение со стороны общества, выразившееся в том, что в единой информационной системе отсутствует информация о закупке. То есть, заказчик (общество) не предал гласности настоящей закупки, что приводит к ограничению участия заинтересованных лиц в закупке данных услуг, а равно создаёт необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, что не отвечает целям регулирования и основным принципам закона N 223-ФЗ. Общество имеет лицензию на осуществление частной охранной деятельности, этот вид деятельности является уставным видом деятельности общества.

Управление в апелляционной жалобе так же ссылается на то, что при рассмотрении жалобы комиссией управления был установлен реальный интерес ЧОО в участии в квалификационном отборе; при рассмотрении жалобы представители ЧОО указывали на то, что ими готовится заявка на участив в отборе и она на не подана ранее именно ввиду наличия в документации спорных критериев, с которыми ЧОО выражает несогласие в жалобе; ЧОО имело реальную возможность подачи заявки на участие в квалификационном отборе, так как жалобы была подана до окончания принятия заявок.

При окончательном сроке подачи заявок на участие в квалификационном отборе до 31.05.16г., ЧОО подало жалобу в управление 12.05.16г., то есть, за 19 дней до окончания срока подачи заявок.

Соответственно, после рассмотрения комиссией жалобы ЧОО в случае признания её обоснованной и признания нарушений со стороны общества при организации закупки, у ЧОО, учитывая сроки подачи им жалобы, имелась реальная возможность подачи заявки на участие в квалификационном отборе и тем самым стать участником закупки.

Так же поданная ЧОО жалоба была оформлена с соблюдением требований ч.6 ст. 18.1 закона N 135-ФЗ и общество, управление, суд первой инстанции не сослались на наличие иных приведённых в закрытом перечне из ч. 9 ст. 18.1 закона N 135-ФЗ оснований для возвращения жалобы ЧОО. Суд апелляционной инстанции таких оснований так же не установил.

При таких обстоятельствах у управления не имелось предусмотренных ч.ч. 9, 21 ст. 18.1 закона N 135-ФЗ оснований для возвращения ЧОО поданной им жалобы или прекращения по ней производства, и имелись предусмотренные ч.2 ст. 18.1 закона N 135-ФЗ основания для принятия к производству данной жалобы, поданной в рамках закона N 223-ФЗ, и для её рассмотрения по существу исходя из приведённых выше требований ст. 18.1 закона N 135-ФЗ, закона N 223-ФЗ.

Согласно ч.20 ст. 18.1 закона N 135-ФЗ, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

При рассмотрении поданной в рамках закона N 223-ФЗ жалобы ЧОО по существу, комиссией управления в рамках установленных ч.2 ст. 18.1 закона N 229-ФЗ пределов обжалования лица, не подавшего заявки на участие в закупке, было принято решение о признании жалобы необоснованной (п.1 решения комиссии управления, оспариваемого в данном деле).

Необоснованной жалоба ЧОО была признана комиссией управления ввиду того, что изложенный в жалобе довод об отсутствии в единой информационной системе информации о закупке при его проверке в ходе рассмотрения жалобы по существу не подтвердился. Комиссией управления в ходе рассмотрения жалобы ЧОО по существу было установлено, что обществом на официальном сайте в сети Интернет: www.zakupki.gov.ru были размещены: Положение о закупках, извещение N 83/ПКО - СКППК/16 от 28.04.16г. о проведении предварительного квалификационного отбора, а так же квалификационная документация.

Данный вывод комиссии управления подтверждается материалами дела.

На этом основании суд апелляционной инстанции не поддерживает вывода суда первой инстанции о недействительности оспариваемого в деле решения комиссии управления в части п.1, которым жалоба общества, поданная в рамках закона N 223-ФЗ и правомерно рассмотренная антимонопольным органом по существу на основании ст. 18.1 закона N 135-ФЗ, признана необоснованной. В этой части решение суда первой инстанции изменяется судом апелляционной инстанции с принятием нового судебного акта об отказе обществу в признании недействительным решения комиссии управления в части пункта 1.

Помимо изложенного, признавая недействительным решение комиссии управления в оставшейся части и предписание - в полном объёме, суд первой инстанции помимо приведённых выше процессуальных оснований так же сослался на наличие со стороны антимонопольного органа и других процедурных нарушений, выразившихся в том, что, рассматривая жалобу ЧОО в порядке и в сроки, предусмотренные ст. 18.1 закона N 135-ФЗ, антимонопольный орган нарушил установленную гл. 9 закона N 135-ФЗ процедуру принятия решения по нарушению ч.1 ст. 17 закона N 135-ФЗ.

Данный вывод суд первой инстанции обосновал тем, что, рассматривая жалобу ЧОО в порядке и в сроки, предусмотренные ст. 18.1 закона N 135-ФЗ, комиссия управления осуществила процедуру рассмотрения жалобы ЧОО в совершенно ином порядке, переквалифицировав на иную статью нарушения, предусмотренного главой 9 "Рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства" закона N 135-ФЗ.

По мнению суда первой инстанции, данное вменяемое обществу нарушение требований ст. 17 закона N 135-ФЗ предусматривает совершенно иной порядок рассмотрения, а именно: как антимонопольного дела, предусматривающего иные специальные сроки и отдельный порядок для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства. Вместе с тем, приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создании комиссии, определение о назначении дела к рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в адрес общества не направлялись. В связи с этим, по мнению суда первой инстанции, можно сделать вывод о том, что комиссия управления при рассмотрении дела по ст.17 закона N 135-ФЗ незаконно применила упрощенный порядок рассмотрения жалобы, предусмотренный для иной категории дел, тем самым лишила общество права предоставить доказательства в обоснование своей позиции.

Основываясь на изложенном суд первой инстанции указал, что выводы комиссии управления, изложенные в оспариваемом решении в подтверждение наличия у антимонопольного органа полномочий на возбуждение и рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства применительно к рассматриваемой в порядке ст. 18.1 закона N 135-ФЗ жалобе ЧОО не применимы, и являются существенным нарушением норм действующего законодательства, в том числе и административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (приказ ФАС России от 25.05.12г. N 339).

Суд апелляционной инстанции приведённых выше выводов суда первой инстанции о допущенных комиссией управления процедурных нарушениях при принятии решения в части п.п. 2, 3 о признании общества нарушившим требования ч.1 ст. 17 закона N 135-ФЗ и выдаче предписания об обязании устранить данные нарушения и, соответственно - предписания в полном объёме, не поддерживает ввиду следующего.

В силу ч.ч. 1, 2 ст. 39 закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В обоснование вывода о нарушении комиссией управления процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства суд первой инстанции сослался на несоблюдение комиссией управления в ходе рассмотрения возбуждённого по жалобе ЧОО дела требований, установленных главой 9 закона N 135-ФЗ.

Вместе с тем, данной главой установлены общие требования к рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства, которые возбуждаются в общей процедуре.

Однако, дело по жалобе ЧОО было возбуждено и рассматривалось комиссией управления в специальной процедуре, регламентированной главой 4 закона N 135-ФЗ, устанавливающей антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений, особенности заключения договоров с финансовыми организациями, порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества, порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, порядка осуществления процедур, включённых в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства.

Это было обусловлено тем, что жалоба подавалась ЧОО на действия общества при организации и проведении закупок в соответствии с законом N 223-ФЗ - п.1 ч.1 ст. 18.1 закона N 135-ФЗ прямо установлено, что рассмотрение таких жалоб осуществляется в специальной процедуре, регламентированной данной нормой главы 4 закона N 135-ФЗ.

Специальный порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, порядка осуществления процедур, включённых в исчерпывающие перечини процедур в сферах строительства установлен ст. 18.1 закона N 135-ФЗ.

С учётом изложенного комиссия управления правомерно рассматривала возбуждённое по жалобе ЧОО на действия общества при организации закупки в соответствии с законом N 223-ФЗ дело не в общем порядке, регламентированном нормами главы 9 закона N 135-ФЗ, а в соответствии со специальными нормами, установленными для таких дел нормами главы 4 закона N 135-ФЗ и, в частности, ст. 18.1 закона N 135-ФЗ, входящей в данную главу закона.

Частью 17 ст. 18.1 закона N 135-ФЗ прямо установлено, что при рассмотрении по существу жалобы, рассматриваемой в порядке ст. 18.1 КоАП РФ, комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Согласно ч.20 ст. 18.1 закона N 135-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного п. 3.1 ч.1 ст. 23 закона N 135-ФЗ.

Таким образом, из буквального содержания приведённых выше положений ч.ч. 17, 20 ст. 18.1 закона N 135-ФЗ прямо следует, что обнаружение комиссией антимонопольного органа в ходе рассмотрения поданной в порядке закона N 223-ФЗ жалобы иных нарушений, не являющихся предметом обжалования, не создаёт у антимонопольного органа обязанности проводить установленную главой 9 закона N 135-ФЗ процедуру возбуждения нового дела о нарушении антимонопольного законодательства. В этом случае комиссия антимонопольного органа продолжает рассмотрение уже возбуждённого дела, устанавливает в его ходе иные нарушения и, при их доказанности, принимает по данному делу решение так же с учётом новых выявленных нарушений и выдачей при необходимости предписания об их устранении.

Сходное толкование ч.ч. 17, 20 ст. 18.1 закона N 135-ФЗ поддержано АС СКО в постановлении от 16.12.16г. по делу N А53-7371/2016.

Иное толкование приведённых выше положений ч.ч. 17, 20 ст. 18.1 закона N 135-ФЗ, данное судом первой инстанции, является ошибочным и не основано на буквальном содержании данных норм.

Соответственно, проверив в соответствии с предоставленными ч. 17 ст. 18.1 закона N 135-ФЗ полномочиями в рамках возбуждённого по жалобе ЧОО в порядке закона N 223-ФЗ дела N 906/05 документацию о закупке, комиссия управления выявила в действиях общества иные нарушения - ч.1 ст. 17 закона N 135-ФЗ и, руководствуясь ч.20 ст. 18.1 закона N 135-ФЗ, приняла по делу N 906/05 решение в том числе и с учётом данных выявленных нарушений ч.1 ст. 17 закона N 135-ФЗ (пункты 2, 3 решения комиссии управления) с выдачей предписания об их устранении.

Исходя из изложенного суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что комиссия управления при принятии решения в части пунктов 2, 3 и выдаче предписания не нарушила процедурных норм и действовала в пределах предоставленный ей ч.ч. 17, 20 ст. 18.1 закона N 135-ФЗ полномочий.

Управление помимо ссылок на приведённые выше процедурные нормы закона N 135-ФЗ, позволившие комиссии управления в рамках дела N 906/05, без возбуждения самостоятельного дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке главы 9 закона N 135-ФЗ рассмотреть вопрос о наличии иных выявленных комиссией нарушений закона N 135-ФЗ, так же ссылается на то, что тем самым не были ущемлены права общества, поскольку у него имелась объективная возможность защищать свои права при рассмотрении дела N 906/05 в том числе по выявленным комиссией нарушениям ч.1 ст. 17 закона N 135-ФЗ. Так, управление указывает, что доводы о наличии в действиях общества признаков нарушения ч.1 ст. 17 закона N 135-ФЗ были указаны в самой жалобе ЧОО, с который общество было ознакомлено; рассмотрение вышеуказанных обстоятельств комиссией управления было осуществлено в два заседания (после первого заседания был объявлен перерыв), в связи с чем общество имело возможность представить доказательства, свидетельствующие об отсутствии, по его мнению, нарушения ч.1 ст. 17 закона N 135-ФЗ. Ходатайств об ознакомлении с материалами дела, об отложении рассмотрении дела общество не заявляло. Таким образом, у общества при рассмотрении дела N 906/05 имелась объективная возможность предоставления дополнительных обоснований своей позиции".

Приведённые доводы управления подтверждаются материалами дела.

С учётом этого возражения управления против решения суда первой инстанции в указанной части судом апелляционной инстанции признаются правомерными.

Вместе с тем, обоснованное выше апелляционным судом соблюдение комиссией управления процедуры принятия оспариваемого в деле решения в части пунктов 2, 3 по поводу признания общества нарушившим ч.1 ст. 17 закона N 135-ФЗ и выданного на основании указанной части решения предписания само по себе не является основанием для признания решения комиссии управления в указанной части и предписания законным.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает его соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа который принял оспариваемый акт, а так же устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу изложенного решение комиссии управления в части пунктов 2, 3 и предписание подлежит проверке апелляционным судом так же на предмет наличия у антимонопольного органа оснований для вывода о нарушении обществом при проведении спорного квалификационного отбора требований ч.1 ст. 17 закона N 135-ФЗ.

Частью 1 ст. 17 закона N 135-ФЗ установлен запрет на совершение при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Комиссия управления признала общество нарушившим указанный запрет ввиду включения в п.п. 2.3, 2.4, 2.5 квалификационной документации требований (по п.п. 2.3, 2.4 - в качестве критериев допуска), нарушающих установленный ч.1 ст. 17 закона N 135-ФЗ запрет (п. 2, 3 решения комиссии) и выдала обществу предписание об устранении данных нарушений.

Признанный нарушающий установленный ч.1 ст. 17 закона N 135-ФЗ запрет п. 2.5 квалификационной документации имеет следующее содержание:

"Участник должен иметь филиалы, представительства, иные обособленные подразделения в городах Махачкала, Минеральные Воды и Ростов-на-Дону.

В подтверждение того, что участник имеет филиалы, представительства, иные обособленные подразделения, участник в составе заявки должен представить:

- документ по форме приложения N 7 к квалификационной документации;

- сообщение о создании на территории Российской Федерации обособленных подразделений (за исключением филиалов и представительств) российской организации и об изменениях в ранее сообщенные сведения о таких обособленных подразделениях по форме приложения N 3 к приказу ФНС России от 9 июня 2011 г. N ММВ-7-6/362@ (с отметкой инспекции Федеральной налоговой службы либо с приложением документа, подтверждающего получение ИФНС/отправку в ИФНС указанного сообщения) либо уведомление о постановке на учет российской организации в налоговом органе по месту нахождения обособленного подразделения (за исключением филиалов и представительств) по форме приложения N 2, утвержденного приказом ФНС России от 11 августа 2011 г. N ЯК-7-6/488@, либо уведомление о выборе налогового органа для постановки на учет российской организации по месту нахождения одного из ее подразделений, находящихся в одном муниципальном образовании, городах федерального значения Москве и Санкт-Петербурге на территориях, подведомственных разным налоговым органам с приложением (для обособленных подразделений за исключением филиалов и представительств), по форме приложения N 3, утвержденного приказом ФНС России от 11 августа 2011 г. N ЯК-7-6/488@. Наличие филиалов и представительств подтверждается на основании выписки из единого государственного реестра юридических лиц, представленной в составе заявок участников в соответствии с требованиями пункта 7.1.8.4 квалификационной документации".

По мнению комиссии управления, установленный ч.1 ст. 17 закона N 135-ФЗ запрет нарушает изложенное в п. 2.5 квалификационной документации требование о наличии у участника "филиалов, представительств, или обособленных подразделений". Это обусловлено тем, что из буквального толкования слов: "филиалы, представительства, иные обособленные подразделения" следует, что они указаны в совокупности, поскольку между ними отсутствуют союзы "или", "либо". В связи с этим комиссия управления полагает, что формулировка данного пункта документации в указанной части является неоднозначной, может вводить участников (потенциальных участников) в заблуждение, что, в свою очередь, ограничивает (может ограничивать) круг подателей заявок. В связи с этим требование о наличии у участника "филиалов, представительств, иных обособленных подразделений" в безальтернативном варианте (то есть, если необходимо иметь и филиалы, и представительства, и иные обособленные подразделения"), очевидно, является излишним и ограничивает конкуренцию.

В апелляционной жалобе управление поддерживает эту позицию.

Дополнительно оценив указанное требование, суд апелляционной инстанции не поддерживает вывод антимонопольного органа о том, что данное требование квалификационной документации приводит или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции и, соответственно, нарушает установленный ч.1 ст. 17 закона N 135-ФЗ запрет.

Общество при рассмотрении жалобы поясняло, что указание в п. 2.5 "филиалы, представительства, иные обособленные подразделения" перечислены альтернативно, то есть, участнику достаточно иметь что-то одно из указанного перечня (филиалы либо представительства, либо иные подразделения).

Оценив использованную в п. 2.5 квалификационных требований формулировку в предложении "Участник должен иметь филиалы, представительства, иные обособленные подразделения в городах Махачкала, Минеральные Воды и Ростов-на-Дону", суд апелляционной инстанции принимает её объяснение смысла, данное обществом, а не комиссией управления.

"Иной" согласно толковым словарям русского языка, может означать:

- в разговорном варианте: 1) некто другой, кто-либо, кто-нибудь, кто-то; 2) кто-либо из ряда перечисляемых или противопоставляемых предметов;

- как прилагательное: 1) отличающийся от этого, совершенно не такой, другой; 2) некоторый, какой-либо, какой-нибудь, какой-то; 3) один, другой и т.п. (при перечислении или при противопоставлении);

- как местоимение: некоторый, какой-либо, какой-нибудь, какой-то;

- как наречие: в некоторых случаях, другой раз; иногда (Ефремова Т.Ф Толковый словарь русского языка).

В рассматриваемом предложении, вместе с перечисляемыми через запятую членами предложения: "филиалы", "представительства", "обособленные подразделения", слово: "иные" явно используется в смысле: "кто-либо или что-либо из ряда перечисляемых или противопоставляемых предметов". То есть, "иные" в связке слов: "филиалы, представительства, иные обособленные подразделения" использовано для обозначения альтернативы в открытом перечне вариантов различных видов единого образования, обозначаемого одним обобщающим словосочетанием: "обособленное подразделение". "Филиалы", "представительства" в словосочетании указаны как виды одного образования: "обособленное подразделение", состоящего из нескольких, не указанных в приводимом перечне видов. Соответственно, проставив после указанных через запятую слов: "филиалы, представительства", "иные обособленные подразделения", составитель данного текста имел ввиду открытую альтернативу различных видов обособленных подразделений, из которых участник может иметь один вид, или несколько.

С учётом этого суд апелляционной инстанции не поддерживает вывод комиссии управления о том, что включённое в п. 2.5 квалификационной документации требование: "Участник должен иметь филиалы, представительства, иные обособленные подразделения в городах Махачкала, Минеральные Воды и Ростов-на-Дону" означает, что участник должен иметь в указанных городах одновременно все названные в предложении и не названные виды обособленных подразделений. То, есть, что участник должен иметь в городах Махачкала, Минеральные Воды и Ростов-на-Дону: "и филиалы, и представительства, и иные обособленные подразделения". Такое толкование данного предложения и последующих с использованием слов: "филиалы, представительства, иные обособленные подразделения" признаётся судом апелляционной инстанции ошибочным.

Основываясь на изложенном суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о незаконности изложенного в п. 3.2 решения комиссии управления и п. 2.2 предписания требования к обществу о внесении изменений в п. 2.5 квалификационной документации путём изложения требования: "о наличии у участника филиалов, представительств, или обособленных подразделений" таким образом, чтобы: "филиалы, представительства, иные обособленные подразделения" являлись альтернативными вариантами (с учетом абз. 1-4 стр. 6 решения комиссии управления).

Использованная обществом в п. 2.5 квалификационной документации формулировка: "о наличии у участника филиалов, представительств, иных обособленных подразделений" уже предусматривает альтернативу.

Отсутствие в мотивировочной части решения суда первой инстанции подробной оценки законности решения и предписания комиссии управления в указанной части само по себе не является основанием для суда апелляционной инстанции, в силу АПК РФ обязанного повторно рассмотреть дело, основанием для отмены решения суда первой инстанции в указанной части, если резолютивная часть решения суда первой инстанции, относящаяся к данной части, совпадает с резолютивной частью постановления суда апелляционной инстанции в той же части.

Кроме того, суд первой инстанции оценил указанное требование п.2.5 квалификационной документации по существу. В результате суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу о том, что данное требование о том, что участник должен иметь филиалы, представительства, иные обособленные подразделения в городах Махачкала, Минеральные Воды и Ростов-на-Дону обусловлено концепцией развития пригородных пассажирских перевозок, утвержденной Правительством Российской Федерации 19.05.2014 распоряжением N 857-р (далее - Концепция), в соответствии с которой перевозки пассажиров осуществляются строго по маршрутам, определенным субъектами РФ. Маршруты определяются условиями государственных контрактов (договоров).

Положения Концепции (Раздел 2 абзац 2 и раздел 5 (требования к целевой модели со стороны перевозчика) устанавливают требование о наличии у участников филиалов, представительств, иных обособленных подразделений в городах Ростов-на-Дону, Минеральные Воды, Махачкала. Это обусловлено необходимостью наличия охраны на обслуживаемых маршрутах, заказанных субъектами РФ, а также сложным процессом оказания охранных услуг, в том числе потому что все работники перевозчика являются материально ответственными лицами за вверенное им имущество (кассы, турникеты, кассовые ленты, листы строгого учета и т.д.) и денежные средства. Кассовые аппараты, в свою очередь, зарегистрированы в налоговых органах Ростова-на-Дону, Махачкалы и Минеральных Вод. Имущество кассиры получают в стационарной кассе, туда же сдается выручка с электропоездов.

Суд первой инстанции так же сослался на то, что необходимость организации охраны в том числе стационарных рабочих мест в Ростове-на-Дону, Махачкале и Минеральных Водах влечет в соответствии с налоговым законодательством РФ необходимость создания обособленных подразделений. Это гарантирует исполнение юридическим лицом обязанности по уплате налогов на физических лиц и налога на прибыль по месту нахождения каждого из обособленных подразделений.

Так же комиссия управления признала ограничивающим конкуренцию включение обществом в п.п. 2.3, 2.4 квалификационной документации следующих критериев допуска заявок к участию в предварительном квалификационном отборе:

* наличие у участника дежурных служб, расположенных в городах Махачкала, Минеральные Воды, Ростов-на-Дону, а также групп усиления (2-3 охранника) не менее одной в каждой дежурной службе, в случаях усиления охраны объектов при установлении более высокого уровня безопасности в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 10 декабря 2008 года N 940 (п.2.3 квалификационной документации);

* наличие у участника опыта оказания услуг по сопровождению пригородных поездов, охране имущества в пунктах продажи проездных документов и местах отстоя (оборота) пригородных поездов на сумму не менее 30 млн. рублей (п.2.4 квалификационной документации).

В целях устранения данного нарушения установленного ч.1 ст. 17 закона N 135-Фз комиссия управления обязала общество исключить приведённые выше требования из критериев допуска.

По мнению комиссии управления, включение указанных требований в квалификационную документацию в качестве критериев допуска приводит или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции по следующим основаниям.

В соответствии с п.121 Положения о закупках ОАО "СКППК", участники, не вошедшие в число участников, прошедших предварительный квалификационный отбор, не могут подавать заявки на участие в процедуре закупки с ограниченным участием (под процедурой с ограниченным участием" заказчик подразумевает закупки с предварительным квалификационным отбором).

Таким образом, участники, не соответствующие вышеуказанным критериям, будут лишены права на участие в закупке.

Участник закупки, не располагая информацией о начальной цене контракта (поскольку заказчиком на этапе предварительного квалификационного отбора она не определена, в извещении не указана стоимость договора), но создавший с целью участия в квалификационном отборе, проводимом обществом, в требуемых регионах дежурные службы, а также группы усиления (2-3 охранника) не менее одной в каждой дежурной службе, несет определенные финансовые затраты на их содержание.

Вышеизложенное, по мнению комиссии управления, свидетельствует о том, что данные условия, включённые в п. 2.3 квалификационной документации (о "наличии у участника дежурных служб, расположенных в городах Махачкала, Минеральные Воды, Ростов-на-Дону, а также групп усиления (2-3 охранника) не менее одной в каждой дежурной службе, в случаях усиления охраны объектов при установлении более высокого уровня безопасности"; о "наличии филиалов, представительств, иных обособленных подразделений в городах Махачкала, Минеральные Воды и Ростов-на-Дону") оцениваемые на этапе допуска, безусловно, создают необоснованные ограничения для участия в квалификационном отборе и ограничивают конкуренцию. В частности, ЧОО в рассмотренной комиссией управления жалобе указывало на то, что оно готово создать данные службы в необходимых подразделениях, в случае, если его заявка будет допущена к участию в предварительном квалификационном отборе.

Указанное в п. 2.4 квалификационной документации требование к наличию: "опыта оказания услуг по сопровождению пригородных поездов, охране имущества в пунктах продажи проездных документов и местах отстоя (оборота) пригородных поездов на сумму не менее 30 млн. рублей", включенное, установленное в качестве критерия допуска, предоставляет, по мнению комиссии управления, преимущественные условия участия в квалификационном отборе отдельным участникам, имеющим заведомо больший опыт работы с обществом и РЖД. При этом данное требование также является критерием допуска.

Управление так же указывает, что в оспариваемых решении и предписании комиссия управления не обязывала общество полностью исключить обозначенные в п.п. 2.3, 2.4 квалификационной документации критерии из документации. В соответствии с предписанием, их надлежит исключить лишь из критериев допуска (то есть, можно перенести их в критерии оценки заявок). С учётом этого, даже исключив данные требования из критериев допуска, но перенеся их в критерии оценки, общество, как полагает управление, имеет однозначную возможность заключить контракт с участником, отвечающим всем требованиям.

В апелляционной жалобе управление поддерживает эту позицию.

Дополнительно оценив приведённые в п.п. 2.3, 2.4 квалификационной документации требования, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что их установление обществом в качестве критериев допуска не приводит и не может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции и, соответственно, не нарушает установленного ч.1 ст. 17 закона N 135-ФЗ запрета.

В обоснование данного вывода суд первой инстанции правомерно сослался на следующие обстоятельства.

Необходимость указанного в п. 2.3 квалификационной документации размещения дежурных служб и групп усиления в городах Махачкала, Минеральные Воды и Ростов-на-Дону предусмотрено обществом во исполнение требований Министерства транспорта Российской Федерации от 22.03.2016 N НЗ-26-пр о принятии дополнительных мер, направленных на усиление антитеррористической защищённости объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств, в условиях сохраняющейся угрозы совершения актов незаконного вмешательства в деятельность транспортного комплекса на территориально отдаленных участках обслуживания пригородных перевозок, расположенных в республиках Северного Кавказа (Дагестан, Северная Осетия, Кабардино-Балкария), Минераловодский участок (г. Минеральные Воды, Карачаево-Черкесская республика, Ставропольский край), а также на полигоне пригородных перевозок, находящихся на территории Ростовской области и Краснодарского края и способные повлечь причинение вреда жизни и здоровью людей.

Кроме того, установление этого требования направлено на своевременную координацию действий работников охраны на объектах заказчика, в том числе реализацию системы мер, определенных планами обеспечения транспортной безопасности, своевременное проведение ежедневных инструктажей, получение и отработку поступающей (передаваемой) с (на) охраняемый (ых) объект оперативной информации (ориентировки, внеплановые задания и поручения правоохранительных органов, внутриведомственных поручений и др. информации) и своевременную её передачу "Заказчику".

Согласно п. 155 Положения о закупке установлено, что в документации о закупке могут устанавливаться единые требования к участникам закупки (в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ услуг), в том числе, о наличии у участника закупки опыта осуществления поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке. При этом учитывается стоимость всех поставленных, выполненных, оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) товаров, работ, услуг (по выбору участника закупки) по предмету закупки. Разделом 3.2 "Место, условия и сроки оказания услуг" квалификационной документации установлено, что ориентировочный годовой лимит финансирования затрат на закупку охранных услуг составляет 150 млн.рублей (20 процентов из отведенного лимита которого и составляет 30 млн. рублей).

Обосновывая правомерность включения указанного в п. 2.4 квалификационной документации требования в качестве квалификационного, общество ссылалось на то, что, на примере рассматриваемой закупки перечень услуг, необходимых к выполнению в рамках исполнения договора, включает в себя значимые и ответственные услуги (обеспечение защищённости пригородных поездов и объектов пригородного пассажирского комплекса общества на полигоне обслуживания от актов незаконного вмешательства в соответствии с требованиями действующего законодательства о транспортной безопасности; осуществление мероприятий по предупреждению и пресечению преступлений и административных правонарушений; организация взаимодействия с подразделениями МЧС, ФСБ, органами МВД на транспорте по вопросам передачи и приема информации, необходимой для эффективного проведения охранных мероприятий, обеспечения оперативного реагирования на сообщения о чрезвычайных ситуациях). В свою очередь, наличие у участника опыта выполнения работ обеспечит в первую очередь качественное и своевременное оказание услуг, находящихся на контроле компетентных органов в области обеспечения транспортной безопасности (МЧС, ФСБ, органы МВД).

С учётом этого, осуществление требуемых квалификационной документацией услуг компанией, не имеющей опыта в оказании такого рода услуг, может повлиять на общественную безопасность, создаст угрозу работы инфраструктуры железнодорожного транспорта, имеющего особое стратегическое значение для Российской Федерации.

Кроме того, документация и Положение о закупке ОАО "СКППК" позволяют прийти на участие в закупке в составе одного участника нескольким лицам, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, которые могут соответствовать требованиям, установленным Заказчиком, в совокупности.

Федеральный закон от 05.04.13г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", регулирующий отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд и являющийся по своей правовой природе более жестким и "процедурным", предоставляет право заказчикам (субъектам 44-ФЗ) устанавливать к участникам закупок требование о наличии опыта работы, связанного с предметом контракта.

Суд апелляционной инстанции поддерживает приведённые выше выводы суда первой инстанции.

Довод управления о том, что решение комиссии управления и предписание в части п.п. 2.3, 2.4 квалификационной документации не нарушает прав и законных интересов общества, поскольку комиссия управления признала нарушающим установленный ч.1 ст. 17 закона N 135-ФЗ запрет только в части включения обществом данных требований в критерии допуска заявок к участию в предварительном квалификационном отборе, что не мешает обществу сохранить эти требования в документации, суд апелляционной инстанции отклоняет как неосновательные.

Установление в Положении о закупке и закупочной документации спорных критериев при проведении процедуры закупки могут рассматриваться как нарушение ст. 17 закона N 135-ФЗтолько при доказанности антимонопольным органом того, что эти условия привели или могут привести к ограничению конкуренции.

Согласно закону N 223-ФЗ, к основным принципам сферы закупок относятся не только принцип обеспечения конкуренции (создание равных условий между участниками закупки), но и принцип ответственности за результативность обеспечения нужд заказчика, а также принцип эффективности осуществления закупки (выявление лица, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования).

В связи с изложенным включение в закупочную документацию в качестве критериев допуска условий, которые в итоге приведут к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих потребностям Заказчика, не является нарушением положений закону N 223-ФЗ.

Изложенные в п.п. 2.3, 2.4 квалификационной документации являются правомерными, направлены на выбор наиболее подходящих для исполнения работ организаций. В связи с этим установление их в качестве критериев допуска позволит обществу определить отвечающий его основным требованиям круг организаций ещё на первом этапе их отбора. В результате на последующих стадиях общество будет рассматривать хоть и меньший круг заявок, но более отвечающий его требованиям.

Так же суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган не доказал, что включение обществом указанных квалификационных требований в квалификационную документацию повлекло, либо могло повлечь существенное сужение количества участников процедуры закупки.

Как правильно ссылаются на то суд первой инстанции и общество, то обстоятельство, что не каждая организация имеет необходимые производственные мощности (ресурсы), филиалы, представительства, обособленные подразделения, опыт оказания услуг, не означает, что для этих организаций создаются препятствия для участия в определенной процедуре закупки. Возможность осуществлять те или иные виды услуг, а также быть участником иных закупок зависит только от желания самого исполнителя, который может заблаговременно разрешить вопросы, связанные с его соответствием требованиям закупочной документации, в том числе путем подачи коллективной заявки на участие в закупке.

Положение о закупке ОАО "СКППК" позволяет участвовать в закупке в составе одного участника нескольким лицам, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, которые могут соответствовать требованиям, установленным заказчиком, в совокупности, что существенно расширяет круг участников закупки.

Закон N 223-ФЗ не содержат закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования.

В соответствии со ст. 1 закона N 233-ФЗ, заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона о закупках, в том числе, создавая условия для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использование денежных средств (часть 1 ст. 1 Закона о закупках).

Исходя из положений ст. 4 закона N 223-ФЗ оценка - это процесс выявления лучших условий исполнения контракта по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке. При этом Закон о закупке не запрещает устанавливать нестоимостные критерии оценки, в том числе качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки, квалификацию участников и т.д. Только отсутствие в спорной закупочной документации ясных и определенных критериев оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, может свидетельствовать о нарушении критерия измеримости.

Требования о наличии у участника филиалов, представительств, иных обособленных подразделений, о наличии у участника дежурных служб не изложены отдельно в положении о закупке ОАО "СКППК" и включены в квалификационную документацию во исполнение п. 155 положения о закупке, в соответствии с которым предусмотрена возможность заказчиком устанавливать в документации о закупке, в том числе, иные единые квалификационные требования к участникам закупки.

Общество ссылается на то, что, поскольку Положением о закупке невозможно предусмотреть весь перечень требований к претендентам для закупок любого рода товаров, работ, услуг, то в Положении о закупке им предусмотрен общий порядок проведения процедур размещения заказов и перечень требований к претендентам.

Так же общество в обоснование законности включения в квалификационную документацию приведённых в п.п. 2.3, 2.4 требований обоснованно ссылается на то, что Положением определено право организатора и заказчика на установление в документации квалификационных требований в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия претендента требованиям, предъявляемым законодательством, нормативными документами заказчика к поставщикам, что и было сделано в рассматриваемом случае при проведении процедуры квалификационного отбора.

Так же суд апелляционной инстанции при оценке законности включённых в п.п. 2.3, 2.4, 2.5 квалификационной документации требований на предмет нарушения ими ч.1 ст. 17 закона N 135-ФЗ учитывает правовую позицию Президиума ВАС РФ, изложенную в постановлении от 28.12.2010 N 11017/10.

В соответствии с ней основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации. Ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.

То или иное условие документации о закупке может рассматриваться как нарушающее закон, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в закупке конкретному хозяйствующему субъекту.

Как правильно указал суд первой инстанции, управление таких доказательств не представило.

Основываясь на изложенном суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о незаконности решения комиссии управления в части пунктов 2, 3 и предписания - в полном объёме, которыми общество признано нарушившим ч.1 ст. 17 закона N 135-ФЗ и на него возложены обязанности по устранению данного нарушения.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению судом апелляционной инстанции с принятием нового судебного акта, которым из резолютивной части решения суда первой инстанции исключаются выводы об удовлетворении заявленных обществом требований в полном объёме, признании оспариваемого решения комиссии управления недействительным в части пункта 1 и возложении на управление обязанности устранить допущенное нарушение прав заявителя - в этой части суд не конкретизировал способ устранения данного нарушения, при том, что общество в заявлении не просило о возложении на управление такой обязанности. Кроме того, исходя из специфики предмета обжалования - решение и предписание о признании общества нарушившим закон N 135-ФЗ и обязании устранить данное нарушение, само признание судом в данной части решения и предписания недействительными устраняет нарушение прав и законных интересов общества, поскольку тем самым оно реаблитируется в части вывода о нарушении закона и с него снимается обязанность исполнения предписания об устранении нарушений закона N 135-ФЗ. Частью 2 ст. 52 закона N 135-ФЗ установлено, что в случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу.

В оставшейся части решение суда остаётся без изменения. Апелляционная жалоба управления удовлетворяется частично.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.10.2016 по делу N А53-15979/2016 изменить. Исключить из резолютивной части решения абзацы NN 1, 4. Абзацы N 2, 3 резолютивной части решения изложить в следующей редакции: "Признать недействительными принятые комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области решение от 24.05.2016 г. по делу N 906/05 - в части пунктов 2, 3 и предписание от 24.05.2016 г. N 416/05 - полностью. В удовлетворении заявления в оставшейся части отказать.".

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объеме), через Арбитражный суд Ростовской области.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Г.А. Сурмалян С.С. Филимонова