Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2017 г. N 10АП-16853/16

г. Москва

31 января 2017 г.

Дело N А41-49331/14

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2017 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бархатова В.Ю.,

судей Боровиковой С.В., Немчиновой М.А.,

при ведении протокола судебного заседания Чичериной В.О.,

при участии в заседании:

от ИП Семененко В.А.: Лакшевич Д.А. по доверенности от 01.06.2015,

от Межрайонной ИФНС России N 11 по Московской области - Шнырин О.В. по доверенности от 10.03.2016 N 04-22/0356,

от Межрайонной ИФНС России N 7 по Калужской области - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от третьего лица - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Семененко Владимира Алексеевича на решение Арбитражного суда Московской области от 11 октября 2016 года, принятое судьей Востоковой Е.А., по делу N А41-49331/14 по заявлению предпринимателя Семененко Владимира Алексеевича (ИНН 504303083350) к Межрайонной ИФНС России N 11 по Московской области о признании незаконным решения от 31 марта 2014 N 38, третье лицо - ИП Лучина И.В.,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Семененко Владимир Алексеевич обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 11 по Московской области от 31 марта 2014 N 38 в части доначисления НДФЛ в сумме 526452 руб., пени - 40631 руб., штрафа - 124937 руб.; НДС в сумме 6772538 руб., пени - 829933 руб., штрафа - 1357963 руб.; по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения - 176513 руб., пени - 51371 руб., штрафа - 35303 руб.; по ЕНВД - 1980481 руб., пени - 379711 руб., штрафа - 396096 руб; штрафа за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД - 594145 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 30 марта 2015, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 09 июля 2015, требования заявителя удовлетворены частично.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 05 октября 2015 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменены в части отказа в признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 11 по Московской области от 31.03.2014 N 38 в части доначисления НДФЛ, соответствующих сумм пени и штрафа по статье 122 НК РФ, ЕНВД, соответствующих сумм пени, штрафа и штрафа за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД.

Дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что суду необходимо исследовать полно материалы дела и оценить договор простого товарищества, заключенный между ИП Семененко В.А. и гражданином Тимофеевым В.В., а также исследовать и оценить доводы заявителя по неправильному расчету НДФЛ в связи с пересчетом НДС при продаже здания.

При новом рассмотрении дела к участию в деле в качестве второго заинтересованного лица привлечена Межрайонная ИФНС России N 7 по Калужской области, а также к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований привлечена предприниматель Лучина И.В.

ИП Семененко В.А. в порядке ст.49 АПК РФ уточнил заявленные требования в части НДФЛ и просил признать решение налогового органа незаконным в части НДФЛ в сумме 503 048 руб. и соответствующих пени.

По результатам повторного рассмотрения дела решением Арбитражного суда Московской области от 11 октября 2016 года решение Межрайонной ИФНС России N 11 по Московской области от 31 марта 2014 N 38 признано незаконным в части доначисления НДФЛ за 2012 год в сумме 503 048 руб., а также соответствующих пени и штрафа по НДФЛ. В удовлетворении остальной части заявленных ИП Семененко В.А. требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИП Семененко В.А. подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 11 по Московской области от 31 марта 2014 N 38 в части доначисления недоимки по единому налгу на вмененный доход в размере 1 980 481 руб., а также в части начисления пени по ЕНВД в размере 379 711 руб. (т.11, л.д. 2-4).

Межрайонная ИФНС России N 11 по Московской области представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы (т.11, л.д. 29-32).

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ИП Семененко В.А. поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Межрайонной ИФНС России N 11 по Московской области возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Дело рассмотрено в соответствии с нормами ст. ст. 121-123, 153, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица и Межрайонной ИФНС России N 7 по Калужской области и ИП Лучиной И.В., надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснении представителей участвующих в деле лиц, принимая во внимание указания суда кассационной инстанции, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, 31 марта 2014 по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Индивидуального предпринимателя Семененко В.А. за период с 01.01.2010 по 31.12.2012 Межрайонной ИФНС России N 11 по Московской области принято решение N 38 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому предпринимателю доначислено и предложено уплатить налоги в общей сумме 9816320 руб., пени - 1347719 руб., и штрафные санкции - 2 557 409 руб., а именно:

- НДФЛ за 2012 - 624 686 руб., пени - 40631 руб., штраф - 124937 руб.; - НДС за 1 - 4 кв. 2012 - 7 030 487 руб., пени - 875 952 руб., штраф - 1406097 руб.;

- налог по УСН за 2011 - 176513 руб., пени - 51371 руб., штраф - 51371 руб.;

- ЕНВД за 1 кв. 2011 - 4 кв. 2012 - 1980481 руб., пени - 379711 руб., штраф - 396096 руб.;

- земельный налог за 2012 - 4153 руб., пени - 54 руб., штраф - 831 руб.;

- штраф по ст.119 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по ЕНВД за 1 квартал 2011 - 4 квартал 2012 в сумме 594145 руб.

Решением Управления ФНС России по Московской области от 30.06.2014 N 07-12/33443 отменены доначисления по НДС за 1 квартал 2012 в сумме 240669 руб., пени - 46019 руб., штраф - 48134 руб., в остальной части решение инспекции N 38 оставлено без изменения.

ИП Семененко В.А. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 13.04.2010.

На основании свидетельства о государственной регистрации права от 04.05.2011 Семененко В.А. на праве общей долевой собственности (доля в праве 1/3) принадлежит нежилое 1 - этажное здание, общей площадью 532,6кв.м, расположенное по адресу: Московская область, г. Серпухов, ш. Московское, д.96 "б".

На основании договора от 01.01.2012 предприниматель Семененко В.А. арендовал у гражданина Тимофеева В.В. 2/3 доли 1 - этажного здания, общей площадью 532,6кв.м, расположенное по адресу: Московская область, г. Серпухов, ш. Московское, д. 96 "б".

В соответствии с паспортом БТИ по состоянию на 17.09.2010 указанное здание является нежилым, общая площадь по внутреннему обмеру - 532,6кв.м., площадь застройки 544,5кв.м., балансовая стоимость - 3076507 руб., основное строение имеет литеру "Б", пристройки литеры "Б1" и "Б2", согласно Экспликации в здании имеются основные, вспомогательные площади, туалет и котельная (паспорт БТИ Л.д. 95-102, т.2).

До 01.01.2012 предприниматель Семененко В.А. применял упрощенную систему налогообложения, с 01.01.2012 применяет общий режим налогообложения.

Основной вид деятельности предпринимателя Семененко В.А. - предоставление в аренду юридическим лицам и предпринимателям офисных и торговых площадей, в том числе в здании по адресу: Московская область, г. Серпухов, ш. Московское, д.96 "б".

Инспекция в оспариваемом решении указала на то, что заявитель предоставлял в аренду торговые места, при этом не применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Заявитель не согласен с решением инспекции частично, ссылаясь на то, что не должен был применять в 2011-2012 систему налогообложения в виде ЕНВД, так как все арендаторы помещений в проверяемом периоде осуществляли деятельность, не относящуюся к розничной торговле.

В связи с чем ИП Семененко В.А. считает незаконными все доначисления по ЕНВД, соответствующим пени, штрафу за неуплату ЕНВД и штрафу по ст.119 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по ЕНВД за 1 квартал 2011 - 4 квартал 2012.

При новом рассмотрении дела заявитель изменил основания заявленных требований в части оспаривания доначисления ЕНВД, соответствующих пени и штрафных санкций и ссылался на то, что 11.04.2011 заключил с ИП Лучиной Ириной Валерьевной (ИНН 503700353917) договор простого товарищества для целей соединения вкладов и совместных действий без образования юридического лица в целях сдачи в аренду помещений по адресу: Московская область, город Серпухов, Московское шоссе, д.96Б и 96А, а в силу пункта 2.1 статьи 346.26 НК РФ ЕНВД не применяется в отношении видов предпринимательской деятельности, указанных в пункте 2 статьи 346.26 Кодекса, в случае осуществления их в рамках договора простого товарищества (договора о совместной деятельности).

Налоговый орган считает, что заявитель обязан был применять в 2011-2012 специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход, поскольку предоставлял в аренду торговые площади, арендаторы подавали отчетность по ЕНВД.

В отношении оценки договора простого товарищества заключенного заявителем с Тимофеевым В.В. инспекция ссылается на то, что договор заключен 02.11.2012 (в последнем квартале за который бал начислен ЕНВД), целью заключения указанного договора является извлечение прибыли от совместной деятельности по эксплуатации придорожного кафе, расположенного по адресу г.Серпухов, Московское шоссе, д. 96Б после его строительства и получения разрешения на введение объекта в эксплуатацию.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию получено заявителем 31 мая 2013, ЕНВД за 2013 год оспариваемым решением заявителю не начислялся.

В отношении представленного заявителем при новом рассмотрении дела договора простого товарищества от 11.04.2011 между заявителем и ИП Лучиной И.В., инспекция полагает, что договор подписан после проведения проверки и его дата не соответствует дате фактического его подписания.

В ходе проверки инспекция определила доходы по деятельности, относящееся к обложению ЕНВД, и по общей системе (УСН до 01.01.2012) и распределила расходы в соответствующей пропорции расчетным путем.

Исследовав обстоятельства дела, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что налоговым органом правомерно был начислен ЕНВД, соответствующие пени и штрафные санкции по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На территории города Серпухова Московской области система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности введена Решением Совета Депутатов Муниципального образования "Город Серпухов" Московской области от 02.11.2005 N 40/5 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в муниципальном образовании "Город Серпухов Московской области".

Согласно пп.13 п.2 указанного Решения оказание услуг по передаче во временное владение и (или) пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, объектов нестационарной торговой сети отнесено к видам предпринимательской деятельности, в отношении которых применяется единый налог на вмененный доход.

Согласно ст. 346.27 Налогового кодекса РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, невостребованных вещей в ломбардах, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления). Реализация через торговые автоматы товаров и (или) продукции общественного питания, изготовленной в этих торговых автоматах, относится в целях настоящей главы к розничной торговле.

Согласно ст. 346.27 Налогового кодекса РФ для целей настоящей главы используются следующие основные понятия:

- стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;

- стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;

- стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты;

- торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

В соответствии с паспортом БТИ строение, расположенное по адресу: Московская область, г.Серпухов, Московское шоссе, д. 96б, является капитальным нежилым зданием общей площадью 532,6 кв.м., согласно поэтажным планам и экспликации которого отсутствуют торговые залы или иные обособленные помещения, оснащенные специальным оборудованием. Площади в экспликации поименованы как: основная - 400,6 кв.м, вспомогательная - 30,4 кв.м., вспомогательная - 8,1 кв.м., вспомогательная - 14.4 кв.м., туалет - 2,7 кв.м., котельная - 14,77 кв.м., основная - 32,7 кв.м., вспомогательная - 1,6 кв.м., основная 13,6 кв.м., основная 13,8 кв.м.

Налоговой инспекцией в ходе проверки были установлены арендаторы заявителя - предприниматели и юридические лица, которые арендовали в указанном здании торговые площади и отчитывались по системе ЕНВД (кроме ИП Жариной О.В., которая отчитывалась по системе УСН).

Налоговый орган произвел расчет ЕНВД заявителю исходя из физического показателя - площадь, переданного во временное пользование торгового места.

Заявитель, не оспаривая математическую правильность расчета инспекции, не согласен с вменением ему обязанности исчисления и уплаты ЕНВД, ссылается на то, что арендатор ИП Жаринова О.В. осуществляла торговлю по образцам, ИП Рыбаков О.В. осуществлял услуги по установке натяжных потолков и все прочие арендаторы также торговали по образцам, поскольку в здании отсутствовали складские помещения.

Исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает, что инспекцией правомерно доначислен заявителю единый налог на вмененный доход в соответствии с видом деятельности оказание услуг по передаче во временное владение и (или) пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, объектов нестационарной торговой сети по следующим обстоятельствам.

Согласно пп.13 п.2 Решения Совета Депутатов Муниципального образования "Город Серпухов" Московской области от 02.11.2005 N 40/5 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в муниципальном образовании "Город Серпухов Московской области" к видам предпринимательской деятельности, в отношении которых единый налог на вмененный доход является обязательным, отнесено "оказание услуг по передаче во временное владение и (или) пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, объектов нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания, не имеющих зала обслуживания посетителей".

В ходе проведения проверки налоговым органом проанализированы договоры аренды, виды деятельности арендаторов в соответствии с ЕГРЮЛ и их налоговая отчетность.

Копии договоров аренды предоставлены в материалы дела (л.д. 18 - 146, т.4).

Из пояснений к расчету, предоставленному инспекцией с сопроводительным письмом от 13.01.2015, следует, что при расчете налоговым органом не учитывались площади арендаторов, в договорах с которыми значится: предоставление площади под офис (например ООО "Стафф Про"), предоставление площади под ремонт, техобслуживание и мойку автотранспортных средств (например ИП Барченков).

Доводы ИП Семененко В.А. о том, что ИП Жаринова О.В. осуществляла на арендованной площади торговлю по образцам керамической плиткой, отклонены арбитражным апелляционным судом, поскольку они не свидетельствуют о том, что ИП Жариной О.В. не было предоставлено торговое место для осуществления розничной торговли.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса РФ, определяющим понятия для целей Главы 26.3 Налогового кодекса РФ, розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, невостребованных вещей в ломбардах, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления). Реализация через торговые автоматы товаров и (или) продукции общественного питания, изготовленной в этих торговых автоматах, относится в целях настоящей главы к розничной торговле.

Здание, торговые места в котором заявитель сдавал в аренду, относится к стационарной торговой сети.

Так, в статье 346.27 Налогового кодекса РФ для целей настоящей главы используются понятие стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Как установлено апелляционным судом, ИП Жаринова О.В. торговала по образцам в объекте стационарной торговой сети, то есть осуществляла деятельность по розничной торговле в смысле ст.346.27 Налогового кодекса РФ.

Кроме того, согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, основным видом экономической деятельности ИП Жариной О.В. является "Прочая розничная торговля в специализированных магазинах".

Таким образом, ИП Семененко В.А. обязан был применять в отношении предоставленного ИП Жариновой О.В. в аренду объекта, режим налогообложения в виде ЕНВД.

Ссылка ИП Семененко В.А. в апелляционной жалобе на то, что ИП Рыбаков О.В. осуществлял услуги по монтажу натяжных потолков, а не розничную торговлю, отклонена арбитражным апелляционным судом, поскольку она не подтверждена документально и противоречит предоставленным инспекцией доказательствам.

Согласно договору аренды от 01.04.2011 N 15 ИП Семененко В.А. передает, а ИП Рыбаков О.В. принимает в аренду нежилое помещение площадью 10 кв.м. для использования его как торговое помещение (л.д. 34 - 39, т.4).

Исходя из условий указанного договора, у предпринимателя Семененко В.А. не имелось оснований считать, что торговое место будет использовано каким-либо иным образом.

Кроме того, уплата ЕНВД не зависит от фактического осуществления арендатором деятельности, даже если арендатор по каким-либо причинам вообще не осуществлял деятельность в арендованном объекте, арендодатель передавший в аренду объект, обязан будет исчислить и уплатить ЕНВД в связи с тем, что оказал соответствующую услугу по предоставлению торгового места.

Во всех договорах аренды, по которым инспекцией доначислен заявителю ЕНВД, в качестве объекта аренды значатся нежилые помещения для использования "под торговое помещение".

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на наличие торговых залов документально не подтверждена, поскольку из договоров и приложений к ним не следует, что в аренду заявитель сдавал помещения и площади, оборудованные торговыми залами.

Размещение самими арендаторами стеллажей, стоек, витрин, перегородок и иных временных конструкций, разделяющих площади арендаторов между собой, не свидетельствует о создании торговых залов, помещений для хранения и подготовки товара к продаже.

Таким образом, заявителю правомерно доначислен единый налог на вмененный доход, соответствующие пени и штрафные санкции за неуплату налога и непредоставление налоговых деклараций.

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей обложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом обложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих обложению ЕНВД, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о наличии схем к договорам аренды, в которых предусмотрены торговые залы, также необоснован.

Надлежащих документальных доказательств того, что были проведены работы по созданию торговых залов, созданы специальные складские помещения и торговые залы, что они введены в эксплуатацию, и с какого времени, заявителем при проведении проверки и в материалы дела, не предоставлены.

Установка некапитальных конструкций (полок, стеллажей, витрин, ширм, временных перегородок и т.п.) не может свидетельствовать о создании торговых залов.

Каких-либо возражений относительно оценки представителем налогового органа договора простого товарищества заключенного заявителем с Тимофеевым В.В., заявитель не предоставил.

Арбитражный апелляционный суд считает, что инспекция правомерно ссылается на то, что договор заключен 02.11.2012 (в последнем квартале, за который бал начислен ЕНВД), целью заключения данного договора является извлечение прибыли от совместной деятельности по эксплуатации придорожного кафе, расположенного по адресу г.Серпухов, Московское шоссе, д. 96Б после его строительства и получения разрешения на введение объекта в эксплуатацию.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию было получено заявителем 31 мая 2013, ЕНВД за 2013 год оспариваемым решением заявителю не начислялся.

Таким образом, договор простого товарищества, заключенный между ИП Семененко В.А. и Тимофеевым В.В., не имеет отношения к предмету доказывания по настоящему делу и не может являться основанием к невозможности применения и доначисления заявителю ЕНВД.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленный заявителем договор простого товарищества от 11.04.2011, заключенный между ИП Семененко В.А. и ИП Лучиной И.В., о соединении вкладов и совместной деятельности без образования юридического лица в целях сдачи в аренду помещений по адресу: Московская область. Город Серпухов, Московское шоссе, д.96Б и д.96А, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о его незаключенности в связи с отсутствием в нем существенных условий договора простого товарищества.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону цели.

В силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

К существенным условиям договора о совместной деятельности относится условие о вкладах товарищей в общее дело, которое считается согласованным, если договор позволяет определить, индивидуализировать вклад товарища, а также распределение рисков, прибылей и убытков между товарищами, формирование общего имущества, установление порядка ведения общих дел товарищей, ответственность товарищей по общим обязательствам (пункт 2 статьи 70 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом, исходя из универсального принципа определенности правовых отношений, условие договора о вкладе товарища должно быть сформулировано с той степенью конкретности, которая позволяет индивидуализировать объект порождаемых договором обязательств.

Однако в договоре от 11.04.2011 между ИП Семенко В.А. и ИП Лучиной И.В. не определена цель; сдача в аренду помещений является процессом, а не целью, в противном случае договор должен был прекратиться, как только помещения сданы.

В том виде, в котором ИП Семененко В.А. и ИП Лучина И.В. подписали договор, он не подлежит отражению в бухгалтерском учете, так как фактически отсутствуют элементы учета.

В договоре указано, что товарищ 1 (Семененко В.А.) ведет бухгалтерский и налоговый учет.

Однако из материалов дела следует, что при проведении выездной налоговой проверки признаков учета договора совместной деятельности в документах бухгалтерского и налогового учета проверяющими установлено не было, доказательства наличия финансового результата (получения прибыли или убытка) в материалы дела не представлено.

Незаключенный договор не является допустимым доказательством невозможности применения ЕНВД.

Арбитражный апелляционный суд принимает во внимание также то обстоятельство, что договор простого товарищества от 11.04.2011 представлен заявителем лишь при новом рассмотрения настоящего дела в арбитражном суде.

В соответствии с абзацем третьим пункта 78 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора.

ИП Семененко В.А. не обосновал причины, по которым договор простого товарищества от 11.04.2011 не мог быть представлен при проведении налоговой проверки, рассмотрении её результатов, при оспаривании решения в вышестоящем налоговом органе, а также при первоначальном рассмотрении настоящего спора.

Кроме того, договор простого товарищества датирован 11.04.2011, то есть не имеет отношения к налоговому периоду 1 квартал 2011 года.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд считает, что налоговым органом в оспариваемом решении заявителю - ИП Семененко В.А. правомерно начислен ЕНВД за период 1 квартал 2011 - 4 квартал 2012 и соответствующие пени.

Штрафы за неуплату ЕНВД и за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД были снижены арбитражный судом в решении от 30.03.2015 в 10 раз, на новое рассмотрение дело передано только в части отказа в удовлетворении требований в части ЕНВД, соответствующих пени и штрафа.

Новых оснований для признания решения инспекции незаконным в направленной на новое рассмотрение части штрафов по ЕНВД (по ст.ст. 122 и 119 НК РФ) не заявлено и не установлено.

При указанных обстоятельствах наличие у заявителя обязанности по применению ЕНВД, привлечение к налоговой ответственности за неуплату ЕНВД и за непредставление соответствующих деклараций является законным.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции сделал необоснованный вывод о необходимости применения заявителем в 2011 - 2012 годах специального налогового режима - единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, отклонены арбитражным апелляционным судом, поскольку они противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Апелляционная жалоба ИП Семененко В.А. удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 1.10.2016 года по делу N А41-49331/14 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

В.Ю. Бархатов

Судьи

С.В. Боровикова М.А. Немчинова