Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2017 г. N 17АП-18726/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: исковые требования удовлетворены, решение суда первой инстанции отменено

г. Пермь

02 февраля 2017 г.

Дело N А60-34985/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 февраля 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муравьевой Е. Ю.

судей Риб Л.Х., Трефиловой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мельниковой Э.И.,

при участии:

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Равис - птицефабрика Сосновская" (ОГРН 1027401864258, ИНН 7438016550): Фатыхова З.С., паспорт, доверенность от 03.09.2014;

от заинтересованного лица - Администрации города Нижний Тагил (ОГРН 1026601384732, ИНН 6623000754): Клевакин А.О., паспорт, доверенность от 11.01.2017;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Равис - птицефабрика Сосновская"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 11 ноября 2016 года

по делу N А60-34985/2016, принятое судьей Калашником С.Е.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Равис - птицефабрика Сосновская"

к Администрации города Нижний Тагил

о признании недействительным ненормативного правового акта,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Равис - птицефабрика Сосновская" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Администрации города Нижний Тагил о признании недействительным предписания N 433-16 от 22.06.2016 об удалении информации и демонтаже рекламной конструкции по адресу г. Нижний Тагил, ул. Ильича, 15.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 11.11.2016 (резолютивная часть решения объявлена 07.11.2016) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявителем приведены доводы о том, что информационные вывески фирменного магазина не являются рекламными конструкциями; спорные вывески указывают на профиль деятельности магазина и вид реализуемых товаров, что является обычаем делового оборота; отмечает, что фраза "вкусно есть - легко готовить" является товарным знаком, его использование на вывесках и в рекламе допускается в силу ст. 1484 ГК РФ и правовых позиций, изложенных в постановлении Президиума ВАС РФ от 01.03.2011 N 14503/10, в постановлении Президиума ВАС РФ от 20.10.2011 N 7517/11.

В судебном заседании представитель заявителя на доводах жалобы настаивал, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела приложенной к жалобе копии свидетельства на товарный знак (знак обслуживания) N 514825.

Заинтересованное лицо с жалобой не согласно по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица, позицию, изложенную в отзыве, поддержал. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Против удовлетворения ходатайства общества представитель администрации возражает.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство заявителя о приобщении к материалам дела дополнительного документа, в соответствии со ст. 268 АПК РФ, а также руководствуясь разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в абзаце пятом пункта 26 Постановления N 36 от 28.05.2009, в силу которых принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 данного Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления, в целях полного и всестороннего изучения обстоятельств настоящего дела, ходатайство удовлетворил, приобщил к материалам дела копию свидетельства на товарный знак (знак обслуживания) N 514825, приложенную к апелляционной жалобе.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, администрацией на основании приказа от 31.05.2016 N 33 проведена выездная проверка по выявлению самовольно установленных рекламных конструкций в городе Нижний Тагил (л.д.96).

В ходе проверки выявлены самовольно, без соответствующих разрешений установленные рекламные конструкции стабильного территориального размещения по адресу: Нижний Тагил, ул. Ильича, 15, указанные конструкции содержат рекламу ассортимента магазина. Юридическим лицом, которое осуществляет предпринимательскую деятельность в магазине "РАВИС" по адресу: г. Нижний Тагил, ул. Ильича, 15, является общество "Равис - птицефабрика Сосновская".

По результатам проверки составлен акт о выявлении самовольно установленных рекламных конструкций от 31.05.2016 N 34-16, а также выдано предписание от 22.06.2016 N 433-16, согласно которому обществу "Равис - птицефабрика Сосновская" предписано:

1. Удалить информацию, размещенную на рекламных конструкциях по адресу: Нижний Тагил, ул. Ильича, 15, в течение трех дней со дня выдачи предписания;

2. Полностью демонтировать рекламные конструкции, установленные по адресу: Нижний Тагил, ул. Ильича, 15, в течение месяца со дня выдачи предписания;

3. О выполнении предписания письменно сообщить в администрацию (ул. Пархоменко, 1а, каб. 555) в течение 3-х дней с момента демонтажа рекламных конструкций.

Полагая, что указанное предписание вынесено с нарушением законодательства, затрагивает его права и законные интересы, общество "Равис - птицефабрика Сосновская" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

При рассмотрении спора суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое предписание соответствует требованиям законодательства и прав заявителя не нарушает, в связи с чем отказал в удовлетворении требований.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции приходит к иным выводам по существу спора.

Из системного толкования ч. 1 ст. 198, ч. 2 ст. 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

На основании п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу п. 2 ст. 19 Закона N 38-ФЗ рекламная конструкция должна использоваться исключительно в целях распространения рекламы, социальной рекламы.

Согласно п. 9 ст. 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5-7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

В п. 10 ст. 19 Закона о рекламе предусмотрено, что установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускается.

Вместе с тем в соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 2 Закона о рекламе данный Закон не распространяет свое действие на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Согласно разъяснению, изложенному в п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые продавцом в соответствии со статьями 9, 10 Закона "О защите прав потребителей".

В п. 2 названного Постановления указано, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака). В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

Из оспариваемого предписания следует, что оно выдано в связи с выявленным Администрацией нарушением требований ч. 9 ст. 19 Закона N 38-ФЗ, а именно: самовольно без соответствующего разрешения установлена рекламная конструкция стабильного территориального размещения по адресу г. Нижний Тагил, ул. Ильича, 15. Указанная конструкция содержит рекламу ассортимента магазина.

Материалами дела подтверждается, что обществом "Равис - птицефабрика Сосновская" рядом со входом в магазин размещено панно с ярким и крупным изображением продуктов питания в фирменных упаковках с логотипом "Равис", с текстовой частью "Колбасы, Мясо птицы, Деликатесы, Полуфабрикаты, Продукция, Халяль" и фразой "Вкусно есть - легко готовить!".

Позиции сторон расходятся в оценке размещенной на панно информации.

Общество считает, что она не является рекламной, поскольку конкретные товары не рекламируются, перечень продукции также не является рекламой товара, а фраза "Вкусно есть - легко готовить!" является зарегистрированным товарным знаком общества в соответствии со свидетельством N 514825.

Администрация считает информацию рекламной из-за ее размещения на фасаде первого этажа и ее крупного размера, полагая, что спорная конструкция является техническим средством стабильного территориального размещения, монтированным и расположенным на внешних стенах здания; содержит яркие и крупные изображения продуктов питания в фирменных упаковках с логотипом "Равис" и "Халяль", а также рекламный слоган "Вкусно есть - легко готовить!". По мнению Администрации, конструкция имеет своей целью привлечение внимания к магазину, формирование и поддержание к нему интереса и продвижение на рынке, адресована неопределенному кругу лиц, то есть является рекламой.

При рассмотрении спора суд первой инстанции поддержал позицию Администрации о том, что спорная конструкция является рекламной, при размещении которой заявитель обязан исполнить требования законодательства о рекламе. Данный вывод повлек суждение о законности оспариваемого предписания.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции с выводами суда согласиться не может.

По мнению апелляционного суда, спорная информация не содержит сведений рекламного характера, подпадающих под действие Закона о рекламе, так как спорная конструкция содержит информацию о различных товарах, без выделения конкретного товара, его характеристик, сведений о нем; расположена в месте фактического нахождения магазина, где непосредственно осуществляется реализация товаров. Информация направлена на информирование граждан об ассортименте реализуемого в магазине товара; размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Аналогичный вывод содержится в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.04.2013 N 15567/12.

Такой же правовой позиции придерживается и Федеральная антимонопольная служба в пункте 2 Письма от 28.11.2013 N АК/47658/13.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что расположение информации на фасаде здания в виде крупного цветного изображения товаров не влияет на квалификацию информации, поскольку, как указано выше, данная информация не содержит конкретных признаков товара, условия его приобретения или использования, влияющих на его реализацию, побуждение у потребителя желания приобрести товар, не способствует его продвижению на рынке, а лишь информирует об ассортименте продовольственного магазина, и рекламой как таковой не является.

Приведенная на вывеске фраза "Вкусно есть - легко готовить!" рядом с изображением товара также не свидетельствует о рекламных целях информации, поскольку является зарегистрированным товарным знаком, правообладателем которого является ООО "Равис - птицефабрика Сосновская", что подтверждается свидетельством на товарный знак (знак обслуживания) N 514825.

Заявитель, являясь правообладателем данного товарного знака, в силу подп. 4 п. 2 ст. 1484 ГК РФ, имеет право использовать фразу "Вкусно есть - легко готовить!" на вывеске магазина, в котором он осуществляет свою деятельность.

Кроме того, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 01.03.2011 N 14503/10, на которое ссылается общество, указано, что "из системного толкования норм статей 1484 и 1486 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что правообладатель обязан использовать зарегистрированный товарный знак как условие сохранения права на него. Обязательность использования права на товарный знак призвана обеспечивать неформальное функционирование товарных знаков в гражданском обороте".

В обоснование своей позиции заинтересованное лицо в суде первой инстанции ссылалось на письмо ФАС России от 05.10.2016 N АК/68347/16 "О разграничении понятий вывеска и реклама", в котором антимонопольным органом относительно размещенных на спорной конструкции выражения "Вкусно есть-легко готовить!" и информации, содержащей указание на наименование конкретных товаров, сделан вывод о не обязательности информации в силу Закона о защите прав потребителей и ее направленности на привлечение внимания к объекту рекламирования. В связи с чем антимонопольный орган указал, что конструкция является рекламой и ее размещение должно осуществляться с учетом положений ст. 19 Закона о рекламе.

Суд апелляционной инстанции оценивает данный ответ как документ, содержащий мнение должностного лица органа, осуществляющего государственный надзор в сфере рекламы, но не являющийся нормативным правовым актом, обязательным к применению при разрешении спора.

Данное письмо, являясь одними из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы для разрешения настоящего спора, его содержание не может заменить собой судебную оценку имеющихся в деле доказательств применительно к заявленному предмету спора.

Приведенные в отзыве на апелляционную жалобу ссылки на несоответствие спорной вывески Правилам благоустройства, обеспечения чистоты и порядка на территории города Нижний Тагил, утвержденные Постановлением Администрации города Нижний Тагил N 1450 от 25.06.2013, судом также не принимаются, поскольку такое основание как нарушение обществом названных правил при размещении спорной конструкции в предписании не приведено.

Анализируя содержание спорной информации, расположенной рядом с входом в фирменный магазин общества, апелляционный суд приходит к выводу, что ни один из ее элементов (изображение продуктов, товарный знак, перечень товаров) по отдельности и названные элементы в совокупности не отвечают признакам рекламы.

По мнению апелляционного суда, спорная информация размещена у входа в магазин, рядом с вывесками о наименовании и режиме работы магазина, представляет собой перечисление и изображение товаров с целью доведения до сведения потребителей информации о деятельности продавца.

Конкретные качества (свойства) товаров в спорной информации не указаны.

Сопровождение перечня товаров и фотографии продуктов зарегистрированным товарным знаком общества "Вкусно есть - легко готовить!" не изменяет характер спорного изображения с информационного на рекламный.

Перечисленные обстоятельства, с учетом места расположения рассматриваемой конструкции и содержащейся в ней информации, свидетельствуют о размещении сведений, носящих информационный характер о деятельности общества, которые не могут быть отнесены к рекламе.

Аналогичная правовая позиция выражена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 N 15805/11, носящем общеобязательный характер.

По указанным мотивам апелляционный суд признает оспариваемое предписание не соответствующим Закону о рекламе и нарушающим права общества, поскольку оно содержит требование о демонтаже конструкции без законных оснований, что требует временных, материальных и трудовых затрат общества.

Таким образом, совокупность предусмотренных ст. 201 АПК РФ оснований для признания предписания недействительным судом апелляционной инстанции установлена и подтверждена материалами дела, требования общества следует удовлетворить.

По изложенным мотивам решение арбитражного суда подлежит отмене на основании ч.ч. 1, 2 ст. 270 АПК РФ в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и нормам материального права.

Принимая во внимание, что требования заявителя удовлетворены в полном объеме, в соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления (3000 рублей) и апелляционной жалобы (1500 рублей) подлежат взысканию в пользу заявителя с Администрации.

Излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы госпошлина подлежит возврату на основании ст. 104 АПК РФ, ст. 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 104, 110, 176, 258, 266, 268, 269, ч.ч. 1, 2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 11 ноября 2016 года по делу N А60-34985/2016 отменить.

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным предписание Администрации города Нижний Тагил N 433-16 от 22 июня 2016 года, как несоответствующее Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Обязать Администрацию города Нижний Тагил устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Равис - птицефабрика Сосновская".

Взыскать с Администрации города Нижний Тагил (ОГРН 1026601384732, ИНН 6623000754) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Равис - птицефабрика Сосновская" (ОГРН 1027401864258, ИНН 7438016550) в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по заявлению 3 000 (Три тысячи) рублей и по апелляционной жалобе в сумме 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Равис - птицефабрика Сосновская" (ОГРН 1027401864258, ИНН 7438016550) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей, уплаченную по платежному поручению N 17801 от 17.11.2016.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.Ю.Муравьева

Судьи

Л.Х. Риб Е.М. Трефилова