Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2017 г. N 15АП-21543/15

город Ростов-на-Дону

28 января 2017 г.

дело N А32-9788/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 января 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Авдониной О.Г.,

судей Галова В.В., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Даниловым Е.С.,

при участии:

от истца: представителей Каращука В.С. по доверенности от 10.03.2016 и Асавлюк И.Н. по доверенности от 10.03.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации Абинского городского поселения Абинского района Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 29 октября 2015 года по делу N А32-9788/2015 (судья Шевченко А.Е.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Еврострой" (ИНН 2365021701, ОГРН 1132365001053)

к ответчику администрации Абинского городского поселения Абинского района Краснодарского края (ИНН 2323024669, ОГРН 1052313650730)

о взыскании задолженности по муниципальному контракту на выполнение работ по строительству системы водоснабжения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Еврострой" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к администрации Абинского городского поселения Абинского района (далее - ответчик, администрация) о взыскании 7 135 729 руб. 47 коп. задолженности (уточненные в порядке статьи 49 АПК РФ требования - л.д. 55-56 том 2)

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по оплате стоимости выполненных работ по строительству системы водоснабжения в рамках муниципального контракта от 25.08.2014.

Решением суда от 29 октября 2015 года исковые требования удовлетворены.

Суд взыскал с Абинского городского поселения Абинского района за счет казны Абинского городского поселения Абинского района в пользу общества 7 135 729 руб. 47 коп. задолженности, а также судебные расходы на оплату стоимости экспертизы в размере 30 000 руб. и на уплату государственной пошлины в размере 58 678 руб. 65 коп.

Суд на основании заключения судебной строительно-технической экспертизы, выполненной экспертом автономной некоммерческой организации "Северокавказский центр судебных экспертиз и исследований", признал доказанным факт выполнения обществом работ по заказу администрации на сумму 7 135 729 руб. 47 коп.

Администрация обжаловала решение в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просила решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

- судом не приняты во внимание доводы ответчика о неполном выполнении истцом работ по контракту и выполнении работ иного объема, чем установлено контрактом, и не принят во внимание представленный ответчиком акт проверки органа государственного надзора от 20.10.2015 N 17-234-Ю-112-АИ. При выполнении иного объема работ, чем предусмотрено сметой, полученная разница не может являться экономией подрядчика и не подлежит оплате. Суд не обратил внимания на то, что в акте по форме КС-5 от 23.12.2014 истцом выделена строка "Доплата до твердой цены муниципального контракта_" в сумме 5 597 478 руб. Данная сумма исходит не из экономии подрядчика, а из невыполненного объема работ в сумме 1 552 233 руб.,

- при назначении по делу судебной экспертизы суд необоснованно отклонил ходатайство ответчика о постановке перед экспертом дополнительных вопросов,

- судом при принятии решения не учтено, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. Администрацией произведена оплата за выполненные работы в сумме 8 082 137 руб. (в том числе НДС 1 232 868 руб.). Разница между ценной контракта и оплаченной суммой составляет 5 917 862 руб. 97 коп. Взыскав в пользу истца 7 135 729 руб. 47 коп., суд изменил существенное условие контракта о цене.

В дополнениях к апелляционной жалобе от 19.03.2016 (л.д. 94-98 том 3) администрация указала, что контракт между сторонами был заключен по результатам аукциона. Объектом закупки являлось "Строительство системы водоснабжения северо-восточной окраины города Абинска - внутриплощадочные сети водопровода". Начальная (максимальная) цена контракта - 21 466 406 руб. Согласно протоколу заседания комиссии по осуществлению закупок от 12.08.2014 победителем аукциона признано ООО "Еврострой", как участник, предложивший наименьшую цену - 14 000 000 руб. В связи с этим, к локальной смете подлежит применению понижающий коэффициент - 0,6521818323943. Указанный понижающий коэффициент также применен при составлении актов приемки выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ формы КС-3. Общество в акте выполненных работ формы КС-2 от 23.12.2014 N 5 выделило строку: "Доплата до твердой цены муниципального контракта N 0318300469714000574-0144616-02/200-953эа от 25.08.2014_" в сумме 5 597 478 руб., с которой администрация не согласна в связи с тем, что данная сумма исходит не из экономии подрядчика, а из невыполненного объема работ согласно проектно-сметной документации. Невыполненный объем работ подтверждается локальным сметным расчетом на сумму 4 365 491 руб. (л.д. 99-109 том 3).

В отзывах на апелляционную жалобу от 14.12.2015 (л.д. 1-6 том 3) и от 29.01.2016 (л.д. 19-22 том 3) общество указало на необоснованность доводов ответчика. О наличии несоответствия объемов в проектной и сметной документации истец сообщал ответчику письмом N 315 от 13.11.2014. Заложенные в технической документации (проект N 84.05-12 "Система водоснабжения северо-восточной окраины города Абинска") и в смете на выполнение работ объемы не соответствуют фактически необходимым объемам работ по вине самого ответчика, так как проект и сметы были представлены ответчиком. Изначально на торги были выставлены объемы (указанные в смете) для определения максимальной начальной цены стоимости контракта. Указанные объемы не совпадают с объемами, указанными в технической части (проекте). Например, был занижен объем земляных работ; не совпадало число колодцев с количеством пожарных гидрантов, чугунных люков и прочих изделий. Акт проверки государственного органа не имеет отношения к выполненным истцом работам, так как в акте указаны работы по канализационным системам. Довод о необоснованном отклонении судом предложенных ответчиком вопросов для постановки перед экспертом является необоснованным, так как вопросы были предложены ответчиком после назначения экспертизы. Предложенные ответчиком вопросы не относятся к предмету доказывания. Ответчик обращался к истцу с письмом N 256 от 03.09.2014 об отсутствии в проекте и в сметном расчете дополнительных работ, необходимых для исполнения проекта. 29.09.2015 подрядчик сообщил заказчику о необходимости проведения дополнительных работ с приложением: ведомости дополнительных работ, технических обоснований дополнительных работ и локального сметного расчета на дополнительные работы. 10.10.2014 на производственном совещании обсуждались вопросы по проблемам выполнения дополнительных работ, в том числе работ по выполнению прокола через автомобильную дорогу краевого значения г. Абинск - Варваринское водохранилище, которые в проекте 84.05-12 не предусмотрены и смета на данные работы не составлена. Ответчиком решение о выполнении дополнительных работ не было принято. Необходимость в выполнении объемов работ, указанных в составленной ответчиком таблице, отсутствовала, при этом истцом были выполнены работы по объекту, соответствующие технической документации.

Определением апелляционного суда от 12.04.2016 по делу была назначена экспертиза на предмет установления соответствия объема выполненных обществом работ проектной документации и техническому заданию и на предмет определения объективной необходимости выполнения обществом дополнительных работ в целях достижения предусмотренного муниципальным контрактом результата.

На период проведения экспертизы производство по делу было приостановлено.

Определением от 30.08.2016 производство по делу возобновлено в связи с поступлением в суд экспертного заключения N 7 от 28.06.2016.

В письменных пояснениях от 19.10.2016 (л.д. 1-5 том 6) администрация указала, что не согласовывала обществу выполнение таких видов работ, отраженных в акте формы КС-2 N 6 от 30.12.2014, как подготовка территории строительства (расчистка территории от растительности) стоимостью 91 067 руб., вынос сетей связи стоимостью 444 758 руб., земляные работы стоимостью 4 021 004 руб., прокладка трубопровода и устройство колодцев стоимостью 25 157 руб. Дополнительно выполненные работы оплате не подлежат. В рамках дела N А32-9184/2016 общество обращалось с иском о взыскании стоимости дополнительных работ, в удовлетворении иска обществу отказано. Представители пояснили, что администрация признает факт неоплаты последнего этапа работ стоимостью 1 552 985 руб.

В письменных пояснениях от 19.12.2016 (л.д. 115-117 том 6) администрация указала, что в техническом задании к муниципальному контракту указан объем необходимого к использованию песка в размере 5511,5 куб.м. Заказчику не совсем ясна природа возникновения указанного подрядчиком объема песка (6063 куб.м). Подрядчик в своих расчетах подтвердил фактическое использование им песка в объеме 778,34 куб.м. Таким образом, подрядчик не в полном объеме использовал песок, предусмотренный локальным сметным расчетом. Подрядчик не представил первичные документы, подтверждающие факт выполнения дополнительных работ на объекте строительства. Истец представил акты освидетельствования скрытых работ, которые не содержат даты их составления, в них также отсутствует подпись должностного лица заказчика. Общество не представило доказательства экстренной необходимости проведения спорных дополнительных работ.

В письменных пояснениях от 22.11.2016 (л.д. 53-57 том 6) общество указало, что выполненный администрацией локальный сметный расчет N 02-01-01 "Внутриплощадочные сети водопровода, 3 кв.2013" предусматривал выполнение работ по устройству песчаного основания под трубопроводы в объеме 551,15 куб.м и необходимое для этого количества песка в объеме 6063 куб.м. Довод администрации об отсутствии в смете песка и необходимости проведения земляных работ с использованием грунта (выработка) не соответствует документам. Эксперт Банников Н.М. пришел к выводу, что смета, проектная документация и техническое задание были составлены с грубыми нарушениями, строительство системы водоснабжения согласно проектной документации было невозможно. В смете допущена ошибка и указанный в ней объем песка должен был использоваться при производстве всех земляных работ. В смете объем песка (6063 куб.м) для использования под устройство основания завышен в пять раз. Общество в рамках сметного расчета выполнило взаимозамещаемые работы, которые фактически предусматривали использование в качестве строительного материала песок в объеме, не превышающем смету к контракту. Ответчик при рассмотрении дела в суде первой инстанции и при назначении экспертизы в апелляционной инстанции не заявлял о неиспользовании подрядчиком при проведении работ песка и не предложил поставить перед экспертом дополнительный вопрос. При производстве работ представитель администрации Васильев А.Г. подписывал акты освидетельствования скрытых работ и не ставил вопрос об отсутствии песка. В актах отражено об использовании подрядчиком строительного песка. Приступить к работам по прокладке разводящей водопроводной сети, не расчистив территорию от растительности, деревьев и не вывозя образовавшиеся отходы, невозможно. Трасса водопровода по ул. Мира накладывалась на линию связи. Вынос линии связи был неотложен для завершения строительства разводящей водопроводной сети в оговоренные контрактом сроки. Установка футляров в водопроводных колодцах является требованием СН КК 22-301-2000. Устройство постоянных бетонных упоров - требование СНиП 3.05.04-85* и СНиП 2.04.02-84*. Выводами эксперта Банникова Н.М. подтверждается, что выполнение работ в соответствии с ненадлежащей проектной документацией не могло привести к достижению положительного результата.

Заявитель жалобы явку представителей в судебное заседание не обеспечил, будучи уведомлен о времени и месте рассмотрения дела в установленном законом порядке.

Представители ООО "Еврострой" заявили ходатайство об отказе от иска на сумму 1 217 866 руб. 47 коп., в остальной части доводы апелляционной жалобы не признали по основаниям, изложенным в отзыве и дополнительно представленных письменных пояснениях.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассмотрел дело в отсутствие заявителя жалобы.

Дело рассмотрено с объявлением в судебном заседании перерыва с 17.01.2017 до 20.01.2017.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей истца, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 25.08.2014 между обществом (подрядчик) и администрацией (заказчик) был заключен муниципальный контракт, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы по строительству системы водоснабжения северо-восточной окраины г. Абинска (внутриплощадочные сети водопровода), а заказчик обязался принять и оплатить результат выполненных работ.

Контракт заключен по итогам открытого аукциона в электронной форме (протокол от 12.08.2014 N 0318300469714000574 - лот 53ЭА) (л.д. 110-113 том 3).

Правоотношения сторон регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно положениям статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (статья 709 ГК РФ).

При заключении контракта стоимость подлежащих выполнению строительно-монтажных работ стороны согласовали в размере 14 000 000 руб. (без НДС), что также подтверждается локальным сметным расчетом N 02-01-01 (л.д. 136-155 том 1).

Согласно пункту 4.2 цена контракта является твердой и определяется на весь срок действия контракта в размере 14 000 000 руб.

В пункте 4.5 контракта стороны согласовали, что оплата по контракту производится поэтапно, помесячно путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика по факту выполненных работ в течение 30 дней с момента предоставления актов приемки выполненных работ и затрат (унифицированная форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма КС-3).

Муниципальный заказчик в течение 5 рабочих дней со дня получения формы КС-2 и формы КС-3 подписывает их либо дает подрядчику письменный мотивированный отказ.

Сторонами не оспаривается и подтверждено материалами дела, что подрядчиком выполнены, приняты и оплачены заказчику работы на общую сумму 8 082 137 руб. с учетом НДС (л.д. 156-164 том 1).

Истцом в адрес ответчика для подписания направлены акт от 29.12.2014 N 5 о приемке выполненных работ формы КС-2 на сумму 8 437 863 руб. (л.д. 58-71 том 1) и справка от 29.12.2014 N 5 о стоимости выполненных работ формы КС-3 на указанную сумму (л.д. 72 том 1).

Акт формы КС-2 от 29.12.2014 N 5 администрацией не подписан. Согласно письму администрации в адрес общества от 23.01.2015 N 245 (л.д. 74 том 1) отказ от подписания акта заказчик мотивировал выявлением расхождений проектной документации со сметной документацией на объект, а подрядчиком выполнены работы в соответствии с проектом, в связи с чем администрация произведет оплату только за фактически выполненный объем работ.

В дополнениях к апелляционной жалобе от 19.03.2016 (л.д. 94-98 том 3) администрация указала, что в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 от 29.12.2014 N 5 подрядчиком (обществом) выделена строка: "_доплата до твердой цены муниципального контракта N 0318300469714000574-0144616-02/200-953эа от 25.08.20144_" в сумме 5 597 478 руб., с которой администрация не согласна в связи с тем, что данная сумма исходит не из экономии подрядчика, а из невыполненного объема работ согласно проектно-сметной документации. Невыполненный объем работ подтверждается локальным сметным расчетом на сумму 4 365 491 руб. (л.д. 99-109 том 3).

Ссылаясь на необоснованный отказ заказчика от подписания акта о приемке выполненных работ и невыполнение обязательства по оплате выполненных подрядчиком работ в полном объеме, истец обратился с иском в суд.

В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится на основании статьи 711 названного Кодекса.

Согласно пунктам 4 и 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком должны оформляться актом, подписанным обеими сторонами; заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Между сторонами имеются разногласия относительно соответствия фактически выполненного ООО "Еврострой" объема работ проектной документации и сметной документации.

Согласно доводам общества проектно-сметная документация, входящая в состав конкурсной документации, имела многочисленные ошибки, требующие корректировки. При этом требовалась корректировка не только проектной документации, но и сметной документации. В целях исполнения обязательств по контракту общество было вынуждено выполнить работы, предусмотренные проектом, но не отраженные в сметной документации, либо включенные в сметную документацию в искаженном виде. В рамках исполнения контракта произошло фактическое замещение одного вида работ на другой, который являлся необходимым для достижения результата, при этом общая твердая цена контракта осталась неизменной.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Судом первой инстанции определением от 21.09.2015 была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено автономной некоммерческой организации "Северокавказский центр судебных экспертиз и исследований".

На разрешение эксперта судом был поставлен единственный вопрос: "Какова стоимость строительно-монтажных работ, выполненных ООО "Еврострой" по муниципальному контракту от 25.08.2014, заключенному с администрацией Абинского городского поселения Абинского района Краснодарского края, по состоянию на 30.12.2014?".

Согласно заключению эксперта Белокреницкой Н.Л. от 23.10.2015 N 162 (л.д. 59-98 том 2) стоимость выполненных истцом по муниципальному контракту строительно-монтажных работ составляет 13 984 998 руб. 47 коп. без учета НДС и 16 502 298 руб. 19 коп. с учетом НДС. Эксперт также указал, что ООО "Еврострой" были выполнены дополнительные работы на сумму 5 885 822 руб.

Из экспертного заключения от 23.10.2015 N 162 не следует, что экспертом изучались вопросы соответствия выполненного подрядчиком объема работ проектной документации и сметной документации.

Администрация, обращаясь с апелляционной жалобой, указала на необходимость проверки соответствия выполненных подрядчиком объемов работ объемам, утвержденным проектно-сметной документацией и техническим заданием.

В связи с наличием спора по объемам выполненных в рамках контракта работ и их соответствия проектно-сметной документации, сторонами на стадии апелляционного рассмотрения заявлено ходатайство о назначении по делу строительно-технической экспертизы на предмет определения соответствия объемов выполненных подрядчиком работ проектно-сметной документации.

Определением апелляционного суда от 12.04.2016 по делу была назначена экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ООО "Черноморское управление берегозащитных и противооползневых работ" Банникову Н.М.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы.

1) Соответствуют ли выполненный ООО "Еврострой" объем работ по строительству системы водоснабжения по муниципальному контракту N 0318300469714000574-01446616-02/200-053ЭА от 25.08.2014 проектной документации "Система водоснабжения северо-восточной окраины города Абинска - внутриплощадочные сети" и техническому заданию, являющемуся приложением к контракту (указать отдельно по актам формы КС-2, подписанным заказчиком, и по акту формы КС-2 N 5 от 29.12.2014, от подписания которого заказчик отказался)?

2) Правильно ли применены ООО "Еврострой" в актах формы КС-2 и справках формы КС-3 расценки и коэффициенты? Если расценки и коэффициенты применены неверно, как это отразилось на стоимости работ?

3) Имеются ли в проекте на строительство системы водоснабжения по муниципальному контракту несоответствия, создавшие обстоятельства невозможности выполнения определенных проектом работ в их последовательности в соответствии с проектом и техническим заданием?

4) Каковы объем и стоимость фактически выполненных ООО "Еврострой", но не предусмотренных муниципальным контрактом, проектной документацией и техническим заданием, работ (дополнительных работ)?

5) Являлись ли фактически выполненные ООО "Еврострой", но не предусмотренные муниципальным контрактом, проектной документацией и техническим заданием, работы (дополнительные работы) неотложными для целей достижения предусмотренного муниципальным контрактом результата?

6) Являются ли фактически выполненные ООО "Еврострой", но не предусмотренные муниципальным контрактом, проектной документацией и техническим заданием, работы (дополнительные работы) необходимыми для целостного (полного) завершения цикла строительных работ в целях эксплуатации системы водоснабжения в г. Абинске?

Согласно экспертному заключению N 7 от 28.06.2016 выполненный ООО "Еврострой" объем работ по строительству системы водоснабжения северо-восточной окраины г. Абинска по муниципальному контракту N 031830046974000574-01446616-02/200-053ЭА от 25.08.2014 соответствует условиям муниципального контракта, произведен полностью и в срок. Объемы и виды работ, указанные в актах формы КС-2, подписанных заказчиком, и в акте формы КС-2 N 5, не подписанном заказчиком, соответствуют фактически выполненным объемам (ответ на первый вопрос).

При ответе на второй вопрос эксперт указал, что ООО "Еврострой" в актах формы КС-2 правильно применены расценки, расчет стоимости строительства в актах формы КС-2 выполнен по Территориальным единым расценкам (ТЕР) и в соответствии с Территориальным справочником цен на строительные материалы (ТСЦ) Краснодарского края. Понижающий коэффициент в актах формы КС-2 применен неправильно, что привело к значительному занижению фактической стоимости выполненных работ. Итоговые суммы по актам формы КС-2 оказались занижены почти на 35 %. Эти же заниженные суммы были перенесены в справки формы КС-3, что фактически исказило всю бухгалтерскую отчетность по актам формы КС-2 и справкам формы КС-3.

Эксперт указал, что выполненные обществом работы имеют отклонения от проекта. Вместе с тем, выполнение работ с отклонением от проекта было вызвано тем, что проектная документация содержит грубые, необъяснимые ошибки, влекущие практическую невозможность строительства по данному проекту (проект имеет грубые ошибки в проектных решениях, применены несистемные единицы величин). Эксперт констатировал невозможность достижения положительного результата при реализации переданного заказчиком проекта в первоначальном виде без его доработок и уточнения проектных решений (ответ на третий вопрос).

Эксперт установил, что из непредусмотренных контрактом проектной документацией и техническим заданием работ ООО "Еврострой" выполнило следующие работы: расчистку территории траншеи от строительного мусора; валку деревьев; перевозку массовых навалочных грунтов самосвалом; вынос сетей связи на ул. Мира; установку футляров в колодцах; установку бетонных упоров (ответ на четвертый вопрос).

Эксперт пришел к выводу, что работы, не предусмотренные контрактом, проектной документацией и техническим заданием, являлись неотложными для целей достижения предусмотренного муниципальным контрактом результата в оговоренные сроки (ответ на пятый вопрос). Дополнительные работы, фактически выполненные ООО "Еврострой", но не предусмотренные муниципальным контрактом, проектной документацией и техническим заданием, являются необходимыми для целостного (полного) завершения цикла строительных работ в целях эксплуатации системы водоснабжения в г. Абинске (ответ на шестой вопрос).

Таким образом, экспертом Банниковым Н.М. сделан однозначный вывод о целесообразности и обоснованности проведения работ, выполненных ООО "Еврострой" для достижения целей контракта.

В связи с наличием у администрации замечаний на экспертное заключение эксперт Банников Н.М. был допрошен в судебном заседании апелляционной инстанции от 27.09.2016.

Эксперт, предупрежденный об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, подтвердил выводы экспертного заключения о наличии в проектной документации пороков. Пояснил, что в проектной документации указано на необходимость установления 46 колодцев, а в техническом задании и локальном сметном расчете указано 48 колодцев. Техническое задание не соответствует ни изначально разработанной проектной документации, ни сметному расчету. Проектная документация и сметный расчет также не являются идентичными. При проведении экспертного исследования количество установленных задвижек было определено исходя из схемы, являющейся частью проектной документации. Общество фактически выполняло работы по названной схеме. Однако указанная схема не соответствовала описанию проектной документации. Согласно схеме вся система водоснабжения является замкнутой. Прокол через автомобильную дорогу краевого значение г. Абинск - Варваринское водохранилище общество не выполняло. Установка данного прокола ни проектом, ни сметной документацией не предусматривалась. Общество фактически выполнило установку 46 водопроводных колодцев, 39 из которых были оборудованы пожарными гидрантами; проложило 12112 м водопровода из пластиковых труб; выполнило установку двух колодцев на территории водоканала и установку соответствующего количества задвижек; также обществом были проведены водонесушие коммуникации до охранной зоны автомобильной дороги. Объемы подлежащих выполнению земельных работ были завышены в сметной документации более чем в пять раз. Общество выполнило земельные работы в объеме меньшем, чем предусмотрено сметным расчетом. Обществом были выполнены следующие дополнительные работы, не предусмотренные сметным расчетом: была произведена отчистка территории от растительности в целях последующего проведения вскрышных работ; осуществлен перенос линии связи, на которую накладывалась водопроводная линия; а также, поскольку в некоторых местах все коммуникации пересекались, общество было вынуждено осуществлять прокладку водопроводной линии под данными коммуникациям, в данной части обществом также были выполнены дополнительные работ. Дополнительные работы были необходимыми для целостного завершения цикла строительных работ в целях эксплуатации системы водоснабжения. Устройство футляров при прохождении коммуникаций через стены колодцев является обязательным требованием строительных норм (на случай стихийных бедствий (землетрясения), чтобы имелась возможность осуществления переноса коммуникаций). В данном случае отсутствие требования об обязательной установке футляров являлось грубой ошибкой проектной документации. Установка упоров, на которые опираются задвижки, также являлось обязательным, однако их установка не была предусмотрена ни проектной, ни сметной документацией.

Судом апелляционной инстанции проверен довод администрации о том, что в техническом задании к муниципальному контракту указан объем необходимого к использованию песка в размере 5511,5 куб.м, а подрядчик в своих расчетах подтвердил фактическое использование им песка в объеме 778,34 куб.м. Таким образом, подрядчик не в полном объеме использовал песок, предусмотренный локальным сметным расчетом.

Относительно использованных объемов песка общество пояснило, что согласно сметному расчету для использования под устройство основания трубопровода был выделен объем песка, составляющий 6063 куб.м. Однако фактически для устройства основания был использован объем песка, составляющий 856,22 куб.м. Работы по засыпке трубопровода не предусматривались сметной документацией, в связи с чем объем песка, оставшийся после прокладки основания трубопровода, был использован обществом для выполнения названных работ по засыпке данного трубопровода. Выкопанный грунт не соответствовал требованиям СНиП, то есть не являлся мягким и мелкозернистым. В связи с этим, данный грунт не мог быть использован для засыпки трубопровода. В актах скрытых работ указан тот объем песка, который был использован для засыпки трубопровода. Названными актами подтверждается использование обществом всего объема песка, стоимость которого была выставлена администрации к оплате. Всего общество предъявило к оплате стоимость 3883,03 куб.м песка.

Представленными в материалы дела актами скрытых работ, подписанными представителем заказчика - инженером по техническому надзору МБУ "Абинкапстрой", подтверждается использование обществом строительного песка для обратной засыпки трубопроводов (л.д. 60-89 том 6).

Допрошенная в судебном заседании апелляционной инстанции от 20.12.2016 эксперт АНО "СКЦСЭИ" Белокреницкая Н.Л., предупрежденная об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, пояснила, что согласно сметному расчету под устройство основания трубопровода был выделен объем песка, составляющий 6063 куб.м. Однако в процессе проведения исследования путем выборочной раскопки в 10 местах было установлено, что песок был использован подрядчиком как для укладки под основание трубопровода, так и в целях засыпки им трубопровода. Верхний слой песка составил 30 см. В проектной документации также была предусмотрена укладка верхнего слоя песка, между тем, только толщиной в 10 см. Данное расхождение объясняется ошибками, допущенными в проектной документации и сметном расчете, поскольку данные документы были подготовлены за год до проведения конкурса и впоследствии их корректировка не производилась. Согласно установленным нормативным правилам нижний слой песка должен составлять 10 см, верхний слой - 30 см, а ширина - не менее 60 см.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что ООО "Еврострой" в рамках сметного расчета выполнило взаимозамещаемые работы, которые фактически предусматривали использование в качестве строительного материала песка в объеме, не превышающем смету к муниципальному контракту.

Материалами дела также подтверждается и администрацией не оспаривалось, что трасса водопровода по ул. Мира накладывалась на линию связи.

Эксперты Белокреницкая Н.Л. и Банников Н.М. в судебных заседаниях апелляционной инстанции подтвердили, что проектной документацией не были предусмотрены работы по выносу сетей связи, расположенных по пути прокладки трубопровода. Работы по выносу линии связи были неотложными для завершения строительства разводящей водопроводной сети в оговоренные муниципальным контрактом сроки. Выполнение дополнительных работ было обусловлено ошибками, допущенными в проектной и сметной документации.

Суд апелляционной инстанции также находит обоснованными доводы общества о том, что не предусмотренные проектной документацией и техническим заданием работы по расчистке территории траншеи от строительного мусора, валке деревьев, перевозке массовых навалочных грунтов самосвалом являлись необходимыми, так как приступить к работам по прокладке разводящей водопроводной сети, не расчистив территорию от растительности, деревьев и не вывозя образовавшиеся при этом отходы, не возможно.

Установка футляров в водонапорных колодцев является требованием СН КК 22-301-2000 "Строительство в сейсмических районах Краснодарского края". Устройство постоянных бетонных упоров - требованием СНиП 3.05.04-85* Наружные сети и сооружения водоснабжения и канализации. СНиП 2.04.02-84* Водоснабжение. Наружные сети и сооружения.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Администрация не опровергла выводы экспертов Белокреницкой Н.Л. и Банникова Н.М. о том, что дополнительные работы, выполненные ООО "Еврострой", но не предусмотренные проектной документацией и техническим заданием, являлись неотложными для целей достижения предусмотренного муниципальным контрактом результата в оговоренные сроки и для целостного (полного) завершения цикла строительных работ в целях эксплуатации системы водоснабжения в г. Абинске.

О необходимости выполнения дополнительных работ ООО "Еврострой" своевременно извещало заказчика.

Так, письмами N 215 от 25.08.2014 (л.д. 8 том 2), N 154 от 24.09.2014 (л.д. 10 том 2), N 207 от 13.10.2014 (л.д. 16 том 2) общество просило согласовать отклонения от проектной схемы прокладки водопровода в связи с обнаружением наличия коммуникаций на месте прокладки трассы водопровода согласно схеме, представленной в проекте.

Письмами N 182 от 29.09.2014 (л.д. 11 том 2), N 281 от 20.10.2014 (л.д. 17 том 2), N 317 от 14.11.2014 (л.д. 45 том 3), N 484 от 23.12.2014 (л.д. 46-48 том 3) общество также информировало администрацию о необходимости выполнения дополнительных работ и представляло техническое обоснование дополнительных работ (л.д. 11 том 2).

В адрес администрации неоднократно направлялся перечень дополнительных работ (л.д. 24, 25-27, 35-36, 38-39 том 2).

Необходимость выполнения дополнительных работ, не учтенных в локальном сметном расчете при заключении муниципального контракта, обсуждалась и была подтверждена на совещании в администрации Абинского городского поселения с участием представителей подрядчика от 10.10.2014 (л.д. 38-40 том 3).

В письме N 245 от 23.01.2015, направленном администрацией в адрес общества, администрация также признавала наличие расхождений между проектной и сметной документацией и факта выполнения работ в соответствии с проектом (л.д. 49 том 3).

Собранными по делу доказательствами подтверждается, что дополнительные работы по своей правовой природе носили характер замещения и являлись неотложными и необходимыми для целостного (полного) завершения цикла строительных работ по устройству системы водоснабжения в г. Абинске.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Довод администрации об отсутствии оснований для оплаты выполненных обществом работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией, подлежит отклонению.

Целью регулирования Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ является, в том числе, предотвращение неэффективного использования бюджетных денежных средств и недопущение предоставления отдельным лицам преимуществ в получении госзаказа по сравнению с теми претендентами, кто имеет возможность предложить более выгодные условия удовлетворения государственных либо муниципальных нужд.

В рамках настоящего дела судом установлено, что проведение не предусмотренных в смете и проекте работ была обусловлена необходимостью достижения целей контракта.

Администрацией не оспаривается, что результат, на достижение которого был заключен контракт, был достигнут. Система водоснабжения северо-восточной окраины г. Абинске введена в эксплуатацию и функционирует.

Таким образом, результат выполненных обществом работ используется в интересах поселения, наличие у этих работ потребительской ценности администрацией не опровергнуто. Отказ в иске со ссылкой на несоблюдение требований Федерального закона N 44-ФЗ, принятого в обеспечение одних публичных интересов, в том числе для предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов, не может быть противопоставлен другим публичным интересам, касающимся недопустимости оставления указанного в контракте района городского поселения без завершенной и целостной системы водоснабжения.

Фактически выполненный обществом и предъявленный к оплате объем работ не превышает твердую цену контракта.

При изложенных обстоятельствах требование общества об оплате стоимости фактически выполненных в пределах сметной стоимости работ является правомерным.

При рассмотрении дела в апелляционной инстанции общество заявило отказ от иска в части взыскания стоимости работ в размере 1 217 866 руб. 47 коп.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение, если это противоречит закону или нарушает права других лиц (часть 5 статьи 49 Кодекса).

Пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что отказ от иска и принятие отказа арбитражным судом является основанием для прекращения производства по делу. При этом одновременно с прекращением производства по делу в силу пункта 3 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене принятое судом по существу спора решение.

Проверив полномочия представителя истца на отказ от иска, суд установил, что представитель истца Каращук В.С. доверенностью от 10.03.2016 (л.д. 135 том 5) наделен полномочиями на отказ от иска, в связи с чем суд апелляционной инстанции считает возможным принять частичный отказ от иска и прекратить производство по делу с отменой решения в указанной части.

Таким образом, исковые требования общества подлежат удовлетворению в размере 5 917 863 руб.

По правилам части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

При обращении с иском истцом была уплачена государственная пошлина в размере 58 754 руб.

На стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции общество уменьшило исковые требования до 7 135 729 руб. 47 коп. На стадии апелляционного рассмотрения дела общество заявило отказ от иска на сумму 1 217 866 руб. 47 коп.

Государственная пошлина по иску подлежит определению с цены иска в размере 5 917 863 руб. и составляет 52 589 руб. 31 коп. Указанная сумма подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

Понесенные истцом судебные расходы на проведение экспертиз по делу также подлежат отнесению на ответчика.

С депозитного счета апелляционного суда в пользу ООО "Черноморское Управление берегозащитных и противооползневых работ" согласно счету N 111 от 22.12.2016 подлежат перечислению денежные средства в размере 47 200 руб., внесенные на депозитный счет суда по платежному поручению N 387381 от 22.03.2016 за ООО "Еврострой" АБ "Каращук и партнеры".

На основании изложенного, руководствуясь частью 2 статьи 49, пунктом 4 части 1 статьи 150, частью 2 статьи 150, пунктом 3 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Еврострой" (ИНН 2365021701, ОГРН 1132365001053) от иска в части взыскания 1 217 866 руб. 47 коп. долга.

В указанной части решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29 октября 2015 года по делу N А32-9788/2015 отменить, производство по делу прекратить.

Абзацы 2 и 3 резолютивной части решения изложить в следующей редакции:

"Взыскать с Абинского городского поселения Абинского района Краснодарского края за счет казны Абинского городского поселения Абинского района Краснодарского края (ИНН 2323024669, ОГРН 1052313650730) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Еврострой" (ИНН 2365021701, ОГРН 1132365001053) стоимость работ в размере 5 917 863 руб., судебные расходы на оплату стоимости экспертизы в размере 30 000 руб., судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 52 589 руб. 31 коп.

Обществу с ограниченной ответственностью "Еврострой" (ИНН 2365021701, ОГРН 1132365001053) возвратить из федерального бюджета государственную пошлину в размере 6 164 руб. 69 коп.".

Взыскать с Абинского городского поселения Абинского района Краснодарского края за счет казны Абинского городского поселения Абинского района Краснодарского края (ИНН 2323024669, ОГРН 1052313650730) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Еврострой" (ИНН 2365021701, ОГРН 1132365001053) судебные расходы на оплату стоимости экспертизы, проведенной на стадии апелляционного рассмотрения дела, в размере 47 200 руб.

Перечислить с депозитного счета апелляционного суда в пользу ООО "Черноморское Управление берегозащитных и противооползневых работ" (ИНН 2365011781, ОГРН 1082365001399) согласно счету N 111 от 22.12.2016 денежные средства в размере 47 200 руб., внесенные на депозитный счет суда по платежному поручению N 387381 от 22.03.2016 ООО "Еврострой".

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления арбитражного суда.

Председательствующий

О.Г. Авдонина

Судьи

В.В. Галов А.А. Попов