Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2017 г. N 16АП-2619/15

г. Ессентуки

01 февраля 2017 г.

Дело N А20-174/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 февраля 2017 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Жукова Е.В.,

судей: Джамбулатова С.И., Сомова Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Авдыш М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Иман" на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 14.11.2016 по делу N А20-174/2015

по исковому заявлению государственного казенного учреждения Кабардино-Балкарской Республики "Управление капитального строительства" (ОГРН 1140725001878, ИНН 0725014811)

к обществу с ограниченной ответственностью "Иман" (ОГРН 1020700750070, ИНН 0711016086),

о взыскании 6 665 142 руб.,

встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Иман" (ОГРН 1020700750070, ИНН 0711016086),

к государственному казенному учреждению Кабардино-Балкарской Республики "Управление капитального строительства" (ОГРН 1140725001878, ИНН 0725014811),

о признании недействительным пункта 12.1 государственного контракта N 30 от 10.11.2010, (судья Ф.А. Цыраева),

при участии в судебном заседании представителя:

от общества с ограниченной ответственностью "Иман" - Жантуев М.М. по доверенности N 5 от 20.01.2017 и Чеченова М.Г. по доверенности от 19.01.2017;

в отсутствие иных, неявившихся представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

УСТАНОВИЛ:

Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Кабардино-Балкарской Республики (далее - министерство, истец) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Иман" (далее - общество, ответчик) о взыскании 13 428 618 руб. (с учетом уточнения) неустойки за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту от 10.11.2010 N 30.

Определением арбитражного суда от 18.05.2015 произведена процессуальная замена истца - Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Кабардино-Балкарской Республики на государственное казенное учреждение Кабардино-Балкарской Республики "Управление капитального строительства" (далее - управление, истец, ГКУ КБР "Управление капитального строительства").

Определением арбитражного суда от 06.11.2015 принято к производству встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Иман" к государственному казенному учреждению Кабардино-Балкарской Республики "Управление капитального строительства" о признании пункта 12.1 государственного контракта от 10.11.2010 N 30 недействительным, как противоречащий положениям пункта 7 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44 -ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и пунктам 6,7,8 постановления Правительства Российской Федерации N 1063 от 25.11.2013.

Решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 17.12.2015 в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2016 решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 17.12.2015 по делу N А20-174/2015 в части отказа в удовлетворении иска государственного казенного учреждения Кабардино-Балкарской Республики "Управление капитального строительства" отменено, апелляционная жалоба удовлетворена, в отменённой части принят по делу новый судебный акт; иск государственного казенного учреждения Кабардино-Балкарской Республики "Управление капитального строительства" удовлетворен; взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Иман" в пользу государственного казенного учреждения Кабардино-Балкарской Республики "Управление капитального строительства" 13 428 618 руб. неустойки за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту от 10.11.2010 N 30; с общества с ограниченной ответственностью "Иман" в доход Федерального бюджета взыскано 90 143 рубля государственной пошлины по иску и 3 000 рублей за подачу апелляционной жалобы; в остальной части решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 17.12.2015 по делу N А20-174/2015 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 02.08.2016 решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 17.12.2015 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2016 по делу N А20-174/2015 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики.

При новом рассмотрении дела истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика неустойку за просрочку исполнения обязательств по госконтракту от 10.11.2010 N 30 за период с 01.01.2014 по 04.12.2015 в сумме 6 665 142 руб., рассчитанной в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка России 8,25% за каждый день просрочки.

Определением суда первой инстанции от 12.10.2016 арбитражный суд в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принял уточненные исковые требования к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 14.11.2016 по делу N А20-174/2015 по первоначальному иску: С общества с ограниченной ответственностью "Иман" взыскана в пользу государственного казенного учреждения Кабардино-Балкарской Республики "Управление капитального строительства" неустойку за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту от 10.11.2010 N 30 за период с 01.01.2014 по 05.05.2015 в сумме 2 166 556 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Кроме того, с общества с ограниченной ответственностью "Иман" взыскано в доход федерального бюджета государственная пошлина в сумме 33 833 руб.

По встречному иску. Судом первой инстанции признаны недействительным пункт 12.1 государственного контракта N 30 от 10.11.2010 в части, предусматривающей ответственность генерального подрядчика за нарушение срока окончания строительства объекта от цены контракта. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 14.11.2016 по делу N А20-174/2015, ООО "Иман" обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции по первоначальному иску отменить и принять по делу судебный акт об отказе в полном объеме искового требования учреждения, по встречному иску отменить решение суда первой инстанции в части, указывающей на частичный отказ в удовлетворении иска, в остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В обоснование жалобы, апеллянт ссылается на то, что при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права и не полостью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В отзыве на апелляционную жалобу ГКУ КБР "Управление капитального строительства", ссылаясь на законность и обоснованность вынесенного судебного акта, просило отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

В судебном заседании от 25.01.2017 представители ООО "Иман" поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не явились, явку представителей не обеспечили.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при неявке в судебное заседание арбитражного суда лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Правильность решения Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 14.11.2016 по делу N А20-174/2015 проверена в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев повторно дело по апелляционной жалобе, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, в отзыве на апелляционную жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив и оценив в совокупности материалы дела, считает, что решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 14.11.2016 по делу N А20-174/2015 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, между государственным казенным предприятием Кабардино-Балкарской Республики "Дирекция единого заказчика" (правопредшественника Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства КБР) (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Иман" (генеральный подрядчик) заключен государственный контракт от 10.11.2010 N 30, по условия которого заказчик поручает, а генеральный подрядчик принимает на себя генеральный подряд на строительство объекта "Мусоросортировочный завод, полигон для захоронения твердых бытовых отходов и реконструкция действующей свалки г. Нальчика", 2 пусковой комплекс "Полигон для захоронения переработанных твердых бытовых отходов" (далее - контракт, т.1, л.д. 36-43).

Согласно пункту 1.2 контракта генеральный подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций в соответствии с условиями контракта и утвержденной проектно-сметной документацией.

Пунктом 2.1 контракта предусмотрено, что общая стоимость комплекса строительных работ по контракту составляет 199 799 383 рублей.

В соответствии с пунктом 3.4 контракта генеральный подрядчик обязался ежемесячно, не позднее 25 числа отчетного месяца предъявлять заказчику выполненные объемы работ (формы КС-2 и КС-3).

Согласно пунктам 5.2 - 5.4 контракта оплата выполненных работ осуществляется согласно актам формы КС-2 и КС-3. Оплата выполненных генеральным подрядчиком и принятых заказчиком работ производится в размере до 95% от стоимости выполненных работ.

Окончательный расчет производится заказчиком не позднее 30 дней после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Пунктом 6.1 контракта срок строительства установлен с момента заключения контракта до 31.12.2013 года.

Пунктом 12.1 контракта предусмотрена ответственность генерального подрядчика за нарушение договорных обязательств, в том числе за нарушение срока окончания строительства объекта по его вине в виде уплаты пени в размере 2% цены контракта за каждый день просрочки; за нарушение сроков выполнения отдельных видов (этапов) работ (срыв графика работ) в виде уплаты пени в размере 1% от стоимости несвоевременно выполненных работ (этапов) за каждый день просрочки.

Согласно пункту 12.2 контракта генеральный подрядчик освобождается от уплаты штрафных санкций в случае несвоевременной оплаты заказчиком выполненных работ.

В соответствии с пунктом 15.1 контракта он вступает в силу с даты его подписания и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств по контракту.

В связи с тем, что в установленный контрактом срок строительство объекта не завершено, 12.12.2014 за исх. N 08-09/8759 министерство направило в адрес общества претензию об уплате пени за просрочку срока окончания строительства объекта.

Указанная претензия оставлена обществом без удовлетворения (т.1, л.д. 49-51).

Названные обстоятельства послужили основанием для обращения министерства в арбитражный суд с иском о взыскании 6 665 142 руб. пеней с 01.01.2014 по 04.12.2015 (с учетом уточнения).

Суд первой инстанции правильно определил характер спорных правоотношений и применил нормы права, регулирующие спор.

Оценивая законность и обоснованность заявленных истцом к ответчику требований о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту N 30 от 10.11.2010, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал, что правоотношения сторон квалифицируется как отношения, регулируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде (глава 37 Кодекса) и нормами Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (действовавшего в период спорных правоотношений).

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (статья 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с положениями статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. Сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном порядке является основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ (статьи 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Частью 9 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.205 N 94-ФЗ) предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Заказчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства, суд первой инстанции верно установил, что генеральным подрядчиком на основании государственного контракта N 30 от 10.11.2010 должны быть выполнены работы по строительству объекта "Мусоросортировочный завод, полигон для захоронения твердых бытовых отходов и реконструкция действующей свалки г. Нальчика", 2 пусковой комплекс "Полигон для захоронения переработанных твердых бытовых отходов". Общая стоимость работ по контракту составляет 199 799 383 рубля.

Срок окончания работ до 31.12.2013 года.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждено материалами дела, работы в установленный контрактом срок не выполнены.

Частично работы выполнены в 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 годах.

До 31.12.2013 года, то есть до срока окончания работ по контракту, общество выполнило работы и сдало заказчику на общую сумму 165 323 022 руб., в том числе по актам приемки выполненных работы формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3:

- от 25.10.2010 на сумму 6 148 279 руб. (т.1, л.д. 135-141, т.4, л.д. 102);

- от 16.12.2010 N 3 на сумму 5 423 505 руб. (т.1, л.д. 142-143, т.4, л.д. 103);

- от 21.11.2011 N 4 на сумму 93 751 238 руб. (т.1, л.д. 144-149, т.4, л.д. 104);

- от 28.05.2012 N 2 на сумму 15 310 472 руб. (т.1, л.д. 62-64, т.4, л.д. 105);

- от 25.07.2012 N 3 на сумму 34 689 528 руб. (т.1, л.д. 65-72, т.4, л.д. 106);

- от 15.12.2013 N 2 на сумму 10 000 000 руб. (т.1, л.д. 73-81, т.4, л.д. 107).

После 31.12.2013 года общество выполнило работы на общую сумму 60 000 090 руб., в том числе по актам выполненных работ формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3:

- N 1 от 27.05.2014 и от 29.05.2014 на сумму 15 000 090 руб. (т.1, л.д. 82-119, т.4, л.д. 108);

- от 22.08.2014 на сумму 15 000 000 руб. (т.1, л.д. 29-32, т.4, л.д. 109);

- N 8 от 06.05.2015 на сумму 30 000 000 руб. (т.4, л.д. 58-59).

Порядок начисления и уплаты неустойки определен в пункте 12.1 контракта, однако истец произвел расчет неустойки на основании части 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (который применим к спорным правоотношениям) и просит взыскать с ответчика пени за просрочку сдачи объекта в эксплуатацию в сумме 6 665 142 руб. (с учетом уточнения).

Как следует из расчета, истец пени рассчитал от суммы 34 476 361 руб. (что составляет разницу между ценой контракта 199 799 383 руб. и стоимостью выполненных в срок работ - 165 323 022 руб.) за период с 01.01.2014 по день предъявления претензии - 04.12.2015 по одной трехсотой действовавшей в тот период ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации 8,25% годовых (34 476 361 руб. х 8,25% : 300 х 703 дня).

В соответствии с частью 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Суд первой инстанции верно посчитал, что просрочка сдачи объекта в эксплуатацию подтверждается материалами дела.

Проверив расчет пени, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, признав его неверным.

Как видно из расчета, истец пени рассчитал с 01.01.2014 по 04.12.2015 гг.

Между тем, судом первой инстанции верно учтено, что работы, выполненные и сданные по актам выполненных работ формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 29.05.2014 на сумму 15 000 090 руб., от 22.08.2014 на сумму 15 000 000 руб., от 06.05.2015 на сумму 30 000 000 руб. истец при расчете пени не учел.

Более того, к 05.05.2015 года ответчик работы выполнил на общую сумму 225 323 112 руб., то есть с превышением цены контракта.

В связи с этим суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, посчитав, что начисление пени после 05.05.2015 года является неправильным.

Ответчик в дополнении к отзыву на исковое заявление представил контррасчет пени, который судом первой инстанции проверен и обоснованно признан неверным, поскольку он пени рассчитал по одной триста шестьдесят пятой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, а не по одной трехсотой ставки.

Суд первой инстанции самостоятельно произвел расчет пени:

- с 01.01.2014 по 26.05.2016 пени подлежит начислению на сумму 34 476 361 руб. (34 476 361 руб. х 8,25% : 300 х 146 дней = 1 384 225 руб. 89 коп.);

- с 27.05.2014 по 21.08.2014 пени подлежит начислению на сумму 19 476 271 руб. (19 476 271 руб. х 8,25% : 300 х 87 дней = 465 969 руб. 78 коп.);

- с 22.08.2014 по 05.05.2015 пени подлежит начислению на сумму 4 476 271 руб. (4 476 271 руб. х 8,25% : 300 х 257 дней = 316 360 руб. 45 коп.).

С учетом перерасчета суд первой инстанции правильно посчитал, что общая сумма пени составляет 2 166 556 руб. 12 коп.

Суд первой инстанции также верно посчитал, что после 05.05.2015 года пени не могут быть начислены, поскольку к этому сроку стоимость выполненных ответчиком работ превысила цену контракта.

В связи с изложенными обстоятельствами, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, признав, что исковые требования истца подлежат удовлетворению частично, в сумме 2 166 556 руб. 12 коп.

Суд первой инстанции также пришел к правильному выводу о том, что в остальной части иска истцу следует отказать.

Доводы ответчика о нарушении заказчиком обязательств по своевременному предоставлению земельного участка и рабочей документации, несвоевременной приемке выполненных работ судом первой инстанции обоснованно не приняты во внимание.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждено материалов дела, общество работы по контракту начало выполнять в 2010 году, что подтверждается актами выполненных работ формы КС-2 и КС-3.

В 2010 году общество выполнило работы на общую сумму 11 571 784 руб. Работы выполнялись также в 2011, 2012, 2013, 2014 и 2015 годах.

В 2011 году работы выполнены на сумму 93 751 238 рублей, в 2012 году - 50 000 000 руб., в 2013 году - 10 000 000 руб., в 2014 году - 30 000 090 руб.

Таким образом, суд первой инстанции правильно посчитал, что общество не представило доказательств, свидетельствующих о том, что оно не имело реальной возможности беспрепятственно выполнять работы по указанным обстоятельствам.

В связи с указанными обстоятельствами суд первой инстанции обоснованно признал, что взаимной связи между нарушением заказчиком указанных обязательств и нарушением обществом обязательств по своевременному окончанию работ, не имеется.

Довод ответчика о наличии оснований для освобождения подрядчика от уплаты договорной неустойки за нарушение сроков выполнения строительных работ по государственному контракту от 10.11.2010 N 30, с учетом применения к спорным правоотношениям условий п. 12.2 настоящего контракта, судом первой инстанции обоснованно отклонен, по следующим обстоятельствам.

Согласно абзацу 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2009 N 57, арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск.

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (пункт 1 статьи 422 Гражданского кодекса).

Судом первой инстанции верно установлено, что спорный договор заключен в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 названный Федеральный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов 9 государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Положения об ответственности сторон по государственному контракту и условия их освобождения от ответственности закреплены в ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Частью 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В свою очередь освобождение подрядчика по основаниям указанным в п. 12.2 настоящего контракта, при наличии встречной ответственности заказчика за несвоевременную оплату выполненных работ является заведомо невыгодным для заказчика и противоречащим положениям Федерального закона N 94-ФЗ.

Таким образом, установление в государственном контракте условий закрепленных в п. 12.2, предусматривающих освобождение генерального подрядчика от уплаты штрафных санкций в случае несвоевременной оплаты заказчиком выполненных работ, является заведомо невыгодным для заказчика и противоречащим положениям Федерального закона N 94-ФЗ.

Согласно статье 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (действовавшей в период заключения сделки) сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Доводы ответчика о наличии погодных условий, которые повлияли на своевременность выполнения работ, суд первой инстанции верно посчитал несостоятельными, так как доказательств в обоснование этого не представлено. Кроме того, суд первой инстанции правильно посчитал, что данные обстоятельства, не могут являться форс-мажорными обстоятельствами, исключающими ответственность ответчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 2 этой же статьи Кодекса отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (пункт 3 статьи 401 Кодекса).

В обоснование своих доводов о наличии форс-мажорных обстоятельств ответчик представил экстренное предупреждение МЧС России от 01.06.2012 о прогнозируемом ожидании сильных проливных дождей с градом и шквалистым ветром (т.2, л.д. 92), справку Росгидромета о сильных ливневых дождях 1 -2 июня 2012 года (т.2, л.д. 17).

Суд первой инстанции обоснованно признал, что указанные документы не могут быть приняты во внимание в обоснование довода об отсутствии вины ответчика в нарушении условий контракта и не доказывают наличие непреодолимой силы.

Проанализировав представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что изложенные в них сведения не подтверждают наличие указанных в статье 401 Гражданского кодекса Российской Федерации обстоятельств, влекущей по независящим от общества причине невозможность исполнения надлежащим образом обязательств по своевременному выполнению работ.

Обстоятельства, на которые ссылается ответчик в обоснование освобождения его от ответственности за несвоевременное выполнение работ, является наводнение, вызванное сильными проливными дождями.

Более того, согласно правовой позиции, неоднократно изложенной высшими судебными инстанциями (постановление Президиума ВАС РФ от 21.06.2012 N 3352/12, определение Верховного Суда РФ от 24.03.2015 N 306-ЭС14-7853, пункт 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств"), юридическая квалификация обстоятельства как непреодолимой силы возможна только при одновременном наличии совокупности ее существенных характеристик: чрезвычайности и непредотвратимости.

Под чрезвычайностью понимается исключительность, выход за пределы "нормального", обыденного, необычайность для тех или иных жизненных условий, что не относится к жизненному риску и не может быть учтено ни при каких обстоятельствах.

Чрезвычайный характер непреодолимой силы не допускает квалификации в качестве таковой любого жизненного факта, ее отличие от случая в том, что она имеет в основе объективную, а не субъективную непредотвратимость.

Таким образом, правильное применение пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации при рассмотрении требований о возмещении убытков требует определения совокупности существенных характеристик непреодолимой силы.

Согласно ГОСТ 19179-73 "Гидрология суши. Термины и определения" под наводнением понимается затопление территории водой, являющееся стихийным бедствием.

Согласно ГОСТ 22.0.03-97/ГОСТ Р 22.0.03-95 "Безопасность в чрезвычайных ситуациях. Природные чрезвычайные ситуации. Термины и определения" затоплением является покрытие территории водой в период половодья или паводков (пункт 3.3.9).

Затопление, как и наводнение, и подтопление, отнесены к опасным гидрологическим явлениям и процессам, под которым понимаются событие гидрологического происхождения или результат гидрологических процессов, возникающих под действием различных природных или гидродинамических факторов или их сочетаний, оказывающих поражающее воздействие на людей, сельскохозяйственных животных и растения, объекты экономики и окружающую природную среду.

Опасные гидрологические явления и процессы отнесены к природным чрезвычайным ситуациям, под которыми понимаются обстановка на определенной территории или акватории, сложившиеся в результате возникновения источника природной чрезвычайной ситуации, который может повлечь или повлек за собой человеческие жертвы, ущерб здоровью людей и (или) окружающей природной среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности людей.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 21.12.1994 N 68-ФЗ "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера" под чрезвычайной ситуацией понимается обстановка на определенной территории, сложившаяся в результате аварии, опасного природного явления, катастрофы, стихийного или иного бедствия, которые могут повлечь или повлекли за собой человеческие жертвы, ущерб здоровью людей или окружающей среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности людей.

При этом введение режима чрезвычайной ситуации относится к полномочиям соответствующих органов государственной власти субъектов Российской Федерации или органов местного самоуправления (подпункт "м" пункта 1, подпункт "и" пункта 2 статьи 11 Федерального закона от 21.12.1994 N 68-ФЗ).

Между тем судом первой инстанции верно учтено, что в материалах дела отсутствуют доказательства введения соответствующими органами в спорный период на территории Кабардино-Балкарской Республики или в районе ведения спорных работ режима чрезвычайной ситуации в связи с сильными проливными дождями.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены также доводы ответчика о том, что к установленному госконтрактом сроку сдачи объекта в эксплуатацию, ответчиком работы были выполнены с превышением цена контракта, поскольку соответствующими документами не подтверждены. Суд первой инстанции верно посчитал, что доказательствами выполнения подрядных работ являются акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Как указано выше, до 31.12.2013 года, то есть до срока окончания работ по контракту, общество выполнило работы и сдало заказчику на общую сумму 165 323 022 руб. по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

После 31.12.2013 года общество выполнило работы на общую сумму 60 000 090 руб., что подтверждается актами приемки выполненных работ формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3:

- N 1 от 27.05.2014 и от 29.05.2014 на сумму 15 000 090 руб. (т.1, л.д. 82-119, т.4, л.д. 108;

- от 22.08.2014 на сумму 15 000 000 руб. (т.1, л.д. 29-32, т.4, л.д. 109);

- N 8 от 06.05.2015 на сумму 30 000 000 руб. (т.4, л.д. 58-59).

Ответчик также обратился в суд первой инстанции со встречным иском о признании условия пункта 12.1 государственного контракта от 10.11.2010 N 30, устанавливающего ответственность генподрядчика в виде неустойки (пени) в размере 2 % цены контракта за каждый день просрочки при окончании строительства после установленного срока, недействительным, как противоречащий положениям пункта 7 статьи 34 Закона N 44 -ФЗ и пунктам 6,7,8 Постановления N 1063.

Согласно пункту 7 статьи 44 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с пунктом 6 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле: П = (Ц-В) х С, где Ц - цена контракта, В -стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки.

Между тем, судом первой инстанции верно учтено, что указанные Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и постановление Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, приняты после заключения сторонами государственного контракта от 10.11.2010 N 30, и их положения не распространяются на взаимоотношения сторон, возникшие до их принятия.

В то же время судом первой инстанции правомерно принято во внимание следующее.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/2014 изложена правовая позиция, согласно которой начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Включая в проект контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон.

Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам. Соответствующая правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 11535/2013.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал, что встречные исковые требования следует удовлетворить частично - признать недействительным пункт 7.2 государственного контракта от 10.11.2010 N 30 в части, предусматривающей ответственность генерального подрядчика за нарушение срока окончания строительства объекта от цены контракта.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал, что основания для признания указанного пункта недействительным полностью отсутствуют основания, поскольку это будет означать освобождение генерального подрядчика от ответственности за просрочку исполнения обязательств.

Суд первой инстанции обоснованно признал, что расходы по уплате государственной пошлины по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по первоначальному иску следует отнести на ответчика от удовлетворенной суммы.

Определением арбитражного суда от 06.11.2015 при принятии встречного искового заявления обществу предоставлена отсрочка в уплате государственной пошлины.

На основании статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации истец освобожден от уплаты государственной пошлины. В связи с чем суд первой инстанции правильно посчитал, что государственная пошлина по первоначальному и встречным исковым требования взысканию с него не подлежит.

Изложенные в апелляционной жалобе ответчика доводы об отмене решения суда первой инстанции по первоначальному иску и принятии по делу нового судебного акта об отказе в полном объеме искового требования учреждения, по встречному иску - отмене решения суда первой инстанции в части, указывающей на частичный отказ в удовлетворении иска, в остальной части решение оставить без изменения не обоснованы и противоречат закону, исследовались судом первой инстанции, им дана надлежащая оценка и обоснованно отклонены как не соответствующие закону и противоречащие материалам дела.

Результаты оценки этих доводов заявителя отражены в принятом по делу судебном акте. Выводы суда первой инстанции соответствуют установленным по делу обстоятельствам и нормам материального права.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции сделал правильный вывод о частичном удовлетворении первоначального иска ГКУ КБР "Управление капитального строительства" и о частном удовлетворении встречного иска ООО "Иман".

Суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела в порядке апелляционного производства по представленным доказательствам считает, что решение суда первой инстанции при рассмотрении дела не имеет нарушений процессуального характера. Судом правильно применены нормы материального права, верно дана оценка доказательствам с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Исходя из сложившейся судебной практики по единообразию в толковании и применении норм права, вынесено законное и обоснованное решение.

При принятии апелляционной жалобы к производству апеллянту предоставлена отсрочка от уплаты государственной пошлины. В соответствии со статьями 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы следует возложить на подателя жалобы, и подлежит взысканию госпошлина в сумме 3 000 руб.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 ст. 270 АПК РФ) не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 14.11.2016 по делу N А20-174/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Иман" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Иман" (ОГРН 1020700750070, ИНН 0711016086), в доход федерального бюджета 3 000 рублей государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики.

Председательствующий

Е.В. Жуков

Судьи

С.И. Джамбулатов Е.Г. Сомов