Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2017 г. N 20АП-7675/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 3 мая 2017 г. N Ф10-821/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Тула

30 января 2017 г.

Дело N А23-5427/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 23.01.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 30.01.2017.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Волковой Ю.А., судей Афанасьевой Е.И. и Сентюриной И.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Кондратеня Е.В., при участии от конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "Колхоз имени Орджоникидзе" Кима Михаила Николаевича - Ващенко Л.В. (доверенность от 15.07.2016), от закрытого акционерного общества "Жиздра" (125466, г. Москва, ул. Юрьевская, д. 92, этаж 1, пом. VI, комн. 1, ОГРН 1127747168537, ИНН 7733822999) - представителя Архипова А.В. (доверенность от 17.11.2016), в отсутствии представителей остальных лиц, участвующих в обособленном споре в рамках дела о банкротстве, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Жиздра" на определение Арбитражного суда Калужской области от 03.11.2016 по делу N А23-5427/2012 (судья Иванова М.Ю.) установил следующее.

В производстве Арбитражного суда Калужской области находится дело о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества "Колхоз имени Орджоникидзе" (далее - должник).

Конкурсный управляющий должника Ким М.Н. обратился в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о признании акта приема-передачи от 15.11.2012 на баланс имущества, вносимого для оплаты акций в уставном капитале ЗАО "Жиздра", недействительными и применении последствий недействительности сделок (с учетом уточнения заявленных требований от 02.09.2016, т. 5-м, л. д. 12-14).

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом области были привлечены Бочмаго Дмитрий Валентинович, закрытое акционерное общество "Жиздра", Хачатрян Камисар Мишаевич, администрация муниципального района "Козельский район" (исполнительно-распорядительный орган) и публичное акционерное общество "Сбербанк России" в лице филиала - Калужского отделения N 8608.

Определением Арбитражного суда Калужской области от 03.11.2016 заявление удовлетворено.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО "Жиздра" обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просило обжалуемое определение отменить. В обоснование своих требований третье лицо ссылалось на то, что при удовлетворении заявления о фальсификации должника, судом области были приняты документы, представленные ИФНС N 33 по г. Москве, и не были приняты документы, представленные ЗАО "Жиздра". Указало на непредставление для почерковедческой экспертизы подлинного протокола учредительного собрания ЗАО "Жиздра". Обратило внимание на то, что при проведении почерковедческой экспертизы эксперту не передавались экспериментальные образцы подписей генерального директора ЗАО "Колхоз имени Орджоникидзе" Журавлева А.В. Считает, что необходимые для экспертных исследований учредительные документы ЗАО "Жиздра" должны были быть истребованы судом области из управления Росреестра по Калужской области по месту регистрации объектов недвижимости, являющихся предметом оспариваемой сделки, а не ИФНС N 33 по г. Москве. Отметило, что на момент принятия решения об учреждении ЗАО "Жиздра" совет директоров сформирован не был, и разрешение данного вопроса находилось в компетенции генерального директора Журавлева А.В. Заявило ходатайства о вызове в судебное заседание свидетеля Савостина А.М. и об истребовании из управления Росреестра по Калужской области учредительных документов. Выразило несогласие с выводом суда области об осведомленности Бочмаго Д.В. и Хачатрян К.М. о наличии у должника задолженности. Указало на выводы оценочной судебной экспертизы, которая не подтвердила утверждение конкурсного управляющего о неравноценности встречного исполнения.

Конкурсный управляющий должника отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Остальные лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся иных представителей участников арбитражного процесса в рамках обособленного спора в рамках дела о банкротстве, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела, Бочмаго Д.В., Хачатряном К.М. и ЗАО "Колхоз имени Орджоникидзе" в лице генерального директора Журавлева А.В. было принято решение о создании ЗАО "Жиздра" с уставным капиталом 33 118 750 рублей.

В уставной капитал ЗАО "Жиздра" генеральным директором ЗАО "Колхоз имени Орджоникидзе" Журавлевым А.В. было передано: одноэтажное кирпичное здание коровника площадью 3 387,7 кв. м, одноэтажное кирпичное здание коровника площадью 3 229,3 кв. м, одноэтажное кирпичное здание телятника площадью 2 062,2 кв. м, одноэтажное кирпичное здание телятника площадью 2 032,7 кв. м, одноэтажное кирпичное здание коровника площадью 2 051,4 кв. м, 368/990 доля в праве общей долевой собственности на земельный участок сельскохозяйственного назначения площадью 7 483 га.

Конкурсный управляющий, ссылаясь на то, что сделка по отчуждению недвижимого имущества должника, совершена с целью причинения вреда кредиторам, обратился в Арбитражный суд Калужской области с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявление, суд первой инстанции исходил из результатов почерковедческой экспертизы, установившей факт фальсификации акта от 15.11.2012 о передаче ЗАО "Колхоз имени Орджоникидзе" в уставной капитал ЗАО "Жиздра" недвижимого имущества в оплату акций, а также отсутствия доказательства соблюдения порядка создания ЗАО "Жиздра" с участием ЗАО "Колхоз имени Орджоникидзе".

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда области на основании нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

На основании пункта 3 статьи 129 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закона о банкротстве) конкурсный управляющий вправе подавать в арбитражный суд от имени должника заявления о признании недействительными сделок и решений, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в данном законе.

В пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в порядке главы III.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснено, что (в силу пункта 1 статьи 61.1 данного закона) подлежат рассмотрению требования арбитражного управляющего о признании недействительными сделок должника как по специальным основаниям, предусмотренным указанным законом (статьи 61.2 и 61.3 и иные содержащиеся в этом законе помимо главы III.1 основания), так и по общим основаниям, предусмотренным гражданским законодательством (в частности, по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации или законодательством о юридических лицах).

Согласно имеющейся в деле копии протокола от 15.11.2012 N 1 Бочмаго Д.В., Хачатряном К.М. и ЗАО "Колхоз имени Орджоникидзе" в лице генерального директора Журавлева А.В. было принято решение о создании ЗАО "Жиздра" с уставным капиталом 33 118 750 рублей, который разделяется на 3 311 875 обыкновенных именных акций номинальной стоимостью 10 рублей. При этом была определена стоимость вносимого для оплаты акций в уставном капитале ЗАО "Жиздра" имущества, утверждены акты оценки и приема-передачи имущества на баланс, устав ЗАО "Жиздра", принято решение об избрании генеральным директором Хачатряна К.М. (т. 5а, л. д. 71).

В материалы дела ЗАО "Жиздра" представлены подлинные экземпляры акта оценки имущества, вносимого для оплаты акций в уставном капитале ЗАО "Жиздра", акта приема-передачи на баланс имущества, вносимого для оплаты акций в уставном капитале ЗАО "Жиздра" (т. 5л, л. д. 95-96).

Также по запросу суда из материалов регистрационного дела ЗАО "Жиздра" ИФНС России N 33 по г. Москве представила подлинные экземпляры договора о создании ЗАО "Жиздра" от 15.11.2012, акта оценки имущества, вносимого для оплаты акций в уставном капитале ЗАО "Жиздра", акта приема-передачи на баланс имущества, вносимого для оплаты акций в уставном капитале ЗАО "Жиздра" (т. 5л, л. д. 89-93). Согласно данным судебной экспертизы, все вышеперечисленные документы, представленные в налоговый орган, подписаны от имени генерального директора ЗАО "Колхоз имени Орджоникидзе" Журавлева А.В. не им самим, также как и договор о создании ЗАО "Жиздра" от 15.11.2012, представленный в материалы дела ЗАО "Жиздра".

В акте оценки имущества, вносимого для оплаты акций в уставном капитале ЗАО "Жиздра", и акте приема-передачи на баланс имущества, вносимого для оплаты акций в уставном капитале ЗАО "Жиздра", представленных в материалы дела ЗАО "Жиздра" (т 5л, л. д. 95-96), указано, что генеральный директор ЗАО "Жиздра", Хачатрян К.М. принял, а участник ЗАО "Жиздра" Бочмаго Д.В. передал для оплаты акций в уставном капитале ЗАО "Жиздра" крупный рогатый скот в количестве 594 головы (стоимость 24 912 040 рублей), и генеральный директор ЗАО "Колхоз имени Орджоникидзе" Журавлев А.В. передал одноэтажное кирпичное здание коровника площадью 3 387,7 кв. м, одноэтажное кирпичное здание коровника площадью 3 229,3 кв. м, одноэтажное кирпичное здание телятника площадью 2 062,2 кв. м, одноэтажное кирпичное здание телятника площадью 2 032,7 кв. м, одноэтажное кирпичное здание коровника площадью 2 051,4 кв. м, 368/990 доля в праве общей долевой собственности на земельный участок сельскохозяйственного назначения площадью 7 483 га (общая стоимость имущества 8 041 110 рублей).

Согласно положениям статей 96 и 98 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) (в редакции, действовавшей на момент создания ЗАО "Жиздра") акционерным обществом признается общество, уставный капитал которого разделен на определенное число акций; участники акционерного общества (акционеры) не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций. Учредители акционерного общества заключают между собой договор, определяющий порядок осуществления ими совместной деятельности по созданию общества, размер уставного капитала общества, категории выпускаемых акций и порядок их размещения, а также иные условия, предусмотренные законом об акционерных обществах. Договор о создании акционерного общества заключается в письменной форме.

Также в силу пункта 5 статьи 9 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (в редакции, действовавшей на момент создания ЗАО "Жиздра") учредители общества заключают между собой письменный договор о его создании, определяющий порядок осуществления ими совместной деятельности по учреждению общества, размер уставного капитала общества, категории и типы акций, подлежащих размещению среди учредителей, размер и порядок их оплаты, права и обязанности учредителей по созданию общества.

Подписанного всеми участниками договора о создании ЗАО "Жиздра" суду области представлено не было.

Как верно отмечено судом первой инстанции, с 2012 года у должника действовал совет директоров (т. 5а, л. д. 38, 43-45, т. 5е, л. д. 19).

В соответствии с подпунктом 17.1 пункта 1 статьи 65 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" принятие решений об участии и о прекращении участия общества в других организациях (за исключением организаций, указанных в подпункте 18 пункта 1 статьи 48 данного закона), если уставом общества это не отнесено к компетенции исполнительных органов общества.

Доказательства соблюдения порядка создания ЗАО "Жиздра" с участием ЗАО "Колхоз имени Орджоникидзе", предусмотренного действующим на тот момент законодательством, в материалы дела представлено не было.

При этом сам Журавлев А.В. отрицал факт проведения каких-либо собраний участников ЗАО "Колхоз имени Орджоникидзе" по вопросу о создании ЗАО "Жиздра" и факт участия ЗАО "Колхоз имени Орджоникидзе" в создании ЗАО "Жиздра" (т. 5б, л. д. 93, т. 5к, л. д. 46-49).

Кроме того, на момент передачи спорного имущества у ЗАО "Колхоз имени Орджоникидзе" имелись неисполненные денежные обязательства по кредитным договорам с АО "Сбербанк России", по обязательным платежам, перед ООО "Агро-40", перед ГФ ПП КО, что подтверждается определениями суда по настоящему делу о включении требований указанных лиц в реестр требований кредиторов должника.

Также 18.12.2012 кредитор КП Калужской области "Калужская машинно-технологическая станция" обратился в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "Колхоз имени Орджоникидзе" и определением от 24.12.2012 указанное заявление было принято судом к производству. Сумма требований кредитора была подтверждена решением Арбитражного суда Калужской области от 06.07.2012 по делу N А23-2083/2012.

При этом Бочмаго Д.В. был принят на должность заместителя генерального директора ЗАО "Колхоз имени Орджоникидзе" на основании приказа от 14.12.2012 N 1. Также работником должника являлся и Хачатрян К.М. (т. 5а л.д. 110-114). Указанные лица должны были располагать сведениями о финансово-хозяйственной деятельности должника и о наличии задолженности.

Как указано в статье 12 ГК РФ защита гражданских прав может осуществляться путем признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки.

В силу статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", по правилам главы III.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснено, что могут, в частности, оспариваться действия, являющиеся исполнением гражданско-правовых обязательств (в том числе наличный или безналичный платеж должником денежного долга кредитору, передача должником иного имущества в собственность кредитора), или иные действия, направленные на прекращение обязательств (заявление о зачете, соглашение о новации, предоставление отступного и т.п.), действия по исполнению судебного акта, в том числе определения об утверждении мирового соглашения.

В обоснование своих требований конкурсный управляющий ссылался на статью 10 ГК РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения оспариваемых платежей), в силу которой не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Согласно разъяснениям, данным в абзаце четвертом пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", наличие в Федеральном законе от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" специальных оснований оспаривания сделок, предусмотренных ст. 61.2 и 61.3, само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожную (статьи 10 и 168 ГК РФ).

В пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.04.2009 N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)"" разъяснено, что исходя из недопустимости злоупотребления гражданскими правами (пункт 1 статьи 10 ГК РФ) и необходимости защиты при банкротстве прав и законных интересов кредиторов по требованию арбитражного управляющего или кредитора может быть признана недействительной совершенная до или после возбуждения дела о банкротстве сделка должника, направленная на нарушение прав и законных интересов кредиторов, в частности направленная на уменьшение конкурсной массы сделка по отчуждению по заведомо заниженной цене имущества должника третьим лицам.

В пункте 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что если совершение сделки нарушает запрет, установленный пунктом 1 статьи 10 ГК РФ, в зависимости от обстоятельств дела такая сделка может быть признана судом недействительной (пункты 1 или 2 статьи 168 указанного кодекса).

Как указано в пункте 9 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации", возможно признание судом сделок недействительными на основании пункта 2 статьи 10 и статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, спорная сделка была совершена за месяц до возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве) и привела к отчуждению недвижимого имущества должника, что повлекло причинение вреда его кредиторам и невозможность удовлетворения их требований за счет данного имущества. Обстоятельства совершения сделки (наличие сфальсифицированных документов о создании ЗАО "Жиздра") свидетельствуют о недобросовестном поведении участников сделки.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно признал недействительной сделку по передаче ЗАО "Колхоз имени Орджоникидзе" в уставной капитал ЗАО "Жиздра" недвижимого имущества и применил последствия ее недействительности, предусмотренные пунктом 2 статьи 167 ГК РФ и статье 61.6 Закона о банкротстве.

Ссылка третьего лица на то, что при удовлетворении заявления о фальсификации должника, судом области были приняты документы, представленные ИФНС N 33 по г. Москве, и не были приняты документы, представленные ЗАО "Жиздра", отклоняется судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Как следует из заключения эксперта от 01.07.2016 N 228/07-16 по результатам проведения НЭУ ООО "Консультант АВТО" почерковедческой судебной экспертизы (т. 5л, л. д. 70-108) экспертом сделаны следующие выводы.

В представленных ИФНС России N 33 по г. Москве договоре о создании ЗАО "Жиздра" от 15.11.2012, акте оценки имущества от 15.11.2012, вносимого для оплаты акций в уставном капитале ЗАО "Жиздра", акте приема-передачи от 15.11.2012 на баланс имущества, вносимого для оплаты акций в уставном капитале ЗАО "Жиздра" подписаны от имени генерального директора ЗАО "Колхоз имени Орджоникидзе" Журавлева А.В. не им самим, а другим лицом, также как и договор о создании ЗАО "Жиздра" от 15.11.2012, представленный в материалы дела ЗАО "Жиздра".

Суд области обоснованно принял во внимание выводы эксперта в части не подтверждения подписи генерального директора ЗАО "Колхоз имени Орджоникидзе" Журавлева А.В. на документах, которые в силу положений 51 ГК РФ и статьи 12 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" предоставлялись в уполномоченный орган, осуществляющий в силу возложенных на него законом полномочий по осуществлению государственной регистрации вновь создаваемых юридических лиц.

С учетом даты государственной регистрации ЗАО "Жиздра" на основании документов, имеющихся в материалах регистрационного дела - 21.11.2012 (т. 5а, л. д. 129), указанные документы не вызывают сомнения в том, что они были составлены именно в даты создания и проведения государственной регистрации ЗАО "Жиздра", что нельзя сказать об аналогичных документах, представленных 27.05.2016 ЗАО "Жиздра" в материалы данного обособленного спора по делу N А23-5427/2012.

Ссылка третьего лица на непредставление для почерковедческой экспертизы подлинного протокола учредительного собрания ЗАО "Жиздра" признается судом апелляционной инстанции необоснованной.

Основным документом, с которым Гражданский кодекс Российской Федерации и Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" связывает момент возникновения права вновь создаваемого юридического лица на имущество, передаваемое в уставной капитал в счет оплаты акций, является акт передачи.

С учетом изложенного, суд области обоснованно исследовал вопрос о подписании полномочным представителем - генеральным директором ЗАО "Колхоз имени Орджоникидзе" Журавлевым А.В. акта приема-передачи от 15.11.2012, оформившего внесение вклада на баланс ЗАО "Жиздра" указанного в нем имущества, для оплаты акций в уставном капитале ЗАО "Жиздра".

Довод ЗАО "Жиздра" о том, что при проведении почерковедческой экспертизы эксперту не передавались экспериментальные образцы подписей генерального директора ЗАО "Колхоз имени Орджоникидзе" Журавлева А.В. признается судом апелляционной инстанции необоснованным и несоответствующим фактическим обстоятельствам дела.

Так, на основании запроса суда первой инстанции ИФНС России N 33 по г. Москве были представлены подлинные экземпляры договора о создании ЗАО "Жиздра" от 15.11.2012, акта оценки имущества от 15.11.2012, вносимого для оплаты акций в уставном капитале ЗАО "Жиздра", акта приема-передачи от 15.11.2012 на баланс имущества, вносимого для оплаты акций в уставном капитале ЗАО "Жиздра" (т. 5л, л. д. 89-93).

Определением суда первой инстанции от 01.07.2016 по делу была назначена почерковедческая судебная экспертиза (т. 5, л. д. 63-65), в резолютивной части которой указано на передачу в распоряжение эксперта свободных образцов подписи Журавлева А.В., предоставленных в материалы дела ОАО "Промсвязьбанк" и нотариусом Завьяловой И.А.

Из заключения эксперта от 05.07.2016 N 228-07-16 по результатам проведения почерковедческой экспертизы усматривается, что экспертом исследовались в качестве свободных образцов подписей Журавлева А.В. его подписи, имеющиеся в документах ОАО "Промсвязьбанк" и нотариуса Завьяловой И.А., которые были истребованы судом первой инстанции для проведения почерковедческой экспертизы (т.5 л, л.д.72).

Довод апеллянта о том, что необходимые для экспертных исследований учредительные документы ЗАО "Жиздра" должны были быть истребованы судом области из управления Росреестра по Калужской области по месту регистрации объектов недвижимости, являющихся предметом оспариваемой сделки, а не из ИФНС N 33 по г. Москве, признается судом апелляционной инстанции необоснованным.

Для учреждения общества и передачи имущества в уставной капитал первичным документом является акт передачи учредителя имущества в уставной капитал (статья 34 Закона об акционерных обществах).

Последующая регистрация недвижимого имущества в силу положений статьи 131 ГК РФ и статьи 6 Федерального закона о государственной регистрации от 13.07.2015 N 218-ФЗ "О государственной регистрации недвижимости" носит вторичный характер.

С учетом изложенного, заявленные ЗАО "Жиздра" в суде апелляционной инстанции ходатайства об истребовании из управления Росреестра по Калужской области учредительных документов ЗАО "Жиздра" и о назначении по делу дополнительной судебной почерковедческой экспертизы не подлежат удовлетворению, поскольку данные ходатайства третьим лицом в суде первой инстанции не заявлялись, уважительных причин в невозможности заявления данных ходатайств в суде первой инстанции ЗАО "Жиздра" в нарушение части 2 статьи 286 АПК РФ не приведено.

Кроме того, ЗАО "Жиздра" не приведены основания, предусмотренные статьей 87 АПК РФ, при наличии которых судом может быть назначена дополнительная судебная экспертизы, также как и не представлены документы, предусмотренные статьей 82 АПК РФ, необходимые для рассмотрения ходатайства о назначении судебной экспертизы.

Доводы апеллянта о том, что на момент принятия решения об учреждении ЗАО "Жиздра" совет директоров сформирован не был, и разрешение данного вопроса находилось в компетенции генерального директора Журавлева А.В., признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

В соответствии с действующей на момент принятия решения об учреждении ЗАО "Жиздра" нормой пункта 16 статьи 65 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" входило в исключительную компетенцию совета директоров акционерного общества.

Свидетельские показания, бывшего члена совета директоров ЗАО "Колхоз имени Орджоникидзе" Савостина А.М., на вызове которого в судебное заседание ходатайствовало третье лицо, с учетом предмета доказывания по настоящему обособленному спору, не могут являться относимыми доказательствами по делу.

Соответственно, заявленное ЗАО "Жиздра" в суде апелляционной инстанции ходатайство о вызове в судебное заседание свидетеля Савостина А.М. не подлежит удовлетворению.

Несогласие ответчика с выводом суда области об осведомленности Бочмаго Д.В. и Хачатрян К.М. о наличии у должника задолженности, не свидетельствует о несоответствии данного вывода суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела.

В апелляционной жалобе на решение Козельского районного суда Калужской области от 30.12.2012 Бочмаго Д.В. ссылался на заключение 23.05.2008 между ним и ЗАО "Колхоз имени Орджоникидзе" договора займа, и неисполнение колхозом в полном объеме обязанности по возврату суммы займа

Бочмаго Д.В. был принят на должность заместителя генерального директора ЗАО "Колхоз имени Орджоникидзе"

В заявлении от 13.11.2012, адресованном генеральному директору ЗАО "Колхоз имени Орджоникидзе" Журавлеву В.А., Бочмаго Д.В. просил принять его на должность заместителя генерального директора (т. 5а, л. д. 110).

В служебной записке от 14.11.2012 Бочмаго Д.В. просил генерального директора ЗАО "Колхоз имени Орджоникидзе" Журавлева В.А. компенсировать ему затраты за использование автомобиля (т. 5а, л. д. 111).

Приказом от 14.12.2012 N 1 Бочмаго Д.В. был принят на должность заместителя генерального директора ЗАО "Колхоз имени Орджоникидзе", основание - заявление Бочмаго Д.В. от 13.11.2012 (т. 5а, л. д. 112).

Приказом от 14.12.2012 N 2 генерального директора ЗАО "Колхоз имени Орджоникидзе" Журавлева В.А. Бочмаго Д.В. была назначена компенсация за использование автомобиля (т. 5а, л. д. 113). С данными внутренними документами общества Богмачо Д.В. был ознакомлен, о чем свидетельствует его подпись на указанных локальных документах общества.

Также работником должника являлся и Хачатрян К.М. (т. 5а, л. д. 110-114).

Таким образом Бочмаго Д.В. и Хачатрян К.М. должны были располагать сведениями о финансово-хозяйственной деятельности должника и о наличии задолженности.

Ссылка апеллянта на выводы экспертного заключения, не подтвердившего неравноценность встречного исполнения, признается судом апелляционной инстанции несостоятельной, ввиду установления почерковедческой экспертизой факта передачи имущества ЗАО "Колхоз имени Орджоникидзе" в уставной капитал ЗАО "Жиздра" неуполномоченным лицом.

Таким образом, оснований для изменения определения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Неправильного применения норм процессуального права, в том числе влекущих отмену судебного акта в любом случае в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

В соответствии с частью 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы в сумме 3 000 рублей (т. 5-м, л. д. 79) относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271, 272 АПК РФ, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Калужской области от 03.11.2016 по делу N А23-5427/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение одного месяца со дня его изготовления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Ю.А. Волкова

Судьи

Е.И. Афанасьева И.Г. Сентюрина