Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2017 г. N 18АП-16654/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 6 июня 2017 г. N Ф09-2454/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Челябинск

02 февраля 2017 г.

Дело N А76-8488/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2017 года.

Постановление в полном объёме изготовлено 02 февраля 2017 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Деевой Г.А.,

судей Лукьяновой М.В., Фотиной О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ушаковой О.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Троицкая энергетическая компания" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 01.11.2016 по делу N А76-8488/2015 (судья Первых Н.А.).

В судебном заседании приняли участие представители:

публичного акционерного общества "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" - Лоскутова Л.В.(доверенность от 01.01.2017 N Д 2211-17 -20); Степанов И.А. (доверенность NД 2211 -17 -19).

закрытого акционерного общества "Троицкая энергетическая компания" - Васильева М.В. (доверенность от 09.01.2017).

Публичное акционерное общество "Вторая генерирующая компания" в лице филиала "Троицкая ГРЭС" (далее - общество "ОГК - 2", истец) обратилось с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "Троицкая энергетическая компания" (далее - общество "Троицкая энергетическая компания", ответчик, податель жалобы) о взыскании 16 261 874 руб. 17 коп. задолженности за поставленную в его адрес тепловую энергию и теплоноситель (с учётом уточнения размера исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, л.д. 60 - 62, т.4).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 01.11.2016 исковые требования общества "ОГК -2" удовлетворены в полном объёме: с ответчика в пользу истца взыскано 16 261 874 руб. 17 коп. задолженности, 2000 руб. государственной пошлины.

Кроме того, с общества "Троицкая энергетическая компания" в доход бюджета взыскано 102 309 руб. 00 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с решением, общество "Троицкая энергетическая компания" направило апелляционную жалобу, в которой просило отменить судебный акт и принять новое решение - об отказе в удовлетворении исковых требований в части задолженности за теплоноситель, поставленный в период с ноября 2014 по февраль 2015 в сумме 2 575 711 руб. 94 коп.

Апелляционная жалоба мотивирована наличием оснований к отмене судебного акта, предусмотренных частями 1 и 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными и несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Ответчик указывает, что договор теплоснабжения тепловой энергией в горячей воде от 31.12.2014 N Т-8/2014 (далее - договор от 31.12.2014) заключён в редакции протокола согласования разногласий от 29.06.2015.

В соответствии с п. 2.2.3 договора от 31.12.2014 при поставке тепловой энергии истец обязался не допускать отклонений от параметров качества тепловой энергии и теплоносителя, а покупатель вправе отказаться от оплаты некачественного ресурса в соответствии с п.2 ст. 542 Гражданского кодекса Российской Федерации. В качестве доказательств несоответствия теплоносителя по химическому составу условиям заключённого договора ответчиком представлены протоколы лабораторных испытаний от 02.12.214 N 2825, от 24.12.214N6, от 30.01.2015 N 94, от 13.02.2015 N 155, от 03.03 2015 N 254, оформленные филиалом федерального бюджетного учреждения здравоохранения филиал "Центр гигиены и эпидемиологии в Челябинской области" Федеральной службы по надзору в сфере защиты потребителей и благополучия человека в г. Троицке и Троицком, Октябрьском, Чесменских районах (далее - ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Челябинской области") по результатам отбора проб в точке отбора, установленной сторонами в договоре.

В соответствии с представленными в материалы дела протоколами лабораторных испытаний в оспариваемом периоде показатели растворённого кислорода значительно превышают нормативное значение.

Суд, сделав вывод в судебном акте, что отбор проб сетевой воды произведён лицом, не имеющим аккредитации на производство такого рода испытаний по методике, не предусмотренной для оценки соответствия сетевых вод (теплоносителя), не учёл тот факт, что филиал "Центр гигиены и эпидемиологии в Челябинской области" согласован в качестве организации, которая будет осуществлять отбор проб, Приложением N 11 к договору от 31.12.2014. Именно истец являлся инициатором данного условия договора, а потому его последующее поведение в виде отрицания места, где проводится отбор проб; лица, которое производит их отбор, а также методики, по которой производится анализ, выглядит как злоупотребление правом.

Ответчик полагает, что отбор проб сетевой (технической) воды для определения в ней растворённого кислорода, не требует аккредитации, если только стороны не обратились с заявлением об аккредитации в национальной системе аккредитации согласно Федеральному закону от 28.12.2013 N 412 - ФЗ "Об аккредитации в национальной системе аккредитации".

Также ответчик указывает, что Федеральный закон от 10.06.1993 N 5154 - 1 "О стандартизации", который причислял стандарты отраслей к нормативным документам по стандартизации", прекратил своё действие, однако суд первой инстанции, делая вывод о том, что содержание растворённого кислорода в теплоносителе (сетевой воде) должно соответствовать требованиям отраслевых стандартов, в том числе Правилам технической эксплуатации электрических станций и сетей (тепломеханическая часть), РД 24.031.121 - 2007, ОСТ 34 - 70 -953.1 -88, ОСТ 34-70-953.23 -92, не учёл этого обстоятельства.

Кроме того, ответчик не согласен, что при оценке пояснений, данных специалистами по вопросу качества теплоносителя и применимой методики, суд принял во внимание мнение только одного специалиста - общества с ограниченной ответственностью "ВТИ" - Ерёминой Е.В., тогда как мнения других специалистов, например, Авдина В.В. - декана химического факультета ЮУрГУ, пояснившего, что содержание растворённого кислорода в теплоносителе слишком велико, поэтому даже если и были допущены нарушения при отборе пробы, они не могут привести к искажению результата.

Кроме того, при анализе отбора проб суд применил стандарт ГОСТ Р 51593 - 2000, однако он применяется для питьевой воды, тогда как в настоящем случае следовало применить ГОСТ 31861-2012 "Вода. Общие требования к отбору проб", который распространяется на любые типы вод и устанавливает общие требования к отбору.

Ответчик полагает, что не все факты, на которые он ссылался в ходе рассмотрения дела, были учтены судом первой инстанции при принятии решения.

Так судом не была дана оценка тому обстоятельству, что установленный на узле учёта 16.01.2015 расходомер быстро вышел из строя и 22.06.2015 был отправлен на поверку в специализированную организацию, которой указано, что прибор неисправен по причине коррозии внутренних поверхностей.

Завод - изготовитель представил заключение комиссии от 11.12.2015 о том, что причиной выхода прибора из строя является агрессивная среда в теплоносителе.

Завершая апелляционную жалобу, ответчик сделал вывод, что истец не представил ни одного доказательства, подтверждающего поставку качественного теплоносителя.

Кроме того, ответчик полагает, что судом необоснованно не учтён п.11 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора", в связи с чем следовало учесть интересы ответчика, являющегося слабой стороной договора.

Истец направил в адрес суда апелляционной инстанции отзыв на апелляционную жалобу, в которой просил её отклонить, полагая, что решение является законным и обоснованным.

В отзыве истец обратил внимание на п.93 "Правил коммерческого учёта тепловой энергии, теплоносителя", утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034 (далее - Правила N 1034), которым предусмотрено, что оценка отклонения показателей качества теплоснабжения и теплопотребления от величин, указанных договоре, осуществляется на основании показаний приборов учёта, входящих в состав узла учёта, установленного у потребителя, или переносных средств измерений. Отсутствие соответствующих измерений служит основанием для отклонения претензий потребителя по качеству тепловой энергии, теплоносителя.

Согласно п.105 Правил N 1034, контроль качества теплоснабжения при поставке и потреблении тепловой энергии производится на границах балансовой принадлежности между теплоснабжающей, теплосетевой организацией и потребителем.

Кроме того, истец обратил внимание на довод жалобы о том, что именно истец является инициатором условия договора о месте отбора проб и лица, которое будет их производить, поскольку приложение N 11 к договору оформлено сторонами исключительно по предложению ответчика.

О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы стороны надлежаще извещены, в том числе публично, путём размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда.

В судебном заседании 19.01.2017, состоявшемся с участием представителей общества "ОГК - 2" Лоскутовой Л.В. и Степанова И.А., в порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 9 час. 15 мин. 26.01.2017, по окончании которого судебное заседание продолжено с участием представителя истца - Лоскутовой Л.В. и представителя ответчика - Васильевой М.В.

Правовые позиции, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на неё, поддержаны представителями сторон в судебном заседании 26.01.2017.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что между истцом (теплоснабжающая организация, поставщик) и ответчиком (абонент, покупатель) заключен договор теплоснабжения тепловой энергией в горячей воде от 31.12.2014 N Т-8/2014 в редакции протокола согласования разногласий от 29.06.2015 (л.д. 33-45, 115- 123 т.2).

По условиям договора поставщик обязуется подавать покупателю через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей воде и теплоноситель (далее - тепловую энергию и теплоноситель) для обеспечения функций единой теплоснабжающей организации в Центральной части города Троицка до границы раздела балансовой принадлежности, обеспечить учет тепловой энергии и теплоносителя, а также соблюдать предусмотренный договором режим поставки, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его

ведении тепловых сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с поставкой тепловой энергии и теплоносителя, а покупатель обязуется принимать тепловую энергию и теплоноситель для обеспечения функций единой теплоснабжающей организации в Центральной части города Троицка и оплачивать тепловую энергию и теплоноситель в порядке и сроки, предусмотренные договором, обеспечить учет тепловой энергии и теплоносителя, а так же соблюдать предусмотренный договором режим потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении тепловых сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Ориентировочное количество тепловой энергии и теплоносителя, подаваемых поставщиком покупателю по договору в соответствующем расчетном периоде, согласовано сторонами и указано в приложении N 1 (в редакции покупателя) (п. 1.2. договора).

Параметры качества указаны в приложениях N 4, 11, 12 к договору (п.1.5. договора); в том числе температурный график работы теплосети, нормы качества тепловой энергии и теплоносителя, поставляемых поставщиком (по температуре, давлению, физико -химическим показателям), и возвращаемых покупателем ( л.д. 48 - 50, т.2).

Приложением N 11 предусмотрено качество поставляемого теплоносителя по содержанию растворённого кислорода не более 20 мкг/дм?

Поставщик обязуется не допускать отклонения от параметров качества тепловой энергии, определенных в приложении N 11.

В случае нарушения поставщиком требований, предъявляемых к качеству тепловой энергии и теплоносителя, покупатель вправе отказаться от оплаты такой энергии в соответствии с положениями п. 2 ст. 542 ГК РФ (п. 2.2.3. договора).

В свою очередь параметры качества теплоносителя, возвращаемых покупателем (приложение N 12), в начале отопительного сезона и в послеремонтный период допускают превышение норм в течение 4 недель для закрытых систем теплоснабжения, в том числе по содержанию растворённого кислорода - до 30 мкг/дм.

Стороны договорились, что физико - химические характеристики теплоносителя определяются путём отбора проб филиалом ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Челябинской области" в г. Троицке и Троицком, Октябрьском, Чесменском районах Федеральной службы по надзору в сфере защиты потребителей и благополучия человека в ПСЗ N 1

Поставщик осуществляет учет тепловой энергии и теплоносителя по приборам коммерческого учета тепловой энергии и теплоносителя (п. 3.1. договора).

Покупатель оплачивает фактическое количество полученной тепловой энергии и потребленного теплоносителя, отпущенного поставщиком, при условии соблюдения качества теплоснабжения (п. 4.3. договора).

За расчетный период принимается один календарный месяц (п. 5.1 договора).

Расчет за фактически поставленную тепловую энергию и теплоноситель по договору в расчетном периоде осуществляется потребителем не позднее 10 числа месяца, следующего за расчетным (п. 5.3. договора).

Договор вступает в силу с момента подписания, но распространяет свое действие на отношения сторон с 22.11.2014 и действует по 31.12.2015 (п. 9.1. договора).

Теплоснабжение объектов, находящихся в управлении ответчика, осуществляется по закрытой водяной системе.

Ответчику поставлена тепловая энергия и теплоноситель. Оплата полученного ресурса произведена обществом "Троицкая энергетическая компания частично: из стоимости поставленного ресурса исключена стоимость теплоносителя; отказ от оплаты в полном объеме мотивирован некачественной поставкой теплоносителя, с завышенным содержанием растворённого кислорода.

Вследствие неполной оплаты за ответчиком образовалась задолженность за поставленную тепловую энергию и теплоноситель в сумме 16 261 874 руб. 17 коп.

В материалы дела представлены акты приема-передачи тепловой энергии, теплоносителя, на основании которых выставлены счета-фактуры (л.д. 51-66 т.1).

Судом первой инстанции установлено, что между сторонами спор по объему поставленных коммунальных ресурсов - тепловой энергии и теплоносителя (хим.очищенной воды) отсутствует, вместе с тем имеется спор по качеству поставленного теплоносителя, который по содержанию растворённого кислорода значительно превышает установленные договором показатели.

С учётом этого обстоятельства ответчик неоднократно направлял в адрес истца претензии, мотивируя отказ от оплаты поставленного в его адрес теплоносителя ссылкой на усиленную коррозию металла и результаты лабораторных испытаний, оформленные протоколами ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Челябинской области" от 02.12.2014 N 2825, от 24.12.2014 N6, от 30.01.2015 N 94, от 13.02.2015 N 155 (л.д. 70 - 74, 88, 94 - 95, 100, 103 - 105, т.2, 18 - 19, т.3).

Претензии ответчика оставлены истцом без удовлетворения, после чего в связи с неисполнением ответчиком обязательства по оплате потребленной тепловой энергии и теплоносителя истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Удовлетворяя исковые требования в полном объёме, суд первой инстанции по итогам исследования доказательств сделал выводы о необходимости в спорных правоотношениях руководствоваться положениями Гражданского кодекса о договоре энергоснабжения, а также ст. 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190 - ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении), ст. 13 Федерального закона от 23.11. 2009 N 261 - ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об энергосбережении).

Анализируя доказательства, подтверждающие, по мнению ответчика, некачественность поставленного теплоносителя, суд первой инстанции сделал вывод, что отбор проб сетевой воды произведён лицом, не имеющим аккредитации на производство такого рода испытаний по методике, не предусмотренной для оценки соответствия сетевых вод (теплоносителя) установленным требованиям к их качеству.

Кроме того, отбор произведён на пробоотборных точках, не соответствующих требованиям ГОСТ Р 51593 - 2000, что препятствует обеспечению правильности измерений нормативных показателей, в отсутствие представителей истца и за пределами границы балансовой и эксплуатационной ответственности, которой является ограждение территории общества "ОГК -2" - Троицкая ГРЭС.

Представленные протоколы лабораторных исследований свидетельствуют о наличии растворённого кислорода в тепловых сетях, которые находятся в эксплуатационной ответственности общества "Троицкая энергетическая компания".

Привлечённый для дачи пояснений по вопросу качества поставленного теплоносителя и обоснованности применения методики ПНД Ф 14.1:2.101 - 97 специалист общества "ВТИ" Ерёмина Е.В., дала пояснения, что повышенный по сравнению с нормативным уровень кислорода в теплоносителе увеличивает интенсивность кислородной коррозии тепловых сетей и содержание железа в воде, тогда как на процесс передачи тепловой энергии не влияет.

Специалистом сделаны выводы, что результаты измерений, содержащиеся в протоколах лабораторных испытаний, не являются достоверными; определение содержания растворённого кислорода в теплоносителе (сетевой воде) должно соответствовать требованиям отраслевых стандартов. Метод ПНД Ф 14.1:2.101-97 неприменим для анализа растворённого кислорода в теплоносителе (сетевой воде).

Учитывая всё вышеизложенное, суд первой инстанции пришёл к выводу об удовлетворении исковых требований общества "ОГК - 2" в заявленном размере.

Суд апелляционной инстанции считает вывод об удовлетворении исковых требований правильным.

Согласно статье 539 Гражданского Кодекса РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии с п. 2 ст. 548 Гражданского кодекса РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 Гражданского кодекса РФ) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (п. 1 ст. 544 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 542 ГК РФ качество подаваемой энергии должно соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе с обязательными правилами, или предусмотренным договором энергоснабжения.

В силу пункта 2 статьи 542 ГК РФ в случае нарушения энергоснабжающей организацией требований, предъявляемых к качеству энергии, абонент вправе отказаться от оплаты такой энергии. При этом энергоснабжающая организация вправе требовать возмещения абонентом стоимости того, что абонент неосновательно сберег вследствие использования этой энергии (пункт 2 статьи 1105).

Федеральный закон от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении, п.2 ст. 2) определяет качество теплоснабжения как совокупность установленных нормативными правовыми актами Российской Федерации и (или) договором теплоснабжения характеристик теплоснабжения, в том числе термодинамических параметров теплоносителя.

В соответствии с пунктами 1, 5, 8 статьи 15 Закона о теплоснабжении потребители тепловой энергии приобретают теплоноситель у теплоснабжающей организации по договору теплоснабжения.

Местом исполнения обязательств теплоснабжающей организации является точка поставки, которая располагается на границе балансовой принадлежности теплопотребляющей установки или тепловой сети потребителя и тепловой сети теплоснабжающей организации или теплосетевой организации либо в точке подключения к бесхозяйной тепловой сети.

Параметры качества теплоснабжения и ответственность сторон за несоблюдение требований к параметрам качества теплоснабжения определяются сторонами в договоре теплоснабжения.

Из статей 2. и 9 Закона о теплоснабжении следует, что как количественные, так и качественные характеристики поставленного теплоносителя фиксируются в точке учета средствами коммерческого учета.

Из статьи 19 Закона о теплоснабжении, статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" следует, что потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов. Расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов.

Характеристики тепловой энергии, теплоносителя, подлежащие измерению в целях их коммерческого учета и контроля качества теплоснабжения, должны содержаться в нормативно утверждаемых правилах коммерческого учета тепловой энергии (пункт 3 части 7 статьи 19 Закона о теплоснабжении).

Ответчик, не оплачивая в полном объеме поставленный ресурс, заявил о претензии по качеству поставленной тепловой энергии ввиду несоответствия химического состава теплоносителя требованиям действующего законодательства, а именно: несоблюдение истцом требований по содержанию

растворенного кислорода в теплоносителе (не более 20 мкг/дм).

В качестве доказательств несоответствия качества теплоносителя по химическому составу ответчиком представлены протоколы лабораторных испытаний N 2825 от 02.12.2014, N 6 от 24.12.2014, N 94 от 30.01.2015, N 155 от 13.02.2015, N 254 от 03.03.2015, выполненные филиалом ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Челябинской области" (л.д. 70-74 т.2).

В соответствии с ч.1 и 2 ст. 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста.

Специалист даёт консультацию добросовестно и беспристрастно исходя из профессиональных знаний и внутреннего убеждения.

Для исследования спорного вопроса о порядке отбора проб, определения концентрации растворённого кислорода в поставленном теплоносителе суд первой инстанции привлёк специалиста открытого акционерного общества "Всероссийский дважды ордена Трудового Красного Знамени Теплотехнического научно - исследовательского института (далее - ОАО " ВТИ") Ерёмину Елену Владимировну и профессора, доктора химических наук, декана химического факультета Южно - Уральского государственного университета Авдина Вячеслава Викторовича.

Специалист Ерёмина Е.В. обратила внимание на недопустимость используемой методики отбора проб (ПНД Ф 14.1:2.101-97), которая применяется для количественного химического анализа проб природных и очищенных сточных вод для определения в них массовой концентрации растворённого кислорода в диапазоне от 1,0 до 15,0 мг/дм, что в 1000 раз превышает нормативный диапазон растворённого кислорода в сетевой воде.

В представленных протоколах лабораторных испытаний отсутствуют сведения о месте отбора проб (где и как устроена пробоотборная точка), акты отбора проб, условия отбора, достоверности полученных значений растворённого кислорода в анализируемой пробе, а следовательно, форма протокола требует доработки, поскольку не отражает важных факторов, влияющих на достоверность измерений.

Методы определения кислорода в сетевой и подпиточной водах тепловых сетей установлены и описаны ОСТ 34 -70 -953.23 - 92, ОСТ -34 -70 -953.1 -88.

Способ (метод) отбора проб должен соответствовать ГОСТ Р 51592 -2000, методика анализа регламентирована ПНД Ф 12.15.1 -08 п.7.9.

Требования к местам для отбора проб для целей измерения растворённого кислорода в теплоносителе (сетевой воде) при его нормативных значениях в диапазоне от 0 до 20 мкг/дм регламентированы ГОСТ Р 51592 -2000 п. 3.5, 3.7, РД 24.031.121-2007. Единицей измерения содержания растворённого кислорода в сетевой воде является мкг/дм, тогда как в мг О2/дм измеряют окисляемость.

Консервация пробы, учитывая определение показателя растворённого кислорода в теплоносителе при его нормативных значениях в диапазоне от 0 до 20 мкг/дм в соответствии с ОСТ 34 -70 -953.1 -88 недопустима, так как при контакте пробы с воздухом концентрация растворённого кислорода возрастает до мг/дм, то есть увеличивается в 1000 раз.

Специалистом даны пояснения в письменной форме, которые приобщены к материалам дела (л.д. 39 - 46, т.5).

Специалист Авдин В.В. обратил внимание на величину показателя растворённого кислорода, обнаруженного в теплоносителе, значение которого по данным лабораторных исследований настолько велико, что даже в случае отбора проб с нарушениями, это не могло привести к искажению результатов.

При оценке доказательств и пояснений специалистов, суд первой инстанции руководствовался ст. 68 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определёнными доказательствами, не могут подтверждаться в суде иными доказательствами.

Принимая во внимание, что отбор проб производился с нарушением установленной методики, в отсутствие представителей истца, не на границе балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности тепловых сетей (источников тепловой энергии и теплопотребляющих установок), а в сетях ответчика, результаты отбора оформлены ненадлежащим образом, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о недопустимости доказательств, подтверждающих некачественность поставленного ресурса, в связи с чем удовлетворил исковые требования в полном объёме в порядке ст. 309, 310, 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Следует также принять во внимание поставку ответчиком полученного ресурса в полном объёме конечным потребителям, получение за него оплаты.

Расчёт долга произведён истцом исходя из фактически отпущенного ответчику количества тепловой энергии, не оспариваемого ответчиком, а также тарифов на тепловую энергию, утверждённых для него в 2014 и 2015 году Государственным комитетом "Единый тарифный орган Челябинской области".

В соответствии со ст. 7.1 договора от 31.12.2014 ( л.д. 121, т.2) стороны несут ответственность за несоблюдение требований к параметрам качества теплоснабжения, нарушении условий режима потребления тепловой энергии и ( или) теплоносителя, в том числе ответственность за нарушение условий о количестве, качестве и значениях термодинамических параметров возвращаемого теплоносителя, конденсата в порядке и размере, предусмотренных законодательством Российской Федерации и настоящим договором.

Как видно из направленных в адрес истца претензий (л.д. 88, 94, т.2), указывая на многократное (в десятки раз) превышение кислорода в теплоносителе и вызванные этим негативные последствия в виде ускоренной коррозии металла трубопроводов, ответчик ссылался на наличие встречного требования о взыскании убытков, в связи с чем просил снизить стоимость тепловой энергии на 15%. (пункт 2.2.3 в предложенной им редакции протокола разногласий, не получившей согласования истца; л.д. 36, т.2).

Между тем отсутствие п.2.2.3 договора в предложенной ответчиком редакции, предусматривающей возможность снижения стоимости некачественного ресурса, не умаляет возможности лица, право которого нарушено, защитить его путём возмещения убытков, причинённых поставкой некачественного ресурса.

Доводы жалобы судом апелляционной инстанции рассмотрены и признаны подлежащими отклонению.

Выводы суда первой инстанции об отсутствии у ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Челябинской области" аккредитации на использование методики, предусмотренной для оценки соответствия сетевых вод, тогда как условие об отборе проб названным учреждением согласовано сторонами в договоре (приложения N 11 и N 12), а также о применении к процедуре отбора проб ГОСТ Р 51593 - 2000, применяемого для питьевой воды, не привели к принятию неправильного решения.

В соответствии со ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны свободны в заключении договора, таким образом они вправе были согласовать, что отбор проб производится третьим лицом, в том числе и в отсутствие представителей сторон, однако при этом методика отбора проб должна соответствовать установленным законодательством Российской Федерации правилам и стандартам, обеспечивая достоверность результатов измерений и не нарушая права ни одной из сторон.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о признании общества "Троицкая энергетическая компания" слабой стороной договора.

В пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и её пределах" разъяснено, что при рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учётом всех обстоятельств дела.

Так, в частности, суд определяет фактическое соотношение переговорных возможностей и выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях.

Из материалов дела следует, что при заключении договора на период 2015 года стороны действовали как равные партнёры; это видно из переписки сторон, а также согласования его условий, оформления приложений.

Так, инициатором оформления приложения N 11 о качестве тепловой энергии, поставляемой поставщиком, являлся ответчик, а приложение N 12 о качестве тепловой энергии и теплоносителя, возвращаемых покупателем, оформлено по инициативе истца. Таким образом, обе стороны являлись профессионалами в сфере поставки тепловой энергии, имели равные переговорные возможности.

Из материалов дела также следует, что ответчик длительное время не принимал достаточных мер к урегулированию спорных вопросов по заключению договора от 31.12.2014, в результате он был заключён только 29.06.2015, а следовательно, отсутствуют основания для вывода о злоупотреблении правом обществом "ОГК -2".

В части ошибочности вывода суда первой инстанции о том, что определение содержания растворённого кислорода в теплоносителе (сетевой воде) должно соответствовать требованиям отраслевых стандартов, тогда как закон РФ от 10.06.1993 N 51564 -1 " О стандартизации" в связи с вступлением в силу Федерального закона от 27.12.2002 N 184 - ФЗ "О техническом регулировании" (далее - Закон о техническом регулировании N 184 - ФЗ) прекратил своё действие, также рассмотрен судом апелляционной инстанции и признан подлежащим отклонению.

Требования к качеству и безопасности воды, подаваемой с использованием централизованных и нецентрализованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения, в том числе открытых систем теплоснабжения (горячего водоснабжения), устанавливаются законодательством Российской Федерации в области обеспечения санитарно - эпидемиологического благополучия населения и законодательством о техническом регулировании.

Законом о техническом регулировании N 184 - ФЗ введено понятие национального стандарта, а также существенно изменены содержания понятия "стандартизация" и порядок утверждения документов по стандартизации.

Постановлением Госстандарта России от 30.01.2004 N 4 "О национальных стандартах Российской Федерации" со дня вступления в силу Закона о техническом регулировании N 184 -ФЗ (с 01.07.2003) признаны национальными стандартами государственные и межгосударственные стандарты, принятые Госстандартом России до указанной даты, а также продолжают действовать нормативно - технические документы, утверждённые на уровне ведомственных нормативных актов до вступления в силу Закона о техническом регулировании N 184 - ФЗ, в том числе отраслевые стандарты.

Таким образом, при исследовании поставленных перед ним вопросов, специалистом Ерёминой Е.В. совершенно обоснованно сделаны ссылки на отраслевые стандарты ОСТ 34 -70-953.1-88, ОСТ 34 -70-953.23 -92, а также РД 24.031.121 -2007.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены судебного акта, в связи с чем апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения, решение от 01.11 2016 по делу N А76 -8488/2015 без изменений.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инста6ции не обнаружено.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы судебные расходы, связанные с обращением в арбитражный суд апелляционной инстанции, подателю апелляционной жалобы не возмещаются.

Руководствуясь ст. 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 01.11.2016 по делу N А76-8488/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Троицкая энергетическая компания" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Г.А. Деева

Судьи

М.В. Лукьянова О.Б. Фотина