Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2017 г. N 15АП-19666/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24 мая 2017 г. N Ф08-2872/17 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании долга, о взыскании неустойки, о взыскании пени, о понуждении заключить договор, об обязании заключить дополнительное соглашение, об обязании предоставить документы

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Ростов-на-Дону

28 января 2017 г.

дело N А53-23772/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 января 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Маштаковой Е.А.,

судей Ванина В.В., Нарышкиной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Машневым А.Э.,

при участии:

от заявителя (истца по первоначальному иску): директор Киреева Е.А. паспорт, представитель Иванов Н.Н. по доверенности от 29.02.2016 г.,

от заинтересованного лица (ответчика по первоначальному иску): директор Панфилов Ю.А., паспорт, представители Мирославская С.В. по доверенности от 11.01.2016 г., Силка В.Г. по доверенности от 09.06.2016 г.,

от временного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Вымпел" Воржева В.Н.: представитель не явился,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вымпел" (ИНН 6168067567, ОГРН 1136194003263)

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.10.2016 г. по делу N А53-23772/2015

по иску общества с ограниченной ответственностью "Вымпел" (ИНН 6168067567, ОГРН 1136194003263)

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Интерстрой" (ИНН 6162060188, ОГРН 1116194006390)

о взыскании задолженности в размере 27490817, 31 руб., пени в размере 350533 руб., об обязании заключить дополнительное соглашение;

встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Интерстрой" (ИНН 6162060188, ОГРН 1116194006390)

к обществу с ограниченной ответственностью "Вымпел" (ИНН 6168067567, ОГРН 1136194003263)

при участии третьего лица: временного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Вымпел" Воржева Вячеслава Николаевича

о взыскании неотработанного аванса в размере 44569849,39 руб., неустойки в размере 30016071,08 руб., об обязании передать исполнительную документацию,

принятое в составе судьи Бутенко З.П.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Вымпел" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Интерстрой" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 27490817,31 руб., пени в размере 350533 руб., обязании заключить дополнительное соглашение об увеличении срока строительства.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 01.10.2015 г. принят к производству встречный иск общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Интерстрой" к обществу с ограниченной ответственностью "Вымпел" о взыскании неотработанного аванса в размере 44569849,39 руб., неустойки в размере 30016071,08 руб., об обязании передать исполнительную документацию, акты скрытых работ на выполненные объемы работ.

В процессе рассмотрение спора истец по первоначальному иску уточнил исковые требования, просил суд взыскать с ответчика задолженность в размере 16563786 руб., пеню в размере 1656378 руб. за период с 19.06.2015 г. по 22.10.2016 г. Заявил отказ от исковых требований в части обязания ответчика заключить дополнительное соглашение к договору подряда об увеличении срока строительства.

Истец по встречному иску также заявил ходатайство об уточнении встречных исковых требований и просил суд взыскать с ответчика неосновательное обогащение в размере 39734960,28 руб., неустойку в размере 13643669 руб. за период с 11.06.2015 г. по 31.07.2016 г., а также обязать передать исполнительную документацию, в том числе: акты освидетельствования срытых работ, реестры актов скрытых работ, акты (протоколы) испытаний прочности бетона, иных конструкций, реестры протоколов испытаний, исполнительные геодезические схемы, съемки, разбивки и прочее, общий журнал производства работ по объекту, журналы бетонных, сварочных работ, паспорта и сертификаты на использованные материалы, предписания, акты проверок Региональной службы Госстройнадзора, документацию на вывоз и утилизацию грунта.

Уточненные первоначальные и встречные исковые требования приняты судом первой инстанции к рассмотрению в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 24.10.2016 г. принят отказ общества с ограниченной ответственностью "Вымпел" от иска в части обязания заключить дополнительное соглашение. Производство по делу по первоначальному иску в указанной части прекращено. В удовлетворении первоначального иска отказано. С общества с ограниченной ответственностью "Вымпел" в доход федерального бюджета взыскано 114101 руб. государственной пошлины по первоначальному иску.

Встречный иск удовлетворен частично. С общества с ограниченной ответственностью "Вымпел" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Интерстрой" взыскано 39734960,28 руб. неосновательного обогащения, 6276087,74 руб. неустойки, а также 12060 руб. расходов по оплате государственной пошлины. Суд обязал общество с ограниченной ответственностью "Вымпел" передать обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Интерстрой" в течение 3-х рабочих дней с момента вступления решения суда в законную силу исполнительную документацию по объекту 21-этажный каркасно-монолитный жилой дом с подземной автостоянкой, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Искусственная, 29, а именно: акты освидетельствования скрытых работ, реестры актов скрытых работ, акты (протоколы) испытаний прочности бетона, иных конструкций, реестры протоколов испытаний, исполнительные геодезические схемы, съемки, разбивки, общий журнал производства работ, журналы бетонных, сварочных работ, паспорта и сертификаты на использованные материалы, предписания, акты проверок Региональной службы Госстройнадзора, документацию на вывоз и утилизацию грунта. В остальной части в удовлетворении встречного иска отказано. С общества с ограниченной ответственностью "Вымпел" в доход федерального бюджета взыскано 178060 руб. государственной пошлины по встречному иску.

Общество с ограниченной ответственностью "Вымпел" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение суда от 24.10.2016 г. отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований в полном объеме или направить дело для повторного рассмотрения в Арбитражный суд Ростовской области.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

- строительные работы, выполненные подрядчиком, фактически были приняты заказчиком согласно подписанных сторонами без замечаний актов КС-2, КС-3, многочисленной исполнительной документации, актов приемки ответственных конструкций за период с 16.09.2013 г. по 30.09.2014 г. на общую сумму 57068863,15 руб. Обязанность по передаче подрядчику проектной документации лежит на ООО "СК "Интерстрой". Ввиду большого объема строительных работ цена договора строительного подряда обычно определяется путем составления сметы, представляющей собой постатейные перечень затрат на выполнение работ, приобретение оборудования, закупку строительных материалов и конструкций и т.д. В связи с тем, что заказчик не имел на день подписания договора подряда разработанную и прошедшую экспертизу в уполномоченных органах сметную документацию, общая стоимость работ, выполняемых подрядчиком, была определена укрупненным методом (расчетом), из расчета стоимости строительства одного квадратного метра продаваемых помещений 26000 руб. и стоимости одного парковочного места из расчета 24 кв.м * 26000 = 624000 руб. Таким образом, стоимость работ составила 222532824 руб.15.05.2014 г. в связи с корректировкой заказчиком проектной документацией по причине увеличения объемно-планировочных решений объекта, стороны отрегулировали стоимость выполняемых работ по договору в сторону увеличения, путем подписания дополнительного соглашения N 1, согласно которому, стоимость работ увеличилась до 272873380 руб. Подрядчиком ООО "Вымпел" в рамках договора подряда за период с 10.09.2013 г. по 30.09.2014 г. были выполнены надлежащим образом строительные работы на сумму 57068863,15 руб., о чем составлены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанные заказчиком без замечаний. По состоянию на 31.12.2013 г. имеется подписанный обеими сторонами акт сверки взаимных расчетов, согласно которому ООО "СК "Интерстрой" подтвердило принятие работ за период с 10.09.2013 г. по 31.12.2013 г. ООО "СК "ИнтерСтрой" произвело оплату в размере 44991455,50 руб. Образовавшаяся задолженность в размере 12077407,65 руб. погашена заказчиком в период с 14.10.2014 г. по 20.11.2014 г., что подтверждается платежными поручениями. После принятия заказчиком выполненных подрядчиком работ посредством подписания актов по форме КС-2, КС-3 и их полной оплаты, заказчик незаконно по истечении периода от полутора лет до шести месяцев направил претензию от 25.03.2015 г. об отзыве подписей и отказался от принятия полностью оплаченных работ. Таким образом, требования ООО "СК "ИнтерСтрой" об отзыве подписей с ранее подписанных актов выполненных работ по форме КС-2, КС-3 за период с 16.09.2013 г. по 30.09.2014 г. на сумму 57068863,15 руб. является незаконным. Выполненные подрядчиком и указанные в актах КС-2, КС-3 за период с 01.10.2014 г. по 31.05.2015 г. работы на сумму 52633409,66 руб. не подписаны ООО "Вымпел" в одностороннем порядке на основании п. 3.6.2. Договора подряда, п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса РФ. За выполненные строительные работы в период с 01.10.2014 г. по 31.12.2014 г. ООО "Вымпел" направило ООО "СК "Интерстрой" КС-2, КС-3 для подписания, что подтверждается письмом с исходящим N 0215 от 05.02.2015 г. с приложением актов, а также повторно почтовым отправлением от 19.02.2015 г. Данные акты выполненных работ составлены за период с 01.10.2014 г. по 31.12.2014 г. на общую сумму 39583340,31 руб. Частично оплатив задолженность в размере 64% за выполненные строительные работы по актам КС-2, КС-3, подписанным подрядчиком в одностороннем порядке за период с 01.10.2014 г. по 31.12.2014 г., ООО "СК "Интерстрой" подтвердило принятие их от подрядчика;

- по мнению заявителя, экспертное заключение, подготовленное ООО "СКЦЭ", является недопустимым доказательством. Повторная экспертиза по назначению суда была проведена ООО "СКЦЭИ", которое было заявлено ответчиком - ООО "СК "Интерстрой". Как видно из представленных Олейниковым А.Б. документов об образовании, он не имеет образования по специальности "инженер-сметчик", соответственно, выполняя камеральные работы по составлению смет в рамках экспертизы, Олейников А.Б. вышел за пределы своей компетенции и превысил должностные обязанности. Образование Олейникова А.Б. позволяет ему проводить только работы, связанные с визуальным осмотром объекта, его замерами. Для камеральной обработки результатов замера объекта, т.е. составления смет, должен заниматься эксперт, имеющий высшее образование по специальности "ИНЖЕНЕР-СМЕТЧИК" и имеющий специальные познания в этой области. Олейников А.Б. не представил никаких сведений о своем стаже работы именно в должности эксперта, сведений о количестве выполненных им судебных экспертиз. Кроме того, экспертом не были исследованы представленные бухгалтерские документы. На объект эксперт выходил один раз, при этом не произвел инструментальное обследование. По мнению ООО "Вымпел", экспертиза ООО "Северо-Кавказский центр экспертиз и исследований" является недопустимым доказательством. Допустимым доказательством является экспертное заключение N 1472 от 01.02.016 г., составленное ООО "НЭО "ЭКСПЕРТ", определившим общую стоимость выполненных ООО "Вымпел" работ на общую сумму 96404811 руб.;

- суд проигнорировал факт неоднократного пропуска ООО "СК "Интерстрой" договорного срока предоставления мотивированного отказа от подписи актов КС-2, КС-3. Кроме того, суд проигнорировал положение ГК РФ о том, что цена договора подряда включает компенсацию издержек подрядчика. ООО "Вымпел" предоставило суду весь необходимый комплект документов первичного бухгалтерского учета, которые подтверждают понесённые ООО "Вымпел" издержки на сумму 80 млн. руб. по исследуемому объекту.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен временный управляющий ООО "Вымпел" Воржев Вячеслав Николаевич.

От общества с ограниченной ответственностью "Вымпел" поступили письменные дополнения к апелляционной жалобе, согласно которым последний считает, что суд первой инстанции вынес поверхностное решение, фактически не исследовав материалы дела и представленные ООО "Вымпел" доказательства, проигнорировав тот факт, что при выполнении экспертизы эксперт Олейников А.Б. проводил исследование на основании проектной документации на объект, разработанной ООО "Виктория" и не проводил исследование строительных работ, выполненных по проектной документации, разработанной ООО "Ростстройпроект", по которому ООО "Вымпел" выполнило строительные работы в период с 10.09.2013 по 31.05.2014 на сумму 34925765,38 руб. Кроме того, эксперт допустил множество нарушений, на основании которых экспертное заключение ООО "Северо-Кавказский центр экспертиз и исследований" является недопустимым доказательством.

Представитель заявителя (истца по первоначальному иску) в судебном заседании апелляционную жалобу поддержал в полном объеме, настаивал на ее удовлетворении.

Представитель заинтересованного лица (ответчик по первоначальному иску) против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям отзыва.

Третье лицо явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте его проведения извещено надлежащим образом.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица.

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей истца и ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между обществом с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Интерстрой" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Вымпел" (подрядчик) заключен договор подряда на строительство жилого дома N 02 от 10.09.2013, предметом которого является строительство 21-этажного каркасно-монолитного жилого дома с подземной автостоянкой (объект), расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Искусственная, 29 (пункт 2.1. договора).

Согласно пункту 2.2. договора, заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить на свой риск собственными и привлеченными силами и средствами все работы по строительству объекта в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, условиями договора, включая возможные работы, определенно в ней не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации, согласованные сторонами и обеспеченные финансированием. Подрядчик обязуется полностью завершить строительство и сдать готовый объект заказчику в течение 21 календарных месяцев со дня передачи подрядчику строительной площадки, проектной документации, оплаты аванса и своевременного финансирования.

В соответствии с пунктом 3.1. договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 15.05.2014, стоимость работ по договору составляет 272873380 руб.

Все изменения первоначальной договорной цены и сроков строительства оформляются дополнительным соглашением сторон в письменной форме (пункт 3.2. договора).

Превышение подрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденные дополнительным соглашением сторон к договору, оплачиваются подрядчиком за свой счет при условии, что они не вызваны невыполнением заказчиком своих обязательств (пункт 3.4. договора).

Пунктом 4.1. договора предусмотрено, что законченный строительством объект должен быть сдан подрядчиком заказчику в течение 21 месяца с начала выполнения работ, при условии своевременного финансирования заказчиком.

На основании акта приема передачи строительной площадки от 16.09.2016 (приложение N 1 к договору) заказчик передал подрядчику строительную площадку, расположенную по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Искусственная, 29 (т.1, л.д. 54).

Как указывает истец по первоначальному иску, на основании договора подряда, общество с ограниченной ответственностью "Вымпел" надлежащим образом выполняло работы по строительству 21-этажного каркасно-монолитного жилого дома с подземной автостоянкой, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Искусственная, 29, о чем составлены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на общую сумму 57068863,15 руб., подписанные представителями обеих сторон (т.1, л.д. 56-90).

Данные работы выполнены подрядчиком в период с 10.09.2013 по 30.09.2014 и оплачены заказчиком в полном объеме.

Кроме того, общество с ограниченной ответственностью "Вымпел" в рамках договора подряда выполнило строительные работы за период с 01.10.2014 по 31.05.2015, о чем подрядчиком были составлены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на общую сумму 52633409 руб. (т. 1, л.д. 91-138), а именно: КС-3 N 11 от 31.10.2014 и КС 2 от этой же даты (на сумму 8167562,10 руб.); КС-3 N 12 от 31.10.2014 и КС 2 от этой же даты (на сумму 15268063,37 руб.); КС-3 N 13 от 31.10.2014 и КС 2 от этой же даты (на сумму 188800 руб.); КС-3 N 14 от 31.10.2014 и КС 2 от этой же даты (на сумму 891030,12 руб.); КС-3 N 15 от 31.12.2014 и КС 2 от этой же даты (на сумму 15067884,72 руб.); КС-3 N 20 от 30.01.2015 и КС 2 от этой же даты (на сумму 1578581,22 руб.); КС-3 N 21 от 30.01.2015 и КС 2 от этой же даты (на сумму 93810 руб.); КС-3 N 22 от 27.02.2015 и КС 2 от этой же даты (на сумму 1848237,25 руб.); КС-3 N 23 от 27.02.2015 и КС 2 от этой же даты (на сумму 87556 руб.); КС-3 N 24 от 30.04.2015 и КС 2 от этой же даты (на сумму 8081804,70 руб.); КС-3 N 25 от 30.04.2015 и КС 2 от этой же даты (на сумму 190747 руб.); КС-3 N 26 от 31.05.2015 и КС 2 от этой же даты (на сумму 1072396,18 руб.); КС-3 N 27 от 31.05.2015 и КС 2 от этой же даты (на сумму 96937 руб.).

Указанные выше акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат не подписаны заказчиком. Факт передачи актов подтверждается распиской от 03.06.2015 о получении документов, подписанной представителем заказчика.

В адрес общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Интерстрой" направлялись требования N 7 и N 8 от 28.05.2015 (т. 4, л.д. 43) о заключении дополнительного соглашения к договору подряда по увеличению срока выполнения работ по строительству многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Искусственная, 29 на период 12 месяцев, что составит общий срок строительства 33 (тридцать три) месяца.

Ответчиком дополнительное соглашение к контракту не подписано, задолженность не оплачена, что послужило основанием для обращения истца по первоначальному иску с настоящим исковым заявлением.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик указал на то, что для выполнения работ подрядчику был оплачен аванс в общем размере 82211455,50 руб., перечисление денежных средств производилось регулярно и своевременно, в период с 25.09.2013 по 06.05.2013. Всего, с учетом давальческих материалов, подрядчику оплачено 86409416,39 руб. В мае 2015 года заказчик прекратил выплаты по договору, учитывая ненадлежащее взаимодействие с подрядчиком и проявленную неосмотрительность при приемке завышенных объемов работ, отсутствие согласованных сторонами смет и существенное отставание по срокам строительства. Генеральный директор Мелконян И.Э. был досрочно освобожден от должности, новым генеральным директором назначен Панфилов Ю.А. Со стороны ООО "СК "Интерстрой" акты КС-2, КС-3 N N 1-5 подписаны директором Мелконян И.Э., акты КС-2, КС-3 NN 6-11 подписаны Таран К.И. по доверенности от 30.04.2014 без указания срока ее действия. Письмом N 20 от 25.03.2015 данная доверенность была отозвана и подписи на всех актах и справках по форме КС-2, КС-3 были отозваны в связи с выявлением завышенных объемов работ. Ввиду завышенных объемов и цен, дублирования позиций в актах, в марте 2015 года заказчик предпринял меры по составлению сметных расчетов и направил данные расчеты подрядчику, дав указание привести все акты в соответствии с действующими расценками и проектом. Подрядчик контррасчетов и смет не представил. На письмо об отзыве подписей на актах и приведении их в соответствии со сметой заказчика не ответил. Поскольку все требования заказчика подрядчиком не выполнены, заказчиком была инициирована процедура расторжения договора и передачи строительной площадки. Виды и объемы работ ООО "Вымпел" до фактического освобождения строительной площадки были зафиксированы в комиссионном акте фиксации объемов работ от 09.07.2015 с приложением смет, фотографий.

Ответчик указывает на то, что подрядчиком выполнено работ на общую сумму 41839567 руб., что подтверждается локальными сметными расчетами, выполненными по заданию заказчика на основании проекта и ТЕР, в связи с чем на стороне подрядчика возникло неосновательное обогащение.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Интерстрой" в суд со встречными исковыми требованиями о взыскании задолженности (неотработанного аванса), пени по договору подряда N 02 от 10.09.2013, об обязании предоставить исполнительную документацию.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (часть 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В соответствии со статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

В статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Из положений статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки(скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно пункту 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права предоставить суду возражения по объему и стоимости работ.

В связи с разногласиями по объему и стоимости выполненных ООО "Вымпел" работ, в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определением Арбитражного суда Ростовской области от 09.11.2015, по ходатайству истца, назначена и проведена экспертами ООО "Независимая экспертно-оценочная организация "ЭКСПЕРТ" Зимницким Сергеем Васильевичем и Кононенко Натальей Валентиновной судебная строительно-техническая экспертиза.

На разрешение экспертам были поставлены следующие вопросы:

1). Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО "Вымпел" работ и понесенных затрат на объекте: 21-этажный каркасно-монолитный жилой дом с подземной автостоянкой, расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Искусственная, 29, указанных в актах выполненных работ формы КС-2 N 1 от 29.11.2013, N 2 от 10.12.2013, N 3 от 31.12.2013, N 4 от 31.03.2014, N 5 от 01.04.2014, N 6 от 01.07.2014, N 7 от 01.07.2014, N 8 от 01.08.2014, N 9 от 01.08.2014, N 10 от 02.08.2014, N 11 от 30.09.2014, N 11 от 31.10.2014, N 12 от 31.10.2014, N 13 от 31.10.2014, N 14 от 31.10.2014, N 15 от 31.12.2014, N 20 от 30.01.2015, N 22 от 27.02.2015, N 24 от 30.04.2015, N 26 от 31.05.2015, в рамках договора подряда на строительство жилого дома N 02 от 10.09.2013.

2). Определить соответствуют ли выполненные ООО "Вымпел" работы и понесенные затраты на объекте: 21-этажный каркасно-монолитный жилой дом с подземной автостоянкой, расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Искусственная, 29, указанные в актах выполненных работ формы КС-2 N 1 от 29.11.2013, N 2 от 10.12.2013, N 3 от 31.12.2013, N 4 от 31.03.2014, N 5 от 01.04.2014, N 6 от 01.07.2014, N 7 от 01.07.2014, N 8 от 01.08.2014, N 9 от 01.08.2014, N 10 от 02.08.2014, N 11 от 30.09.2014, N 11 от 31.10.2014, N 12 от 31.10.2014, N 13 от 31.10.2014, N 14 от 31.10.2014, N 15 от 31.12.2014, N 20 от 30.01.2015, N 22 от 27.02.2015, N 24 от 30.04.2015, N 26 от 31.05.2015, договору подряда на строительство жилого дома N 02 от 10.09.2013, проектно-технической документации. В случае установления не соответствия работ, выполненных ООО "Вымпел" договору подряда на строительство жилого дома N 02 от 10.09.2013, проектно-технической документации, определить являлись ли эти работы необходимыми для дальнейшего выполнения работ, предусмотренных договором подряда на строительство жилого дома N 02 от 10.09.2013, проектно-технической документацией, а также определить их объем и стоимость с учетом действующих на территории Ростовской области нормативов стоимости строительно-монтажных работ на момент их выполнения.

3). Определить имеются ли недостатки в выполненных ООО "Вымпел" работах на объекте: 21-этажный каркасно-монолитный жилой дом с подземной автостоянкой, расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Искусственная, 29, указанных в актах выполненных работ формы КС-2 N 1 от 29.11.2013, N 2 от 10.12.2013, N 3 от 31.12.2013, N 4 от 31.03.2014, N 5 от 01.04.2014, N 6 от 01.07.2014, N 7 от 01.07.2014, N 8 от 01.08.2014, N 9 от 01.08.2014, N 10 от 02.08.2014, N 11 от 30.09.2014, N 11 от 31.10.2014, N 12 от 31.10.2014, N 13 от 31.10.2014, N 14 от 31.10.2014, N 15 от 31.12.2014, N 20 от 30.01.2015, N 22 от 27.02.2015, N 24 от 30.04.2015, N 26 от 31.05.2015, в рамках договора подряда на строительство жилого дома N 02 от 10.09.2013. В случае наличия недостатков установить причину и стоимость их устранения.

В соответствии с экспертным заключением N 1472 от 01.02.2016, составленном экспертами ООО "Независимая экспертно-оценочная организация "ЭКСПЕРТ" Зимницким С.В. и Кононенко Н.В., эксперты пришли к следующим выводам:

1. Объем фактически выполненных ООО "Вымпел" работ и понесенных затрат на объекте 21-этажный каркасно-монолитный жилой дом с подземной автостоянкой, расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Искусственная, 29, указан в актах выполненных работ формы КС-2 представленных к экспертному исследованию, за исключением работ, указанных в сметных расчетах N N 01,02,03,04,05,06, не принимаемых экспертами к выполнению. Стоимость фактически выполненных работ ООО "Вымпел" и понесенных затрат составляет 96404811 руб.

2. Работы, выполненные ООО "Вымпел", указанные в актах выполненных работ формы КС-2, соответствуют предоставленной судом проектно-технической документации, но не соответствуют актам выполненных работ формы КС-2. Определить соответствие выполненных ООО "Вымпел" работ по договору подряда не представляется возможным из-за отсутствия сметы, согласованной и утвержденной в установленном порядке. Установленные несоответствия работ определены локальными сметными расчетами и составляют 13200525 руб.

3. Недостатков в выполненных работах, указанных в актах выполненных работ формы КС-2, не имеется, за исключением объемов и видов работ, указанных в актах выполненных работ формы КС-2, которые подлежат исключению и не подлежащих принятию к выполнению N N 01,02,03,04,05,06, на общую сумму 13200525 руб.

Из материалов дела усматривается, что ответчик, не согласившись с указанным экспертным заключением, в судебном заседании, состоявшемся 03.03.2016, заявлял ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание для дачи пояснений по экспертному заключению.

В обоснование данного ходатайства ответчик ссылался на то, что эксперты не дали ответов на многие вопросы, в том числе:

- не исследовались объемы скрытых работ ввиду отсутствия упоминания об использовании исполнительной документации, представленной на исследование, либо с применением испытаний "разрушающим методом";

- отсутствуют экспертные расчеты подтверждающие выполнение работ на сумму 96404811 руб., а также: обоснованность применения сметных норм и расценок, поправочных коэффициентов, учитывающих влияния условий производства работ; достоверность ценовых показателей на строительные материалы, изделия и конструкции; обоснованность принятых показателей лимитированных и прочих затрат, норм накладных расходов и сметной прибыли; соответствие расчетов в актах выполненных работ; наличие или отсутствие арифметических ошибок в расчетах;

- обоснование применения экспертами различных "сметных норм затрат на строительство титульных временных зданий и сооружений" (1,1% в "Локальных сметных расчетах N N 01; 02; 04; 05; 06; 07 и 08" и 1,2% в "Локальном сметном расчете N 03"), что не допускается в рамках строительства одного объекта;

- обосновать применение экспертами различных "сметных норм дополнительных затрат при производстве строительно-монтажных работ в зимнее время" (0,9% в "Локальных сметных расчетах N N 01, 02, 04, 05, 06, 07 и 08" и 1,7% в "Локальном сметном расчете N03"), что не допускается в рамках строительства одного объекта и к тому же не соответствует ГСН-81 -05-02-2007;

- объяснить вывод экспертов по второму вопросу о том, что "не представляется возможным определить, являлись ли какие-либо работы необходимыми для дальнейшего выполнения работ, предусмотренных договором подряда N 02 от 10.09.2013,", т.к. перед экспертами и не стояла задача "...определить являлись ли эти работы необходимыми для дальнейшего выполнения работ" с помощью сметной документации, которая, как известно, отсутствует;

- по третьему вопросу - объяснить, почему экспертами не выполнен расчет стоимости устранения недостатков;

- прочие вопросы.

В подтверждение факта составления экспертного заключения с многочисленными нарушениями, ответчиком в материалы дела представлены рецензии специалистов - членов НП СРО "Национальное объединение судебных экспертов" (т. 8, л.д. 14-63).

С учетом возражений ответчика, ввиду отмеченных недостатков экспертного заключения, а именно того, что в стоимость работ включены работы, которые не выполнялись (например, составление сметной документации), в экспертном заключении отсутствуют экспертные расчеты, при указании эксперта то, что составлять расчеты он не обязан, в то время, как установление объема и стоимости фактически выполненных обществом работ по спорным актам является существенным обстоятельством для правильного рассмотрения и разрешения дела, Арбитражный суд Ростовской области обоснованно признал экспертное заключение, выполненное экспертами ООО "Независимая экспертно-оценочная организация "ЭКСПЕРТ" Зимницким С.В. и Кононенко Н.В., недостоверным доказательством по делу, поскольку присутствуют противоречия в выводах эксперта, имеются сомнения в их достоверности и правильности.

В пункте 26 постановления от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что денежные суммы, причитающиеся эксперту, согласно части 1 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выплачиваются после выполнения им своих обязанностей в связи с производством экспертизы.

Поскольку ООО "Независимая экспертно-оценочная организация "ЭКСПЕРТ" не представило в материалы дела заключения, соответствующего требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которое возможно было бы оценивать как доказательство по делу, постольку суд первой инстанции правомерно указал на отсутствие оснований для выплаты вознаграждения ООО "Независимая экспертно-оценочная организация "ЭКСПЕРТ" за проведенное исследование и участие экспертов в судебном заседании.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 28.04.2016 в соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации была назначена повторная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Северо-Кавказский центр экспертиз и исследований" Оленикову Александру Борисовичу.

Согласно экспертному заключению N 2016/106 от 25.07.2016, эксперт ООО "Северо-Кавказский центр экспертиз и исследований" Олеников А.Б. пришел к следующим выводам.

1. Объем фактически выполненных ООО "Вымпел" работ и понесенных затрат на объекте 21-этажный каркасно-монолитный жилой дом с подземной автостоянкой, расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Искусственная, 29, указанных в актах КС-2 N 1 от 29.11.2013, N 2 от 10.12.2013, N 3 от 31.12.2013, N 4 от 31.03.2014, N 5 от 01.04.2014, N 6 от 01.07.2014, N 7 от 01.07.2014, N 8 от 01.08.2014, N 9 от 01.08.2014, N 10 от 02.08.2014, N 11 от 30.09.2014, N 11 от 31.10.2014, N 12 от 31.10.2014, N 13 от 31.10.2014, N 14 от 31.10.2014, N 15 от 31.12.2014, N 20 от 30.01.2015, N 22 от 27.02.2015, N 24 от 30.04.2015, N 26 от 31.05.2015, отражены в таблицах 1-5 заключения. Стоимость фактически выполненных работ и понесенных затрат ООО "Вымпел" составила 46674456,11 руб.

2. Стоимость фактически выполненных ООО "Вымпел" работ и понесенных затрат не соответствующие договору подряда на строительство жилого дома N 02 от 10.09.1013 и проектно-технической документации, но являющиеся необходимыми для дальнейшего выполнения работ, предусмотренных договором подряда на строительство жилого дома N 02 от 10.09.1013, включающий в себя:

- непредвиденные работы по устройству основания для обеспечения устойчивой работы оборудования (копра) при устройстве свай, по устройству свай (непроектные и дублирующие сваи) и устройству фундамента под кран башенный;

- проектные и изыскательские работы (устройство железобетонных свай для испытания грунтов статическими вдавливающими нагрузками, проведение испытания грунтов, проектирование фундамента под кран башенный), определена экспертными расчетами N N 6, 7, 8 и 9 и составляет 5995154,31 руб.

3. Недостатков в выполненных ООО "Вымпел" работах, на объекте: "21-этажный каркасно-монолитный жилой дом с подземной автостоянкой, расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Искусственная, 29", указанных в актах выполненных работ формы КС-2 N 1 от 29.11.2013, N 2 от 10.12.2013, N 3 от 31.12.2013, N 4 от 31.03.2014, N 5 от 01.04.2014, N 6 от; 01.07.2014, N 7 от 01.07.2014, N 8 от 01.08.2014, N 9 от 01.08.2014, N 10 от 02.08.2014, N 11 от 30.09.2014, N 11 от 31.10.2014, N 12 от 31.10.2014, N 13; от 31.10.2014, N 14 от 31.10.2014, N 15 от 31.12.2014, N 20 от 30.01.2015, N 22 от 27.02.2015, N 24 от 30.04.2015, N 26 от 31.05.2015, в рамках договора подряда на строительство жилого дома N 02 от 10.09.1013, влияющих на безопасность, прочность и целостность строительного объекта, не обнаружено.

В процессе рассмотрения спора, с учетом выводов эксперта, истец по первоначальному иску уточнил исковые требования, просил суд взыскать с ответчика задолженность в размере 16563786 руб., при этом указал, что расчет им произведен с учетом первой экспертизы, проведенной ООО "Независимая экспертно-оценочная организация "ЭКСПЕРТ".

Ответчиком также заявлено ходатайство об уточнении встречных исковых требований с учетом повторного экспертного исследования, выполненного ООО "Северо-Кавказский центр экспертиз и исследований", согласно которым последний просил взыскать с ООО "Вымпел" неотработанный аванс в размере 39734960,28 руб.

Общество с ограниченной ответственностью "Вымпел" ходатайствовало о признании экспертного заключения N 2016/106 от 25.07.2016 г., выполненного ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований", недопустимым доказательством по делу, ссылаясь на следующие доводы.

Выполненные подрядчиком работы имеют значительный объем, велось строительство сложного объекта - многоквартирного дома, что требует наличие у экспертов высокой квалификации и опыта работы в строительной области, участие двух экспертов одной специальности позволило выполнить экспертизу более квалифицированно, с у четом всех имеющихся вопросов по данному делу. Эксперт Олеников А.Б. произвел выход за пределы своей компетенции в связи с отсутствием необходимого образования, квалификации и опыта в должности эксперта. Как видно из представленных Олениковым А.Б. документов об образовании, эксперт не имеет образования по специальности "Сметное дело", соответственно, выполняя камеральные работы по составлению смет в рамках экспертизы, эксперт вышел за пределы своей компетенции и превысил должностные обязанности. Образование Оленикова А.Б. позволяет проводить работы, связанные только с визуальным осмотром. Так же истец указывает, что эксперт не исследовал бухгалтерские документы по делу, таким образом, при расчете стоимости выполненных ООО "Вымпел" работ, эксперт проигнорировал и не включил в расчет стоимости работ фактические затраты/издержки, понесенные подрядчиком при строительстве объекта. Кроме того, эксперт не проводил инструментальное обследование объекта, провел только визуальное обследование и фотографирование объекта.

При выполнении экспертизы эксперт Олеников А.Б. указал в своем заключении, что он проводил исследование на основании проектной документации на объект, разработанный ООО "Виктория". При этом он не проводил исследование проекта, выполненного ООО "Ростстройпроект". Проектная документация, разработанная ООО "Виктория", получила положительное экспертное заключение 10.02.2014. Экспертиза проекта была выполнена ООО "Единый центр Строительства" 10.02.2014, N 2-1-1-0020-14. После чего, 28.02.2014 ответчик ООО "СК "Интерстрой" получил корректировку в разрешении на строительство объекта N К.Ш 10000-8019-1 от 28.02.2014, выданное Департаментом архитектуры и градостроительства г. Ростова-на-Дону. После этого, ООО "СК "ИнтерСтрой" подписало с ООО "Вымпел" дополнительное соглашение N 1 от 15.05.2014 об увеличении стоимости выполняемых строительных работ в связи с изменением геометрических габаритов здания и передало ООО "Вымпел" новую проектную документацию, выполненную ООО "Виктория". При этом, в тексте дополнительного соглашения указано, что дополнительное соглашение подписывается в связи с корректировкой разрешения на строительство, которая была произведена на основании полного изменения проекта на объект строительства. Все строительные работы, которые ООО "Вымпел" производило в период с 10.09.2013 по 31.05.2014 - производило на основании другого проекта, который был выполнен ООО "Ростстройпроект" и который был передан заказчиком для производства работ. Эксперт не исследовал проект, выполненный ООО "Ростстройпроект" и на основании которого и производились все строительные работы в период с 10.09.2013 по 31.05.2014 на общую сумму 34925765,38 руб.

При выполнении экспертизы Олеников А.Б. не учел значительные объемы и стоимость работ, фактически выполненные подрядчиком, а именно виды работ по смете на земляные работы, по смете на устройство шпунтовых свай, выполнение упоров шпунтового ряда, по смете на устройство свайного основания свай, по смете на устройство фундаментной плиты. В связи с чем, стоимость работ, выполненных подрядчиком, занижена.

Эксперт Олеников А.Б. допустил собирание доказательств, поскольку в своем заключении ссылается на прайс-листы, которые участниками спора не предоставлялись в материалы дела.

При расчете объема и стоимости выполненных временных работ, эксперт принял коэффициент равный 1,1% от сметы без НДС, и не рассчитал точную стоимость их выполнения. Таким образом, эксперт занизил стоимость работ на 5402217,26 руб.

Также, истец указал, что ООО "Северо-Кавказский центр экспертиз и исследований" не занимается научными исследованиями и разработками, что говорит о недопустимости данной организации в качестве экспертного учреждения.

С учетом изложенного, истец полагал, что экспертиза, проведенная экспертами ООО "Независимая экспертно-оценочная организация "Эксперт" Зимницким С.В. и Кононенко Н.В., выполнена квалифицированно и качественно, с выводами экспертного заключения N 1472 истец согласен полностью; экспертное заключение, выполненное экспертом ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" Олейниковым А.Б., необходимо признать недопустимым доказательством по делу ввиду перечисленных выше нарушений.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод истца о том, что эксперт Олеников А.Б. не обладает необходимым образованием, квалификацией и опытом в должности эксперта для проведения исследования, так и доводы о невозможности проведения такого рода строительно-технической экспертизы ООО "Северо-Кавказский центр экспертиз и исследований", поскольку перед назначением повторной судебной экспертизы судом и сторонами в судебном заседании подробно были изучены документы, подтверждающие квалификацию эксперта и возможность проведения исследования ООО "Северо-Кавказский центр экспертиз и исследований".

Суд первой инстанции правильно указал, что в случае сомнения в компетенции и профессиональной подготовленности эксперта, истец в ходе исследования мог воспользоваться своим правом и заявить отвод эксперту, однако, данные действия со стороны истца реализованы не были.

Довод истца о том, что экспертом не исследованы бухгалтерские документы, эксперт проигнорировал и не включил в расчет стоимости работ фактические затраты/издержки, понесенные подрядчиком при строительстве объекта, также являются несостоятельными и правомерно отклонены Арбитражным судом Ростовской области, поскольку эксперт в судебном заседании пояснял, что им были исследованы все документы, представленные для производства экспертизы. Отсутствие ссылок в экспертном заключении на часть бухгалтерских документов говорит о том, что эксперт не указал их в экспертном заключении в виду отсутствия исполнительской документации на спорные виды работ и доказательств, что эти документы относятся непосредственно к спорному объекту.

Апелляционный суд соглашается с тем, что суд первой инстанции не принял во внимание довод ООО "Вымпел" о том, что экспертом проведено исследование на основании проектной документации на объект, разработанный ООО "Виктория", при этом он не проводил исследование проекта, выполненного ООО "Ростстройпроект", поскольку в ходе рассмотрения дела выяснено, что подрядчик выполнил работы только по первому этапу строительства, по которому в проекте ничего не менялось, изменения проекта не затрагивали раздел КЖ, и касались только системы пожаротушения автостоянки, которая технологически выполняется гораздо позже тех этапов, которые успел сделать подрядчик ООО "Вымпел", обратного истцом не доказано.

Кроме того, первоначальная экспертиза также была проведена по проекту, выполненному ООО "Виктория", иной проект в материалы дела не представлялся.

На предложение апелляционного суда представить проект, по которому ООО "Вымпел" выполняло работы (проект "Ростстройпроект"), представитель общества дал отрицательный ответ, указав, что таковой был передан ООО "Строительная компания Интерстрой", однако доказательств передачи спорного проекта ответчику в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил. Представитель ООО "Строительная компания Интерстрой" факт передачи обществу проекта "Ростстройпроект" отрицала, отметила, что в отношении спорного объекта имелся один проект, разработанный ООО "Виктория".

Довод истца о том, что при выполнении экспертизы Олеников А.Б. не учел значительные объемы и стоимость работ, фактически выполненные подрядчиком, также обоснованно отклонены судом первой инстанции с указанием на то, что в судебном заседании эксперт пояснил, что на данные работ отсутствует исполнительная документации, в связи с чем эксперт не мог учесть их в своем расчете.

Довод истца о том, что эксперт Олеников А.Б. допустил собирание доказательств, ссылаясь в своем заключении на прайс-листы, также правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку указанные прайс-листы отсутствуют в материалах дела, следовательно, не являются доказательствами. Эксперт произвел расчет на основания прайс-листов ввиду отсутствия установленных законодательством расценок на некоторые виды работ и материалы.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание то, что эксперт дал обширные пояснения на все вопросы ответчика, в том числе и по методике проводимого осмотра и расчета. Выводы эксперта полностью соответствуют исследовательской части заключения и исчерпывающим образом отвечают на вопросы для экспертизы.

Арбитражный суд Ростовской области, приняв в качестве достоверного заключение экспертов N 2016/106 от 25.07.2016, оценив выводы эксперта и представленные в дело доказательства, посчитал установленным факт завышения стоимости и объемов работ, указанных в спорных актах, в связи с чем, правомерно отказал в удовлетворении первоначального иска в полном объеме.

С учетом выводов судебной экспертизы, стоимость фактически выполненных подрядчиком работ составила 46674456,11 руб., размер неисполненного обязательства подрядчика составляет 86409416,39 руб. (аванс заказчика с учетом давальческих материалов) - 46674456,11 руб. = 39734960,28 руб.

Таким образом, в рассматриваемом случае получатель денежных средств (ответчик по встречному иску), уклоняющийся от их возврата истцу по встречному иску, несмотря на отсутствие основания для удержания, поскольку договор расторгнут истцом в одностороннем порядке (претензия от 10.07.2015 - т.5, л.д. 118), является лицом, неосновательно удерживающим денежные средства.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, Арбитражный суд Ростовской области правомерно взыскал сумму неосновательного обогащения в заявленном размере - 39734960,28 руб.

Довод подрядчика о том, что дополнительно подлежат оплате услуги по охране объекта, обоснованно отклонен, как не соответствующий условиям договора и действующему законодательству.

Истцом по встречному иску (ООО "СК "Интерстрой") заявлено требование о взыскании с ООО "Вымпел" неустойки за период с 11.06.2015 по 31.07.2016 в размере 13643669 руб.

Взыскание неустойки как способ защиты гражданских прав, прямо предусмотренный статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, по своей сути является реализацией одной из мер ответственности за нарушение обязательства.

В силу статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой.

В соответствии со статьей 330 Гражданского Кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 10.3. спорного договора предусмотрено, что при нарушении подрядчиком договорных обязательств в виде несвоевременного окончания строительства объекта по вине подрядчика, он уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1 % от стоимости работ, но не более 10% от стоимости работ по договору.

Суда первой инстанции, установив факт нарушения подрядчиком договорных обязательств, обоснованно признал требования ООО "СК "Интерстрой" о взыскании с подрядчика неустойки правомерными, и правильно определил период просрочки с 16.06.2015 (срок окончания строительства по договору, исчисляемый от даты передачи строительной площадки) по 09.07.2015 (дата составления акта приема-передачи имущества, находящегося на строительной площадке), что составляет 23 дня просрочки исполнения обязательства.

С учетом изложенного, Арбитражный суд Ростовской области правомерно требования истца по встречному иску о взыскании неустойки удовлетворил частично, в размере 6276087,74 руб.

Истцом также заявлено об обязании общества с ограниченной ответственностью "Вымпел" передать обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Интерстрой" исполнительную документацию по объекту 21-этажный каркасно-монолитный жилой дом с подземной автостоянкой, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Искусственная, 29, а именно: акты освидетельствования срытых работ, реестры актов скрытых работ, акты (протоколы) испытаний прочности бетона, иных конструкций, реестры протоколов испытаний, исполнительные геодезические схемы, съемки, разбивки и прочее, общий журнал производства работ по объекту, журналы бетонных, сварочных работ, паспорта и сертификаты на использованные материалы, предписания, акты проверок Региональной службы Госстройнадзора, документацию на вывоз и утилизацию грунта.

В силу статьи 726 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Согласно Требованиям к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006), утвержденным приказом от 26.12.2006 N 1128 Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору (зарегистрирован в Минюсте РФ 06.03.2007 N 9050), исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство.

В состав исполнительной документации включаются текстовые и графические материалы, предусмотренные в пункте 5 Требований РД-11-02-2006. Исполнительная документация подлежит хранению у застройщика или заказчика до проведения органом государственного строительного надзора итоговой проверки. На время проведения итоговой проверки исполнительная документация передается застройщиком или заказчиком в орган государственного строительного надзора.

После выдачи органом государственного строительного надзора заключения о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации исполнительная документация передается застройщику или заказчику на постоянное хранение (пункт 4 раздела 1 "Общие положения").

Установив неисполнение обязательства по передаче исполнительной документации заказчику, которая имеется у подрядчика, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что требования ООО "Строительная компания "Интерстрой" об обязании ООО "Вымпел" передать исполнительную документацию по спорному объекту подлежат частичному удовлетворению, за исключением "и прочее", поскольку в данной части судебный акт будет не исполним, что противоречит положениям статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оснований для переоценки выводов суда апелляционная коллегия не усматривает.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, поэтому признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи с чем, не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб., по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Поскольку при принятии апелляционной жалобы заявителю была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, то по смыслу пункта 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" с общества с ограниченной ответственностью "Вымпел" в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 3000 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.10.2016 года по делу N А53-23772/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Вымпел" (ИНН 6168067567, ОГРН 1136194003263) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3000 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.А. Маштакова

Судьи

В.В. Ванин Н.В. Нарышкина