Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2017 г. N 07АП-4746/16

г. Томск

30 января 2017 г.

Дело N А27-20801/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2017 г.

В полном объеме постановление изготовлено 30 января 2017 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Назарова А. В.,

судей: Афанасьевой Е. В., Ярцева Д. Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Власовой Е.С.,

при участии в судебном заседании:

от ООО "ТОмскНефтьХимСтрой" - Олейник И.В. по доверенности от 5.09.2016 (доперерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТомНефтьХимСтрой" (рег. N 07АП-4746/2016(5))

на определение Арбитражного суда Кемеровской области от 17 ноября 2016 года по делу N А27-20801/2015 о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества "СтройМонтаж" (ОГРН 1067746285661, ИНН 7707577363, зарегистрированного по адресу: 650000, город Кемерово, улица Красноармейская, 136-216),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТомНефтьХимСтрой", город Томск, об установлении размера требований кредитора,

установил:

решением Арбитражного суда Кемеровской области от 29.06.2016 общество с ограниченно ответственностью "СтройМонтаж" (далее - ООО "СтройМонтаж") признано несостоятельным банкротом, открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев - до 22.12.2016, судебное разбирательство по отчету конкурсного управляющего назначено на 20.12.2016.

Определением суда от 29.06.2016 конкурсным управляющим утверждена Ракитина Ирина Геннадьевна.

Указанные сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" от 09.07.2016, в ЕФРСБ от 01.07.2016.

12.09.2016 общество с ограниченной ответственностью "ТомНефтьХимСтрой" (далее - ООО "ТНХС") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением об установлении размера требований кредитора должника и включении в реестр требований кредиторов должника требования в размере 10 689 373, 50 руб. основного долга.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 17.11.2016 прекращено производство по заявлению ООО "ТНХС" об установлении размера требований кредитора должника в размере 8 189 549, 46 руб. В удовлетворении остальной части заявления отказано.

Не согласившись с вынесенным определением, ООО "ТНХС" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части отказа во включении в реестр требований кредиторов задолженности по оплате выполненных работ, принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований.

Указав, что ни должник, ни конкурсный управляющий не заявляли возражения, касающиеся заключенности договора подряда, и не оспаривали факт выполнения работ. В определении о принятии заявления от 19.09.2016 суд не указал на необходимость представления дополнительных доказательств, подтверждающих согласование существенных условий договора подряда. Представитель заявителя, не мог участвовать в судебном заседании в связи с болезнью, при этом в суд через систему "Мой арбитр" было направлено ходатайство, в котором содержалась просьба в случае наличия у должника или конкурсного управляющего возражений против заявленного требования объявить перерыв в судебном заседании или отложить рассмотрение дела, однако суд, рассмотрел дело, лишив ООО "ТНХС" возможности представления дополнительных доказательств, касающихся заключенности договора, а также подтверждающих факт выполнения работ по неподписанным актам. Податель жалобы считает вывод суда о незаключенности договора подряда и об отсутствии обязанности должника оплачивать выполненные работы, необоснованным, также считает, что при рассмотрении вопроса о незаключенности договора подряда, необходимо было привлечь в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, лицо, являющееся заказчиком выполненных работ - ООО "АНГК", и конкурсным кредитором должника.

Отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

В судебном заседании 18.01.2017 представитель ООО "ТНХС" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

Апелляционная жалоба на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается при имеющейся явке.

Представитель апеллянта уточнил просительную часть апелляционной жалобы и просил определение Арбитражного суда Кемеровской области от 17.11.2016 в обжалуемой части отменить, признать обоснованным требование ООО "ТНЗС" в размере 2 499 824 рублей 04 коп. и включить его в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

Уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным апелляционным судом приняты к рассмотрению.

Представитель апеллянта представил для приобщения к материалам дела приложение N 1 к договору подряда N 01/06-11 от 01.06.2011, акты приема-передачи рабочей документации, пояснил, что не смог представить данные документы в суд первой инстанции по причине болезни представителя, о чем заблаговременно уведомил суд первой инстанции.

Из материалов дела следует, что 7.11.2016 ООО "ТНХС" представило в суд первой инстанции письменные пояснения, в которых указало на невозможность участия представителя в судебном заседании 7.11.2016, в связи с чем, в случае наличия возражений против заявленного требования, просило объявить перерыв или отложить рассмотрение требования (т. 93 л.д. 111).

Рассмотрев вопрос о возможности приобщения к материалам дела дополнительных доказательств, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для приобщения к материалам дела актов приема-передачи рабочей документации.

В приобщении порядка оформления выполненных работ - приложение N 1 к договору подряда N 01/06-11 от 01.06.2011, апелляционный суд отказывает, поскольку данный порядок уже имеется в материалах дела (т. 92 л.д. 27).

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской объявлялся перерыв до 23 января 2017 г.

После перерыва заседание продолжено, представители сторон не явились.

При рассмотрении дела суд руководствуется частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом разъяснений, изложенных в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в ч. 4 ст. 270 АПК РФ.

От лиц, участвующих в деле возражений против проверки определения суда первой инстанции только в обжалуемой части не поступило.

Поэтому обжалуемое определение проверено лишь в части отказа ООО "ТНХС" во включении в реестр требований кредиторов задолженности по оплате выполненных работ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность оспариваемого судебного в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов жалобы, суд апелляционной инстанции считает решение в обжалуемой части подлежащим изменению, при этом исходит из следующего.

Согласно положениям статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 32 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно пункту 1 статьи 142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) установление размера требований кредиторов осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 настоящего Федерального закона.

Реестр требований кредиторов подлежит закрытию по истечении двух месяцев с даты опубликования сведений о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Требование ООО "НХС" заявлено в установленный законом срок.

С соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 26 Постановления N 35 при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. В связи с изложенным при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между должником (генподрядчик) и ООО "ТНХС" (субподрядчик) был подписан договор подряда N 01/06-11 на строительные работы от 01.06.2011 (т. 92 л.д. 14-26).

В соответствии с пунктом 3.1. договора субподрядчик по заданию генподрядчика обязуется выполнить собственными силами и средствами, своим иждивением, если иное не предусмотрено настоящим договором, общестроительные, строительно-монтажные и пуско-наладочные работы по строительству Анжерского НПЗ согласно проектно-сметной документации, Порядка оформления выполненных работ (приложение N 1 к настоящему договору) и Расчетов договорной цены в текущем уровне цен, и сдать результат работ генподрядчику, а генподрядчик обязуется принять результат работ и уплатить за него обусловленную настоящим договором цену.

В соответствии с пунктом 3.2 договоров объем работ по настоящему договору складывается из общего объема работ по этапам работ, определяется по мере готовности проектно-сметной документации путем подписания обеими сторонами ежемесячно локальных смет и расчетов договорной цены в текущем уровне цен, которые будут являться неотъемлемой частью договора.

Работы по каждой локальной смете и расчету договорной цены в текущем уровне цен (этапу работ) должны быть начаты и завершены в роки, установленные в прилагаемом к расчету договорной цены в текущем уровне цен графике производства работ. График производства работ составляется к каждому расчету договорной цены в текущем уровне цен отдельно и является его неотъемлемой частью (пункт 4.1 договора).

Порядок оформления выполненных работ стороны определили в приложении N 1 к договору (т. 92 л.д. 27).

5.06.2014 для производства работ ООО "АНГК" на объекте "V пусковой комплекс Анжерского НПЗ. Нефтеперерабатывающая установка ЭЛОУ-АТ мощностью 800 тыс. тонн нефти в год", наименование технологического узла "Поз. 5.13.2 Резервуар-отстойник промливневых стоков V=400 м3". по акту передачи рабочей документации ООО "ТНХС" были переданы рабочие чертежи по ведомости основного комплекта N 15/05/13-00-5.13.2-АС, прилагаемые документы.

Кроме того, ООО "ТНХС" передавалась следующая рабочая документация:

шифр 15/05/13-00-5.13.1-АС, блок очистки сточных вод (акт от 19.06.2014);

шифр 15/05/13-00-00-ТК, технологические коммуникации, листы 1_.34, инвентарный N 572 (акт от 20.06.2014);

шифр 15/05/13-00-00-ТК, технологические коммуникации, листы 35_.70, (акт от 20.06.2014);

шифр 15/05/13-00-5.13.3-АС, резервуар-отстойник промливневых стоков V=1000м3 (акт от 26.06.2014);

шифр 07/2013-5.1 ТХ, технология производства, инвентарный N 0515 (акт от 23.07.2014);

шифр 20/01/14-01-00-АС, подключение систем оборотного водоснабжения и ЛОС к объектам 5 пускового комплекса. Изм. 1 N 111-14 от 05.08.2014, листы 1,3,5,6, инвентарный N 345; шифр 15/05/13/5.13-ТС, 15/05/13-00-5.13.ТС.С, очистные сооружения. Изм. 1 N 80-14 от 07.2014; спецификация оборудования, изделий и материалов, инвентарные NN 574 и 590; шифр 15/05/13-00-5.13-НК, 15/05/13-00.5.13-НК.С, очистные сооружения. Изм. 1 N 80-14 от 07.2014; спецификация оборудования, изделий и материалов, инвентарные NN 579 и 590 (письмо от 27.08.2014 N 67/14/С);

шифр 15/05/13-00-5.6.6-АС, резервуар отстойник промливневых стоков, V=400м3 Архитекрутно-строительные решения (акт от 7.11.2014).

Суд первой инстанции признал договор подряда N 12/364 от 01.10.2013 незаключенным.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

Правоотношения сторон по договору подряда N 12/364 от 01.10.2013 регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ (пункт 1 статьи 746 ГК РФ).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик в соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ).

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Пунктом 6 статьи 753 ГК РФ установлено право заказчика отказаться от приемки результата работ только в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Исходя из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51) в силу положений статьей 702, 711, 720, 740, 753 ГК РФ основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, по результатам которой составляется акт о приемке выполненных работ с указанием их видов и стоимости по форме КС-2.

Акт подписывается уполномоченными представителями сторон.

В соответствии со статьей 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Как следует из правовой позиции, отраженной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 1404/10 от 18.05.2010 и N 13970/10 от 08.02.2011, требования гражданского законодательства об определении существенных условий договора подряда установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон. Однако, если подрядчик выполнил работы, а заказчик их принял и частично оплатил, то неопределенность в отношениях сторон отсутствует.

Согласно пункту 7 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными", если работы выполнены до согласования всех существенных условий договора подряда, но впоследствии сданы подрядчиком и приняты заказчиком, то к отношениям сторон подлежат применению правила о подряде.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна представить соответствующую документацию.

Согласно пункту 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора незаключенным.

Как следует из условий договора подряда N 01/06-11 от 01.06.2011 и приложения к нему, сторонами согласованы все существенные условия, в т.ч. о видах, объемах, стоимости подлежащих выполнению по настоящему договору работ.

Из материалов дела следует, что исполнение обязательств сторонами по спорному договору производилось длительный период времени, что подтверждается как проведением оплаты со стороны заказчика, так и составлением и подписанием сторонами актов о приемке выполненных работ формы N КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 на протяжении указанного периода времени.

Так, до конца 2015 года ООО "СтройМонтаж" согласовывал акты выполненных работ и просил представить ООО"ТНХС" исполнительную документацию (т. 93 л.д. 45, 61, 78, 98).

Суд апелляционной инстанции учитывает, что требования гражданского законодательства об определении существенных условий по договору подряда установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон. Однако если подрядчик выполнил работы, а заказчик их принял, то неопределенность в отношении предмета и сроков выполнения работ отсутствует. Следовательно, в этом случае соответствующие предмет и сроки должны считаться согласованными, а договор - заключенным.

Указанная правовая позиция сформулирована Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 18.05.2010 N 1404/10.

Согласно разъяснению, данному в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными" при наличии спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства дела в их взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательств, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 ГК РФ.

Согласно правовой позиции, сформулированной в судебной практике, если сторона договора приступила к исполнению договора до подписания протоколов урегулирования разногласий по условию договора об ответственности, такой договор считается заключенным (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.03.2002 N 6341/01 по делу N А81-3014/3034 Г-00).

Из материалов дела следует, что ООО "ТНХС" выполнены работы на общую сумму 23 238 682 рубля 71 коп., из них:

6 291 728,85 рублей подтверждается двухсторонними актами о приемке выполненных работ по ф.КС-2 и справками о выполненных работах по ф.КС-3: N 14 от 31.01.2015 на сумму 33 067,36 руб., N 12 от 31.01.2015 на сумму 185 862,99 руб., N 12/1 от 31.01.2015 на сумму 115 849,92 руб., N 6/2 от 28.02.2015 на сумму 971 850,71 руб., N 13/2 от 28.02.2015 на сумму 204 443,14 руб., N 13/3 от 31.03.2015 на сумму 139 961,38 руб., N 13/4 от 30.04.2015 на сумму 145 718,40 руб., N 19/1 от 30.04.2015 на сумму 50 947,93 руб., N 13/1 от 30.04.2015 на сумму 10 581,43 руб., N 9 от 30.04.2015 на сумму 192 182,01 руб., N 17 от 30.04.2015 на сумму 138 334,63 руб., N 18 от 30.04.2015 на сумму 562 460,04 руб., N 19 от 30.04.2015 на сумму 317 550,89 руб., N 20 от 31.05.2015 на сумму 633 673,94 руб., N 15/1 от 31.07.2015 на сумму 16 293,36 руб., N 15 от 31.07.2015 на сумму 2 572 950,72 руб.;

1 588 649 рублей 61 коп. подтверждается односторонними актами, которые согласованы должником соответствующими письмами (акты N N 11, 24/1, 6/3);

8 189 549,46 рублей подтверждается односторонними актами, которые согласованы письмами ООО "СтройМонтаж", но является текущим (акты N N 24, 21, 21/1, 22);

7 168 754 рублей 79 коп. подтверждается односторонними актами, которые были направлены и получены ООО "СтройМотаж", но не были подписаны без объяснения причин : N 10 от 28.02.2015 на сумму 334 435,72 руб., N 13 от 28.02.2015 на сумму 812 078,46 руб., N 16 от 28.02.2015 на сумму 2 887 307,86 руб., N 23 от 30.06.2015 на сумму 2 016 624,20 руб., N 23/1 от 30.06.2015 на сумму 59 533,15 руб., N 25 от 31.08.2015 на сумму 1 047 498,41 руб., N 25/1 от 31.08.2015 на сумму 11 276,99 руб.

Как было указано выше, после получения указанных актов ООО "СтройМонтаж" не подписало их, при этом, не мотивировало причины не подписания актов и не направило ООО "ТНХС" отказ от подписания.

Как следует из пункта 14 Информационного письма N 51 односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Вместе с тем, доказательств того, что заказчиком были обнаружены какие-либо недостатки, материалы дела не содержат и ООО "СтройМонтаж" не представлены.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 1 статьи 720 ГК РФ установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пунктам 4, 5 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Доказательств ненадлежащего исполнения ООО "ТНХС" работ по договору подряда от 01.06.2011 N 01/06-11, материалы дела не содержат и конкурсным управляющим не представлены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Как верно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, должник оплатил аванс по договору подряда N 01/06-11 от 01.06.2011 в сумме 12 549 309,21 руб.

Общая стоимость выполненных работ составили 23 238 682 рубля 71 коп.

Требование ООО "ТМХС" в размере 8 189 549,46 рублей признано судом первой инстанции текущим и не подлежащим включению в реестр требований кредиторов, что не оспаривается апеллянтом.

Таким образом, размер требования ООО "ТНХС" составляет 2 499 824 рублей 04 коп. (23 238 682,71 - 12 549 309,21 - 8 189 549,46).

В силу статьи 134 Закона N 127-ФЗ требование кредитора, основанное на денежном обязательстве, удовлетворяется в третью очередь.

Согласно пункту 1 статьи 137 Закона о банкротстве при определении размера требований кредиторов третьей очереди учитываются требования конкурсных кредиторов и уполномоченных органов.

На основании изложенного, требование ООО "ТНХС" в размере 2 499 824,04 рублей подлежит включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника по основной сумме задолженности.

Согласно пункту 6 статьи 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных.

Пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе отменить определение полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

определение Арбитражного суда Кемеровской области от 17 ноября 2016 года по делу N А03-20801/2015 в обжалуемой части отменить и разрешить вопрос по существу.

Включить требование общества с ограниченной ответственностью "ТомНефтьХимСтрой" в размере 2 499 824 рубля 04 коп. в третью очередь реестра требований кредиторов закрытого акционерного общества "СтройМонтаж" по основной сумме задолженности.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

А.В. Назаров

Судьи

Е.В. Афанасьева Д. Г. Ярцев