Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2017 г. N 16АП-4746/16

г. Ессентуки

08 февраля 2017 г.

Дело N А15-286/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 февраля 2017 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Параскевовой С.А. (судья-докладчик),

судей: Семенова М.У., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Магомедовым У.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Репер" и Межрайонной ИФНС России N 9 по Республике Дагестан на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 20.09.2016 по делу N А15-286/2016 (судья Магомедов Р.М.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Репер" (ОГРН 1030501262373)

к Межрайонной ИФНС России N 9 по Республике Дагестан (ОГРН 1040501263373)

о признании незаконным решения в части,

при участии в судебном заседании: от Межрайонной ИФНС России N 9 по Республике Дагестан - Муртазалиева К.М. по доверенности от 16.12.2016, Исупова З.Б. по доверенности от 16.12.2016, Хайбулаева М.Х. по доверенности от 16.12.2016, Ширавова А.С. по доверенности от 03.02.2017,

от Управления Федеральной налоговой службы по Республике Дагестан - Хайбулаева М.Х. по доверенности от 19.07.2016,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Репер" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан к Межрайонной ИФНС России N 9 по Республике Дагестан (далее - инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения от 10.09.2015 N 04 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания 19 740 018,97 руб. налогов (сборов), штрафов в сумме 349 103 руб. и начисления 3 280 282,22 руб. пеней.

Решением суда от 20.09.2016 требования общества удовлетворены в части признания недействительным, решения инспекции от 10.09.2015 N 04 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания 18 234 574,37 руб. налогов (сборов), начисления соответствующих сумм пени и штрафов. В остальной части в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество и инспекция обратились с апелляционными жалобами.

Общество в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований и в отмененной части вынести новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Инспекция в своей жалобе просит отменить решение в части удовлетворения требований общества, и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит оставить решение суда в части отказа в удовлетворении требований общества без изменения, апелляционную жалобу общества без удовлетворения.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в пределах доводов апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах и отзыве на жалобу, изучив и оценив в совокупности материалы дела, заслушав представителей лиц участвующих в деле, приходит к выводу, что решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований общества подлежит отмене, апелляционная жалоба инспекции удовлетворению, а апелляционная жалоба общества удовлетворению не подлежит, по следующим основаниям.

Согласно материалам дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (по всем налогам и сборам) за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, по результатам которой составлен акт N 04 от 16.07.2015.

По результатам рассмотрения акта от 16.07.2015 инспекцией вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 10.09.2015 N 04 (далее-решение), в соответствии с которым обществу доначислены налоги в общей сумме 21412401,1 руб., начислена пеня в общей сумме 3538230,9 руб., и общество привлечено к налоговой ответственности в виде взыскания штрафных санкций в соответствии со статьей 122 НК РФ в размере 4282480,2 руб.

По результатам рассмотрения жалобы общества решением УФНС России по РД от 23.11.2015 решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 10.09.2015 N 04 отменено в части доначисления налога на прибыль и НДС по взаимоотношениям с филиалом "Техносервис" ЗАО "Энергомонтаж", а также соответствующих сумм пени и штрафов.

Считая указанное решение инспекции незаконным общество, обратилось в суд с заявлением.

Разрешая заявленный спор, суд первой инстанции, незаконно удовлетворил требования общества в части признания недействительным решения инспекции от 10.09.2015 N 04 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания 18 234 574,37 руб. налогов (сборов), начисления соответствующих сумм пени и штрафов и правомерно отказал в удовлетворении остальной части требований заявителя.

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 268 НК РФ при реализации амортизируемого имущества налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на остаточную стоимость амортизируемого имущества, определяемую в соответствии с п. 1 ст. 257 НК РФ.

Остаточная стоимость основных средств, введенных в эксплуатацию после вступления в силу гл. 25 Кодекса, определяется как разница между их первоначальной стоимостью и суммой начисленной за период эксплуатации амортизации.

Однако налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения в виде доходов, расходы на приобретение, сооружение и изготовление основных средств при определении объекта налогообложения не учитывают.

В соответствии с п. 3 ст. 4 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, ведут учет основных средств в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете.

В соответствии со ст. 346.25. "Особенности исчисления налоговой базы при переходе на упрощенную систему налогообложения с иных режимов налогообложения и при переходе с упрощенной системы налогообложения на иные режимы налогообложения" организации, применявшие упрощенную систему налогообложения, при переходе на исчисление налоговой базы по налогу на прибыль организаций с использованием метода начислений выполняют следующие правила: признаются в составе доходов доходы в сумме выручки от реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг, передачи имущественных прав) в период применения упрощенной системы налогообложения, оплата (частичная оплата) которых не произведена до даты перехода на исчисление налоговой базы по налогу на прибыль по методу начисления; признаются в составе расходов расходы на приобретение в период применения упрощенной системы налогообложения товаров (работ, услуг, имущественных прав), которые не были оплачены (частично оплачены) налогоплательщиком до даты перехода на исчисление налоговой базы по налогу на прибыль по методу начисления, если иное не предусмотрено гл. 25 НК РФ.

Указанные в подпунктах 1 и 2 настоящего пункта доходы и расходы признаются доходами (расходами) месяца перехода на исчисление налоговой базы по налогу на прибыль организаций с использованием метода начислений.

Согласно пп. 5 п. 1 ст. 346.16 НК РФ организации, применяющие упрощенную систему налогообложения и выбравшие в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, при определении объекта налогообложения уменьшают полученные доходы на материальные расходы.

В соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 346.17 НК РФ материальные расходы (в том числе расходы по приобретению сырья и материалов) учитываются в составе расходов в момент погашения задолженности путем списания денежных средств с расчетного счета налогоплательщика, выплаты из кассы, а при ином способе погашения задолженности - в момент такого погашения.

При этом п. 4 ст. 346.17 НК РФ предусмотрено, что при переходе налогоплательщика с объекта налогообложения в виде доходов на объект налогообложения в виде доходов, уменьшенных на величину расходов, расходы, относящиеся к налоговым периодам, в которых применялся объект налогообложения в виде доходов, при исчислении налоговой базы не учитываются.

В связи с этим в аналогичном порядке не учитываются расходы, относящиеся к налоговым периодам, в которых применялся объект налогообложения в виде доходов, при переходе организации с упрощенной системы налогообложения с объектом налогообложения в виде доходов на общий режим налогообложения.

Исходя из вышеизложенного в соответствии с подпунктом 1 п.2 ст.346.17 НК РФ расходами налогоплательщика признаются материальные расходы (в том числе расходы по приобретению сырья и материалов), а также расходы на оплату труда - в момент погашения задолженности путем списания денежных средств с расчетного счета налогоплательщика, выплаты из кассы, а при ином способе погашения задолженности - в момент такого погашения.

Так, в Законе N 155-ФЗ от 22.07.2008 в пп.1п.2 ст.346.17 НК РФ внесены изменения и изложены в следующей редакции: "материальные расходы (в том числе расходы по приобретению сырья и материалов), а также расходы на оплату труда - в момент погашения задолженности путем списания денежных средств с расчетного счета налогоплательщика, выплаты из кассы, а при ином способе погашения задолженности - в момент такого погашения. Аналогичный порядок применяется в отношении оплаты процентов за пользование заемными средствами (включая банковские кредиты) и при оплате услуг третьих лиц" (изменения вступают в силу с 01.01.2009). Данным законом в подпункта 1п.2 ст.346.17 НК РФ слова "лиц. При этом расходы по приобретению сырья и материалов учитываются в составе расходов по мере списания данного сырья и материалов в производство;" заменены словом "лиц;".

До принятия вышеназванного закона подпункта 1 п.2 ст.346.17 НК РФ был изложен в следующей редакции: "материальные расходы (в том числе расходы по приобретению сырья и материалов), а также расходы на оплату труда - в момент погашения задолженности путем списания денежных средств с расчетного счета налогоплательщика, выплаты из кассы, а при ином способе погашения задолженности - в момент такого погашения. Аналогичный порядок применяется в отношении оплаты процентов за пользование заемными средствами (включая банковские кредиты) и при оплате услуг третьих лиц. При этом расходы по приобретению сырья и материалов учитываются в составе расходов по мере списания данного сырья и материалов в производство".

Как следует из материалов дела, сумма не уплаченных авансовых платежей по налогу на прибыль составила: за 1 кв. 2012 г. - 1411444,6 руб., в т. ч. ФБ - 141144,6 руб., РБ - 1270300,0 руб.; за 4 кв. 2012 г. - 41 480,8 руб., в т. ч. ФБ - 4 148,1 руб., РБ - 37 332,7 руб.; за 3 кв. 2013 г. - 2 205 646,2 руб., в т. ч. ФБ - 220 564,6 руб., РБ - 1985081,6 руб.; за 4 кв. 2013 г. - 9 861 401,4 руб., в т. ч. ФБ - 986 140,1 руб., РБ - 8 875 261,3 руб.

01.01.2012 г. общество применяет общий режим налогообложения.

Проверкой правильности определения расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации за 2012 год, установлено следующее.

Общество в период применения в соответствии с гл. 26.2 НК РФ упрошенной системы налогообложения с объектом налогообложения "доходы" приобрело автомобиль марки "TOYOTA LAND CRUSER 120 (PRADO)". Цена приобретения автомобиля составляла 1 689 000 руб., в том числе НДС 211 128 руб.

В период применения общего режима налогообложения (2012 г.) на основании договора купли-продажи автомобиля N 02 от 16.12.2012 общество реализовало автомобиль марки "TOYOTA LAND CRUSER 120 (PRADO)" 2008 года выпуска гражданину Газимагомедову Магомеду Багаутдиновичу. Продажная цена автомобиля составила 554 600 руб., в том числе НДС 84 600 руб.

В результате, по данным бухгалтерского учета, убыток от реализации составил 1 007 872,0 руб. (1477872 руб.- 470000 руб.).

В нарушении вышеуказанных норм обществом в состав расходов, уменьшающие сумму доходов от реализации (строка 2_030 декларации по налогу на прибыль) за 2012 год отнесена остаточная стоимость реализованного амортизируемого имущества и расходы, связанные с его реализацией, в сумме 1 477 872 руб. (строка 2_3_040 декларации по налогу на прибыль).

Данное нарушение повлекло за собой неуплату налога на прибыль в сумме 94000 руб., в том числе: в федеральный бюджет - 9 400,0 руб., в республиканский - 84 600 руб.

Внереализационные расходы общества за 2012 год составляют 11 827 938 руб., в том числе кредиторская задолженность по выполненным и оказанным услугам, но не оплаченным 4 770 715,0 руб., сумма остатков строительных материалов оплаченных, но не израсходованных в период применения упрощенной системы налогообложения 7 057 223 руб.

Общество при переходе с упрощенной системы налогообложения с объектом налогообложения в виде доходов на общий режим налогообложения, в нарушение ст. 346.25 НК РФ неправомерно включило в состав внереализационных расходов, расходы в виде стоимости остатков сырья и материалов в сумме 7 057 223 руб.

Данное нарушение повлекло за собой неуплату налога на прибыль в сумме 1 411 444,6 руб., в том числе: в федеральный бюджет -141 144,6 руб., в республиканский - 1 270 300 руб.

Суд первой инстанции правильно установил, что общество при переходе с упрощенной системы налогообложения с объектом налогообложения в виде доходов на общий режим налогообложения, в нарушение ст. 346.25 НК РФ неправомерно включило в состав внереализационных расходов расходы в виде стоимости остатков сырья и материалов в сумме 7 057 223 руб.

В связи с вышеизложенным суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении требований в части оспаривания решения инспекции о начислении налога на прибыль в размере 94 000 руб. и 1 411 444,6 руб.

Согласно отчетным данным предприятия (налоговая декларация по налогу на прибыль за 2013 год) доходы от реализации составили 116 365 528 руб., внереализационные доходы - 0,0 руб., расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, - 114 874 068 руб., внереализационные расходы - 50 700 руб., прибыль - 1 440 760 руб.

По данным общества расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации за 2013 год (стр. 030 листа 02 налоговой декларации по налогу на прибыль), составили 114 874 068 руб.

По результатам проверки расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации (стр. 030 листа 02 налоговой декларации по налогу на прибыль) составили 54 538 830,0 руб.

Расхождение в сумме 60 335 238 руб. произошло в результате следующих нарушений: 55 804 692,0 руб. - необоснованное отнесение на себестоимость реализованных товаров, работ, услуг стоимости работ по договору субподряда N 05 от 04.04.2013 и N 06 от 26.05.2013 по взаимоотношениям с ООО "Вертикаль". Неуплата налога на прибыль составила 11 160 938,4 руб. Таблицы за 3 и 4 квартал 2013 года на стр. 7 обжалуемого решения.

В рамках проведения выездной налоговой проверки с целью подтверждения наличия финансово-хозяйственных взаимоотношений между обществом и ООО "Вертикаль" инспекцией проведен ряд контрольных мероприятий.

В МРИ ФНС России N 13 по РД направлено письмо N06-03000959 от 05.11.2014 о предоставлении информации в отношении данной организации, на что инспекцией получено, что по юридическому адресу указанному в учредительных документах (Тляратинский район, сел. Укал) организация не находится, не обнаружены офисные, складские помещения, производственные мощности и другие основные средства (протокол осмотра территорий, помещений, документов N13 от 25.11.2014.); учредителем и руководителем ООО "Вертикаль" является Сайпулаев Магомед Гамзатович; сведения о среднесписочной численности в налоговый орган не представлены; по данным бухгалтерской и налоговой отчетности, ООО "Вертикаль" не располагает ни собственными, ни арендованными основными средствами, в том числе транспортными средствами; размер уставного капитала минимален и составляет 10 000 руб.; последняя налоговая отчетность представлена за 2 кв. 2014 г.; сумма уплаченных налогов в 2013 г. минимальна и составляет в размере 12 356,0 рублей, в том числе НДС - 11 307,0 руб. и налог на прибыль - 1 051,0 руб., транспортный налог, налог на землю, налог на имущество налогоплательщиком не начислены и не уплачены.

Также, по данным налоговой декларации по налогу на прибыль ООО "Вертикаль" за 2013 г. доходы от реализации составляют в сумме 27 346 125,0 руб., расходы, уменьшающие суммы доходов от реализации, составили в размере 27 143 289,0 руб., налогооблагаемая база по налогу на прибыль составила 202 836,0 руб., налог на прибыль составил в сумме 40 567,0 руб. При этом ООО "Вертикаль" представило акты приемки выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) ООО "Репер" за 2013 г. на общую сумму 65 849 536,0 руб. и предъявлены счета-фактуры на сумму 65 849 536,0 руб., в том числе НДС 10 044 844,0 руб.

Кроме того, согласно декларациям по налогу на добавленную стоимость сумма исчисленного НДС к уплате в бюджет минимальная и составила за 2 кв. 2013 г. 4100 руб., за 3 кв. 2013 г.- 7200 руб., за 4 кв.2013 г. - 11400 руб.

Проверкой установлена неполная уплата налога на добавленную стоимость в сумме - 7 892 428,1 руб., в том числе за 3 кв. 2013 - 2 129 081,5 руб., за 4 кв. 2013 - 5 763 346,6 руб.

Согласно налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2013 года, представленной обществом в налоговый орган, реализация товаров, работ и услуг (строка 3_030 декларации по НДС) составляет 63 974 589 руб., сумма НДС - 10 339 938 руб. Общая сумма НДС, подлежащая вычету (строка 3_220 декларации по НДС) составила 9 939 936 руб. Сумма НДС, подлежащая к уплате в бюджет (строка 3_230), составила 400 002 руб.

По результатам проверки сумма НДС, подлежащая к уплате в бюджет, составила 2 529 083,5 руб.

Расхождения в сумме 2 129 081,5 руб. (3 160 114,7 руб. - 400 002 руб.) произошли по следующим причинам: 1 985 081,5 руб. сумма НДС, неправомерно включенная организацией в состав вычетов по выполненным работам ООО "Вертикаль, согласно счету - фактуре N 1 от 20.09.13; 144 000 руб. - сумма НДС, неправомерно включена организацией, в состав вычетов по приобретенным транспортно-экспедиционным услугам согласно договору б/н от 16.04.2013 и счету - фактуре ООО "Домстрой" от 16.09.2013 N 01.

Согласно налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 года, представленной обществом в налоговый орган, реализация товаров, работ и услуг (строка 3_030 декларации по НДС) составляет 205 512 446 руб., сумма НДС - 33 963 375 руб. Общая сумма НДС, подлежащая вычету (строка 3_220 декларации по НДС) составила 33 363 239 руб. Сумма НДС, подлежащая к уплате в бюджет (строка 3_230) составила 600 136 руб.

По результатам проверки сумма НДС, подлежащая к уплате в бюджет, составила 6 363 482,6 руб. Расхождение в сумме 5 763 346,6 рубля произошло по следующим причинам: 4 647 889,2 руб.- сумма НДС, неправомерно включенная организацией, в состав вычетов по товарно-материальным ценностям, приобретенным у ООО "Вертикаль" согласно счетам-фактурам, перечисленным в таблице, на общую сумму 30 469 496,2 руб., в том числе НДС 4 647 889,2 руб. (таблица на стр. 8 решения суда 1 инстанции); 789 581,0 руб. - сумма НДС, неправомерно включенная организацией в состав вычетов по товарно-материальным ценностям, приобретенным у Филиала "Техносервис" ЗАО "Энергомонтаж" (ИНН 0507017273, КПП 054343001), согласно счетам-фактурам, перечисленным в таблице N 5 оспоренного решения, на общую сумму 5423147,0 руб., в том числе НДС 789581,0 руб. По взаимоотношениям общества с указанной организацией решение инспекции о доначислении налога на прибыль, НДС и соответствующих сумм пени и штрафов отменено вышестоящим налоговым органом и заявителем не оспаривается; 325 876,4 руб. - сумма НДС, неправомерно включена организацией, в состав вычетов по приобретенным транспортно-экспедиционным услугам согласно договору б/н от 16.04.2013 и счету - фактуре ООО "Домстрой" от 10.12.2013 N 7 на 2 136 300.9 руб.

По требованию N 657 от 30.09.2014 в соответствии со ст. 93 НК РФ ООО "Репер" не представлены товарно-транспортные накладные по транспортно-экспедиционным услугам по договору б/н от 16.04.2013 с ООО "Домстрой", представлен только акт сдачи - приемки оказанных услуг от 16.09.2013 и счет- фактура N01 от 16.09.2013.

Согласно акту сдачи - приемки оказанных услуг от 16.09.2013 ООО "Домстрой" транспортные услуги, а именно перевозку ж/б изделий в количестве 1600 тонн, оказало в течение одного дня, то есть 16.09.2013.

Также по требованию инспекции в соответствии со ст. 93 НК РФ ООО "Домстрой" не представлены документы по взаимоотношениям с обществом.

Из анализа расширенной выписки ООО "Вертикаль", по расчетному счету N 40702810300010000203, открытому в Махачкалинском филиале ООО КБ "Престиж Кредит Банк", установлено, что обществом за выполненные работы получены 44561300 руб. Обществом перечислено за ТМЦ в сумме 44479000 руб., из них только за щебень в 39609700 руб., что составляет 89% всех перечислений.

Ввиду отсутствия транспортных расходов, расходов на аренду помещений и основных средств, платежей и движения денежных средств носят транзитный характер, отсутствие контрагента ООО "Вертикаль" - ООО "Пик" по месту регистрации послужили основанием для вывода инспекции о нереальности выполнения работ указанным контрагентом.

Также материалами дела установлено, что по расчетным счетам движение денежных средств между ООО "Пик", ООО "Монолит", ООО "Вертикаль" и ООО "Ремонтно-строительный Трест", носит транзитный характер, с целью дальнейшего обналичивания.

По направленному поручению об истребовании документов (информации) в соответствии со ст. 93.1 НК РФ ООО "Вертикаль" представлены лишь документы на приобретение щебня в количестве 1099 кубов и 539,5 тонн, на общую сумму 1 349 100 руб., арматуры на общую сумму 110 300 руб., цемента в количестве 800 тонн, на сумму 3 000 000 руб. и труб, на сумму 869 300 руб. При этом, документы, подтверждающие приобретение и списание железобетонных плит, бетонных блоков, устройств противопожарных поясов, досок, лесов, анкерных деталей, дюбелей, сетки из проволоки, плит перекрытия, оконных блоков, светильников настенных, радиаторов ООО "Вертикаль" не представлены.

Для признания обоснованности расходов для целей налогообложения и вычетов по налогу на добавленную стоимость, организации следует проявлять должную осмотрительность при выборе контрагентов. Однако законодательство не содержит такого понятия, а критерии, в соответствии с которыми осмотрительность может признаваться должной, выработаны на уровне арбитражной практики: при заключении сделки следует проверять правоспособность организации. Иными словами, необходимо удостовериться в том, что контрагент официально зарегистрирован в качестве юридического лица и информация о нем содержится в ЕГРЮЛ.

Для проверки государственной регистрации контрагента достаточно запросить у него копию соответствующего свидетельства, если исполнение контрагентом обязательств по договору требует наличия у него соответствующей лицензии, то следует запросить ее копию.

ООО "Репер", имея необходимые трудовые ресурсы, основные средства, в том числе специализированные автотранспортные средства, машины и механизмы (автокран, экскаватор, автомобили-самосвалы и т.д.) для выполнения строительно-монтажных работ, привлекало для выполнения строительно-монтажных работ ООО "Вертикаль" организацию, которая не имеет ни основных средств, (в том числе транспортных средств), ни трудовых ресурсов для выполнения как уставной, так и иной деятельности, в связи с чем усматриваются действия со стороны ООО "Репер", направленные на получение необоснованной налоговой выгоды.

ООО "Вертикаль", при выполнении строительно-монтажных работ, по строительству детского садика в селении Терекли-Мектеб, согласно актам выполненных работ формы КС-2 использовало из техники - экскаватор, бульдозер, также, использовало строительные материалы такие, как плиты железобетонные, арматуру, блоки бетонные, устройство противопожарных поясов, доски, лес, анкерные детали, дюбеля, сетку из проволоки, плиты перекрытия, оконные блоки, светильники настенные, трубы металлополимерные, трубы стальные, радиаторы.

При этом из анализа расчетного счета, установлено, что организацией ООО "Вертикаль" не произведены перечисления за бетонные блоки, плиты перекрытия, аренду техники (экскаватора, бульдозера).

По сопроводительному письму N 06-03000959 от 05.11.2014 МРИ ФНС России N 16 по РД, представлена следующая информация: - дата постановки на налоговый учет 08.04.2013 г.; - учредитель и руководитель организации - Эспергенов Рашид Кошманбетович; - юридический адрес: РД, Ногайский район, с. Терекли-Мектеб, ул. Мира,13. По данному адресу юридическое лицо отсутствует. Фактический адрес неизвестен; - организация относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую и бухгалтерскую отчетность (3-4 квартал 2014 г. не представлены); - сведения о наличии у налогоплательщика собственных или арендованных основных средств (движимого и недвижимого имущества, в том числе транспортных средств) в инспекции отсутствуют (бухгалтерская отчетность не представлена); - сведения о численности работников организации за проверяемый период отсутствуют, так как соответствующий отчет в инспекцию не представлен, а также не представлены сведения 2-НДФЛ в связи с чем, не представляется возможным пояснить, имелась ли возможность выполнить работы и оказать услуги в заявленных объемах; - выездные налоговые проверки не проводились, в рамках камеральных проверок нарушения налогового законодательства в крупных размерах не выявлялись.

По требованию о предоставлении документов в рамках ст. 93.1 НК РФ документы не представлены.

По уведомлению о вызове руководитель организации не явился; - последняя налоговая отчетность представлена за 1 полугодие 2014 г. За не предоставление налоговых деклараций за 2 полугодие 2014 г. в соответствии со ст. 31 и 76 НК РФ движение по расчетному счету в банке приостановлено.

Согласно расширенной выписке по расчетному счету ООО "Домстрой" N 40702810807000000002 открытому в ООО КБ "Континенталь", следует, что поступление на расчетный счет составляет в сумме 8544,2 тыс. руб., в том числе от ООО "Репер" в сумме 8544,2 тыс. руб., из них за оказанные транспортные услуги в сумме 3465,0 тыс. руб.

Расходная часть выписки состоит из 7 281,9 тыс. руб., в том числе получены наличные денежные средства из кассы банка руководителем организации в сумме 2 100 тыс. руб., перечислены денежные средства за кирпич - 2 514,8 тыс. руб., за товароматериальные ценности - 726,6 тыс. руб. и за обои - 550,0 тыс. руб.

Также из анализа расширенной выписки ООО "Домстрой" по расчетному счету установлено, что ООО "Домстрой" не имеет объективных условий для реального осуществления предпринимательской деятельности, так как отсутствуют транспортные расходы, расходы за аренду помещений, расходы за аренду автотранспортных и основных средств, платежи за коммунальные услуги и т.д.

В МРИ ФНС России N 16 по РД направлено поручение N 06/000096 от 16.02.2015 о допросе свидетеля по месту жительства руководителя ООО "Домстрой" Эспергенова Рашида Кошманбетовича. МРИ ФНС России N 16 по РД направила ответ о неисполнении поручения в связи с тем, что по месту прописки свидетель не обнаружен.

Вышеприведенные факты такие, как создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции (дата постановки на налоговый учет ООО "Домстрой" 08.04.2013), на расчетный счет ООО "Домстрой" поступили денежные средства только от общества, не имеет на учете ни собственных ни арендованных транспортных средств, в совокупности и взаимосвязи с другими обстоятельствами свидетельствуют о нереальности финансово-хозяйственных операций по оказанию транспортных услуг ООО "Домстрой".

В связи с изложенным вывод суда первой инстанции о том, что налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость и включении затрат в расходы по налогу на прибыль по взаимоотношениям с ООО "Вертикаль" и ООО "Домстрой" в сумме 18 234 574,37 руб., является необоснованным и подлежит отмене в связи со следующим.

В судебном заседании суда первой инстанции руководитель ООО "Вертикаль" Сайпулаев М.Г., пояснил, что строительная техника для проведения работ им нанималась у частных лиц, договоры аренды не оформлялись, а расчеты проводились наличными денежными средствами. Строительные материалы приобретались у разных организаций за безналичный расчет. Какая-то часть материалов предоставлялась генподрядчиком. Форма М-29 на списание материалов в строительстве, не велась.

ООО "Вертикаль" не представила документы на приобретение и получении от генподрядчика строительных материалов использованных на строительство детского садика.

Судом первой инстанции не исследован вопрос - какие строительные материалы приобретены ООО "Вертикаль" за безналичный расчет на какую сумму, в каком объеме и соответствует ли это, материалам списанным по строительству детского садика.

Материалами дела установлено, что ООО "Вертикаль" при выполнении строительно-монтажных работ по строительству детского садика в селении Терекли-Мектеб согласно актов выполненных работ формы КС-2, при строительстве использовал из техники экскаватор, бульдозер, также использовал строительные материалы, такие как плиты железобетонные, арматуру, блоки бетонные, устройство противопожарных поясов, доски, лес, анкерные детали, дюбеля, сетку из проволоки, плиты перекрытия, оконные блоки, светильники настенные, трубы металлополимерные, тубы стальные, радиаторы и т.д.

В соответствии со ст. 93.1 НК РФ в МРИ ФНС России N 13 по РД направлено поручение об истребовании документов (информации) N1276 от 12.02.2015 г.

Из ответа МРИ ФНС России N 13 по РД на поручение инспекции об истребовании документов (информации) N 1276 от 12.02.2015 г., следует, что по требованию в соответствии со ст. 93.1 НК РФ ООО "Вертикаль" не представил подтверждающие документы на приобретение и списание вышеуказанных материалов, использованных при производстве строительных работ, а представил лишь документы на приобретение ТМЦ на общую сумму 5328,7 тыс. руб., в том числе: щебня в количестве 1099 кубов и 539,5 тонн на общую сумму 1349,1 тыс. руб., арматуры на общую сумму 110,3 тыс. руб., цемента в количестве 800 тонн на сумму 3000,0 тыс. руб. и труб на сумму 869,3 тыс. руб., при том, что общий объем выполненных работ по строительству детского садика за 2013 г. составил в сумме 65849,5 тыс. руб.

Документы, подтверждающие приобретение и списание железобетонных плит, бетонных блоков, устройств противопожарных поясов, досок, лесов, анкерных деталей, дюбелей, сетки из проволоки, плит перекрытия, оконных блоков, светильников настенных, радиаторов ООО "Вертикаль" не представлены.

Согласно расширенной выписки по расчетному счету ООО "Вертикаль" N 40702810300010000203 открытому в Махачкалинском филиале ООО КБ "ПрестижКредитБанк" следует, что доходная часть выписки составляет в сумме 81807,3 тыс. руб., в том числе поступило от следующих организаций: ООО "Репер" за выполненные работы в сумме 38822,3 тыс. руб.; ООО "Кубань Строй Инвест" за выполненные работы в сумме 5739,0 тыс. руб.; ООО "Пик" ИНН 0532004542 за цемент в сумме 1642,9 тыс. руб.; ООО "Факел" ИНН 0519001800 за щебень в сумме 453,0 тыс. руб.; ООО "Набат" возврат займа в сумме 8170,0 тыс. руб.; ООО "Репер" возврат займа в сумме 4479,7 тыс. руб.; ООО "Ремонтно-Строительный Трест" ИНН 0561061464 возврат займа в сумме 865,8 тыс. руб.; поступило овердрафт в сумме 14518,9 тыс. руб.; прочие поступления в сумме 6564,3 тыс. руб.

Расходная часть выписки составляет в сумме 80478,0 тыс. руб., в том числе перечислено следующим организациям: ООО "ПИК" ИНН 0532004542 в сумме 24353,9 тыс. руб. за щебень и 1000,0 тыс. руб. за строительные материалы; ООО "Монолит" ИНН 0532004503 КПП 053201001 в сумме 12059,2 тыс. руб., в том числе за щебень в сумме 9059,2 тыс руб. и за цемент в сумме 3000,0 тыс руб.; ООО "Сахрат инвестстрой" ИНН 0508010552 в сумме 4500,0 тыс. руб. за щебень; ООО "Ремонтно-Строительный Трест" ИНН 0561061464 в сумме 887,0 тыс руб. за щебень; ООО "Факел" ИНН 0519001800 в сумме 869,3 тыс руб. за строительные материалы; ИП Мелконян Р.В. 232504595965 в сумме 809,6 тыс руб. за щебень; ООО "Репер" перечислен процентный заем в сумме 4479,7 тыс. руб.; ООО "Ремонтно-Строительный Трест" ИНН 0561061464 перечислен процентный заем в сумме 865,8 тыс. руб.; ИП глава КФХ Чагай И.Г. ИНН 261300412804 перечислен процентный заем в сумме 5000,0 тыс. руб.; ООО "Пик" ИНН 0532004542 перечислен процентный заем в сумме 720,0 тыс. руб.; ООО "Набат" перечислен процентный заем в сумме 8170,0 тыс. руб.; погашение овердрафта в сумме 14518,9 тыс. руб.; получены наличными денежными средствами руководителем организации в сумме 2100,0 тыс. руб.

Из анализа расширенной выписки ООО "Вертикаль" по расчетному счету N 40702810300010000203 открытому в Махачкалинском филиале ООО КБ "ПрестижКредитБанк" установлено, что ООО "Вертикаль" за выполненные работы получены в сумме 44561,3 тыс. руб. Обществом перечислено за ТМЦ в сумме 44479,0 тыс. руб. из них только за щебень в сумме 39609,7 тыс. (что составляет 89% из всех перечислений за ТМЦ).

Также, ООО "Вертикаль" в 2013 году перечислил на расчетный счет ООО "Пик" ИНН 0532004542 КПП 053201001 в общей сумме 26073,9 тыс. руб., в том числе за щебень в сумме 24353,9 тыс. руб., за строительные материалы в сумме 1000,0 тыс. руб. и процентный заем в сумме 720,0 тыс. руб.

Руководитель ООО "Вертикаль" Сайпулаев Магомед Гамзатович одновременно (с 07.12.2011 г. по 10.11.2014 г.) являлся руководителем ООО "Пик".

При анализе расширенной выписки ООО "Вертикаль" по выше указанному расчетному счету установлено, что ООО "Вертикаль" не имеет объективных условий для реального осуществления предпринимательской деятельности, так как отсутствуют транспортные расходы, расходы на аренду помещений и основных средств, платежи за коммунальные услуги и т.д. Движение денежных средств на расчетном счете носит транзитный характер, денежные средства поступают за выполненные работы, услуги, товары и в том же объеме перечисляются в основном за щебень на счета аффилированных с ООО "Вертикаль" предприятий, таких как: ООО "Пик" с 07.12.2011 г. по 10.11.2014 г., ООО "Ремонтно-Строительный Трест" с 03.02.2010 г. по 18.01.2012 г. руководителем являлся Сайпулаев Магомед Гамзатович, одновременно руководитель ООО "Вертикаль, ООО "Монолит", руководителем с 05.12.2011 г. по 07.05.2014 г., являлся Сайпулаев Расул Гамзатович.

Анализ расширенной выписки показал что, по расчетному счету ООО "Вертикаль" в адрес ООО "Пик" ИНН 0532004542 КПП 053201001 перечислено 26073,9 тыс. руб., в том числе за щебень в сумме 24353,9 тыс. руб., за строительные материалы в сумме 1000,0 тыс. руб. и процентный заем в сумме 720,0 тыс. руб.

Из ответа МРИ ФНС России N 13 по РД на поручение об истребовании документов (информации) N1211 от 11.11.2014 года следует, что ООО "Пик" 10.11.2014 г. снят с учета в связи с ликвидацией и присоединением к другой организации (ООО "АЛЬФА Ком").

По юридическому адресу указанный в учредительных документах (Тляратинский район, сел. Укал) организация не находится, также не обнаружены офисные, складские помещения, производственные мощности и другие основные, средства; учредителем и руководителем ООО "Пик" является Сайпулаев Магомед Гамзатович; сведения о среднесписочной численности в налоговый орган не представлены; по данным бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "Пик" не располагает ни собственными, ни арендованными основными средствами, в том числе транспортными средствами; размер уставного капитала минимален и составляет 10 000 руб.; последняя налоговая отчетность представлена - за 1 кв. 2014 г.; сумма уплаченных налогов и сборов за 2013 год 68757,0 руб.; для выполнения работ и оказания услуг физическую возможность организация не имела.

Из ответа ИФНС России N 17 по г. Москве, на поручение об истребовании документов (информации) ООО "АЛЬФА Ком" ИНН 7717751035 КПП 771701001 N1338 от 23.04.2015 г. (правопреемнику ООО "Пик"), следует, что последняя отчетность представлена организацией за 2 квартал 2013 г., с "нулевыми" показателями. Телефоны, указанные в базе данных Инспекции, не контактны. По юридическому адресу организации, инспекцией было направлено требование о представлении документов, до настоящего момента, ответ не получен. Сведения о наличии расчетных и иных счетов у организации, в базе данных инспекции, отсутствуют.

Также, по данным информационного ресурса ЕГРЮЛ, установлено, что за период с 14.10.2013 г. по 10.11.2014 г., к ООО "АЛЬФА Ком", ИНН 7717751035 КПП 771701001, в форме реорганизации, присоединились 19 организаций, с разных регионов.

ООО "Вертикаль" в 2013 г. перечислено денежных средств на расчетный счет ООО "Пик", ИНН 0532004542 КПП 053201001, в общей сумме 26 073 900 руб., в том числе, за щебень в сумме 24353900 руб., за строительные материалы в сумме 1 000 000 руб., и процентный заем в сумме 720 000 руб.

Также установлено, что ООО "Пик" за щебень получил денежные средства, в сумме 26 799 800 руб., в том числе от ООО "Вертикаль" - 24353900 руб., при том, что ООО "Пик", не являясь производителем щебеня, и перечислил другим организациям за приобретение щебня, только в сумме 3 000 000 руб.

ООО "Монолит" 21.01.2013 г. и 19.02.2013 г., перечислил ООО "Пик" за цемент, в сумме 1 112 000 руб., а 21.02.2013 г. ООО "Пик" перечисляет ООО "Монолит", за цемент, в сумме 5 891 100 руб.

ООО "Монолит" 15.07.2013 г. перечислил ООО "Пик" за цемент, в сумме 2 590 000 руб., в тот же день 15.07.2013 г. ООО "Пик" перечисляет ООО "Монолит" за цемент, в сумме 2 587 000 руб.

В результате финансовых операций, по вышеуказанным расчетным счетам, ООО "Пик" за 2013 г. перечислил ООО "Монолит", в сумме 27744000 руб., а поступило от ООО "Монолит", в сумме 23 735 300 руб.

ООО "Ремонтно-строительный трест" перечислил 18.02.2013 г. ООО "Пик" за цемент в сумме 3941,0 тыс. руб., а 19.02.2013 г. с кассы банка руководителем ООО "Пик" Сайпулаевым М.Г. получены наличные денежные средства в сумме 3921,0 тыс. руб.

ОООО "Вертикаль" перечислил в 2013 году на расчетный счет ООО "Пик" за щебень в сумме 24353,9 тыс. и за строительные материалы в сумме 1000,0 тыс. руб. Поступившие денежные средства руководителем ООО "Пик" Сайпулаевым М.Г. получены наличными с кассы банка (выписка с расчетных счетов ООО "Пик" ТаблицаN 4).

Согласно анализа расширенной выписки по расчетному счету ООО "Вертикаль" в адрес ООО "Монолит" ИНН/КПП 0532004503 КПП 053201001 перечислил в сумме 12059,2 тыс. руб., в том числе за щебень в сумме 9059,2 тыс. руб. и за цемент в сумме 3000,0 тыс. руб.

Из ответа МРИ ФНС России N 13 по РД на поручение об истребовании документов (информации) N1302 от 25.02.2015 г. следует, что в связи с отсутствием налогоплательщика по адресу указанному в учредительных документах Федеральным почтовым отделением связи поручение и требование направленные возвращены с пометкой адресат отсутствует.

По юридическому адресу, указанному в учредительных документах (Тляратинский район, сел. Укал) организация не находится, также не обнаружены офисные, складские помещения, производственные мощности и другие основные средства; учредителем и руководителем ООО "Монолит" является Омаров Ахмед Магомедсайгидович; сведения о среднесписочной численности в налоговый орган не представлены; по данным бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "Монолит" не располагает ни собственными, ни арендованными основными средствами, в том числе транспортными средствами; размер ставного капитала минимален и составляет 10 000 руб.; последняя налоговая отчетность представлена - за 3 кв. 2013 г.; сумма уплаченных налогов минимальна и составляет в сумме 91906,0 руб.; для выполнения работ и оказания услуг физическую возможность организация не имела; в соответствии со ст. 82 НК РФ материал на возбуждение уголовного дела направлен в Хунзахский отдел ОРЧ по ЭБ и ПК МВД РФ по РД.

Согласно представленной расширенной выписки по расчетному счету ООО "Монолит" N 40702810500010000142 открытому в Махачкалинском филиале ООО КБ "ПрестижКредитБанк" (приложение N 4 к настоящему акту) следует, что за 2013 г. доходная часть составляет в сумме 100740,0 тыс. руб., в том числе поступило за строительные материалы (цемент, щебень) и за выполненные работы в общей сумме 47575,0 тыс. руб., овердрафт и займы составили 39775,0 тыс. руб.

Расходная часть - 112510,0 тыс. руб., в том числе банком выданы наличные денежные средства в сумме 41421,0 тыс. руб. (что составляет 36,8% расходной части), погашен овердрафт в сумме 39503,0 тыс. руб., перечислены за стройматериалы в сумме 19387,0 тыс. руб. и за сухофрукты - 4175,0 тыс. руб.

Из представленной расширенной выписки по расчетному счету ООО "Монолит" N 40702810801000000284 открытому в Филиале "Инвест-Союз" ООО КБ "Кредитинвест" (приложение N 4 к настоящему акту) следует, что за 2013 год доходная часть составляет в сумме 19752,4 тыс. руб., в том числе поступило за выполненные работы - 5960,3 тыс. руб., за строительные материалы в сумме 10025,4 и поступление собственных денежных средств на пополнение расчетного счета в сумме 3345,0 тыс. руб.

Расходная часть - 19756,0 тыс. руб., в том числе банком выданы наличные денежные средства в сумме 9540,0 тыс. руб. (что составляет 48,2% от дебетового оборота по счету),, перевод собственных средств на пополнение своих расчетных счетов 2566,4 тыс. руб., перечислены за стройматериалы 5273,5 тыс. руб. и за продукты питания в сумме 4175,0 тыс. руб.

Согласно расширенной выписки по расчетному счету ООО "Монолит" N 40702810500070000140 открытому в Филиале "Столичный" ООО "Новый коммерческий банк" (приложение N 4 к настоящему акту) следует, что за 2013 год доходная часть составляет в сумме 77 712,1 тыс. руб., в том числе поступило за выполненные работы - 8980,0 тыс. руб., за строительные материалы в сумме 57035,0 и поступление собственных денежных средств и полученные займы в сумме 9454,0 тыс. руб.

Расходная часть - 80 713,1 тыс. руб., в том числе банком выданы наличные денежные средства в сумме 58 740,0 тыс. руб. (что составляет 72,7% от дебетового оборота по счету), перевод собственных средств на пополнение своих расчетных счетов и погашение займа 12 502,0 тыс. руб., перечислены за цемент 6228,0 тыс. руб. и за сельхозпродукцию в сумме 1 000,0 тыс. руб.

Из анализа расширенных выписок ООО "Монолит" по вышеуказанным расчетным счетам установлено, что ООО "Монолит" не имеет объективных условий для реального осуществления предпринимательской деятельности, так как отсутствуют транспортные расходы, расходы на аренду помещений и основных средств, на приобретение МБП и основных средств, платежи за коммунальные услуги, суммы перечисленных налогов минимальны и т.д. Движение денежных средств на расчетном счете носит транзитный характер, денежные средства поступают только за товары (работы, услуги) и в тот же день в том же объеме обналичиваются, либо перечисляются за товары (работы, услуги) на счета контрагентов.

Кроме того, материалами дела установлено, что в основном расчеты между ООО "Репер", ООО "Вертикаль", ООО "Пик" и ООО "Монолит" осуществлены с использованием одного банка, т.е. в Махачкалинском филиале ООО КБ "Престижкредитбанк".

Расчетные счета в Махачкалинском филиале ООО КБ "Престижкредитбанк" ООО "Пик" и ООО "Монолит" открыты в один день - 15.12.2011 г., ООО "Репер" открыт 11.01.2013 г. и ООО "Вертикаль" открыт 14.02.2013 г.

В рамках проведения выездной налоговой проверки с целью подтверждения наличия финансово-хозяйственных взаимоотношений между ООО "Репер" и ООО "Вертикаль" проведен ряд контрольных мероприятий:

В МРИ ФНС России N 13 по РД направлено поручение об истребовании документов (информации) N1198 от 24.10.2014 года и сопроводительное письмо N06-03000959 от 05.11.2014 года.

По сопроводительному письму N 06-03000959 от 05.11.2014 года МРИ ФНС России N 13 по РД, представлена следующая информация: по юридическому адресу указанный в учредительных документах (Тляратинский район, сел. Укал) организация не находится, также не обнаружены офисные, складские помещения, производственные мощности и другие основные средства (протокол осмотра территорий, помещений, документов N13 от 25.11.2014 г.); учредителем и руководителем ООО "Вертикаль" является Сайпулаев Магомед Гамзатович; сведения о среднесписочной численности в налоговый орган не представлены; по данным бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "Вертикаль" не располагает ни собственными, ни арендованными основными средствами, в том числе транспортными средствами; размер уставного капитала минимален и составляет 10 000 руб.; последняя налоговая отчетность представлена - за 2 кв. 2014 г.; сумма уплаченных налогов в 2013 г. минимальна и составляет в размере 12 356,0 руб., в том числе НДС - 11 307,0 руб. и налог на прибыль - 1 051,0 руб., транспортный налог, налог на землю, налог на имущество налогоплательщиком не начислены и не уплачены.

По данным налоговой декларации по налогу на прибыль ООО "Вертикаль" за 2013 г. доходы от реализации составляет в сумме 27 346 125,0 руб., расходы, уменьшающие суммы доходов от реализации составили в размере 27 143 289,0 руб., налогооблагаемая база по налогу на прибыль составила 202 836,0 руб., налог на прибыль составил в сумме 40 567,0 руб. При том, что ООО "Вертикаль" представил акты приемки выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) ООО "Репер" за 2013 г. на общую сумму 65 849 536,0 руб., и предъявлены счета-фактуры на сумму 65 849 536,0 руб., в том числе НДС 10 044 844,0 руб.

Таким образом, исходя из совокупности всех вышеперечисленных обстоятельств, проверкой установлено, что общество не имело реальных хозяйственных взаимоотношений с ООО "Вертикаль". Для налоговой проверки представлены только необходимые первичные документы, подтверждающие совершение операций. То есть соблюдаются формальные требования к документальному подтверждению произведённых расходов и принятию к вычету сумм косвенных налогов. Оформление документов от организации использовано для увеличения расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, и уменьшения налоговой нагрузки по уплате налога на прибыль и сумм косвенных налогов.

Суд первой инстанции пришел к неправильному выводу, что в решении налогового органа не оспаривается факт наличия у заявителя вышеназванных документов - договоров подряда, счетов -фактур, актов выполненных работ, платежных поручений, соответствующих нормам налогового законодательства, а также принятие выполненных работ на учет и использование заявителем в производственной деятельности, в ходе рассмотрения дела доказательств, опровергающих реальный характер хозяйственных операций, совершенных заявителем с указанными контрагентами, с составлением в порядке статей 92, 95 НК РФ протоколов осмотра, проведением экспертиз по оценке выполненных строительно-монтажных работ, допросов свидетелей об использовании транспортных средств ООО "Домстрой" на объекте заявителя, налоговым органом не представлено.

Как видно из материалов дела по требованию N 657 от 30.09.2014 г. в соответствии со ст. 93 НК РФ обществом не представлены товарно-транспортные накладные по транспортно-экспедиционным услугам по договору б/н от 16.04.2013 г. с ООО "Домстрой", а представлен только акт сдачи - приемки оказанных услуг от 16.09.2013 г. и счета фактура N01 от 16.09.2013 г.

Согласно акта сдачи - приемки оказанных услуг от 16.09.2013 г. ООО "Домстрой" транспортные услуги, а именно перевозку ж/б изделий в количестве 1600 тон., оказал в течение одного дня, т. е. 16.09.2013 г. что физически не представляется возможным.

В рамках проведения выездной налоговой проверки с целью подтверждения наличия финансово-хозяйственных взаимоотношений между обществом и ООО "Домстрой" проведен ряд контрольных мероприятий.

В МРИ ФНС России N 16 по РД направлено поручение об истребовании документов (информации) N1196 от 24.10.2014 года и сопроводительное письмо N06-03000959 от 05.11.2014 года.

По поручению об истребовании документов (информации) N 1196 от 24.10.2014 г. налогоплательщиком документы не представлены.

По сопроводительному письму N 06-03000959 от 05.11.2014 г. МРИ ФНС России N 16 по РД, (приложение N6 к настоящему акту) представлена следующая информация: дата постановки на налоговый учет 08.04.2013 г.; учредитель и руководитель организации-Эспергенов Рашид Кошманбетович; юридический адрес: РД, Ногайский район, с. Терекли-Мектеб, ул. Мира, 13. По данному адресу юридическое лицо отсутствует. Фактический адрес неизвестен; организация относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую и бухгалтерскую отчетность (3-4 квартал 2014 г. не представлены); сведения о наличии у налогоплательщика собственных или арендованных основных средств (движимого и недвижимого имущества, в том числе транспортных средств) в инспекции отсутствуют (бухгалтерская отчетность не представлена); сведения о численности работников организации за проверяемый период отсутствуют, так как соответствующий отчет в инспекцию не представлен, а также не представлены сведения 2-НДФЛ. В связи с чем, не представляется возможным пояснить, имелась ли возможность выполнить работы и оказать услуги в заявленных объемах; выездные налоговые проверки не проводились, в рамках камеральных проверок нарушения налогового законодательства в крупных размерах не выявлялись. По требованию о предоставлении документов в рамках ст. 93.1 НК РФ документы не представлены. По уведомлению о вызове руководитель организации не явился; последняя налоговая отчетность представлена за 1 полугодие 2014 г. За не предоставление налоговых деклараций за 2 полугодие 2014 г. в соответствии со ст. 31 и 76 НК РФ движения по расчетному счету в банке приостановлена.

Согласно представленной расширенной выписки по расчетному счету ООО "Домстрой" N 40702810807000000002 открытому в ООО КБ "Континенталь" (приложение N 6 к настоящему акту) следует, что поступление на расчетный счет составляет в сумме 8544,2 тыс. руб., в том числе от ООО "Репер" в сумме 8544,2 тыс. руб. из них за оказанные транспортные услуги в сумме 3465,0 тыс. руб.

Расходная часть выписки состоит из 7281,9 тыс. руб., в том числе получены наличные денежные средства из кассы банка руководителем организации в сумме 2100,0 тыс. руб., перечислены денежные средства за кирпич - 2514,8 тыс. руб., за товароматериальные ценности - 726,6 тыс. руб. и за обои - 550,0 тыс. руб.

Так же из анализа расширенной выписки ООО "Домстрой" по расчетному счету установлено, что ООО "Домстрой" не имеет объективных условий для реального осуществления предпринимательской деятельности, так как отсутствуют транспортные расходы, расходы за аренду помещений, расходы за аренду автотранспортных и основных средств, платежи за коммунальные услуги и т.д.

В МРИ ФНС России N 16 по РД направлено поручение N 06/000096 от 16.02.2015 г. о допросе свидетеля по месту жительства руководителя ООО "Домстрой" Эспергенова Рашида Кошманбетовича.

МРИ ФНС России N 16 по РД направила ответ (приложение N6 к настоящему акту) о неисполнении поручения в связи с тем, что по месту прописки не обнаружен. Так же сообщила, что в соответствии с п. 3 ст. 82 НК РФ в территориальный отдел УЭБ и ПК МВД по РД направлены материалы по результатам анализа хозяйственной деятельности в отношении ООО "Домстрой" для принятия мер, отнесенных к полномочиям органов внутренних дел

Вышеприведенные факты, такие как создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции (дата постановки на налоговый учет ООО "Домстрой" 08.04.2013 г.), на расчетный счет ООО "Домстрой" поступили денежные средства только от ООО "Репер", не имеет на учете ни собственных ни арендованных транспортных средств, в совокупности и взаимосвязи с другими обстоятельствами свидетельствуют о нереальности финансово-хозяйственных операций по оказанию транспортных услуг ООО "Домстрой".

Из представленных в материалах дела выписки из журнала перевозок, накладных, товарных накладных, банковской выписки ООО "Домстрой", а также фотоматериалов с объекта выполнения строительно-монтажных работ не представляется возможным определить какое участие в этом принимало ООО "Домстрой" так как представленных документах ООО "Домстрой" не значится грузополучателем.

В тоже время согласно представленных накладных ООО "Репер" является получателем ТМЦ от ОАО Завод ЖБИ-2 и товарных накладных ООО "Репер" указан как грузополучателем и плательщиком за ТМЦ. В выписках, журнала перевозок указана организация как получатель ООО "Репер", а не ООО "Домстрой".

По фотоматериалом с объекта выполнения строительно-монтажных работ не возможно определить какие строительно-монтажные работы и услуги оказывали ООО "Вертикаль" и "Домстрой". Так же из анализа расширенной выписки ООО "Домстрой" по расчетному счету установлено, что ООО "Домстрой" не имеет объективных условий для реального осуществления предпринимательской деятельности, так как отсутствуют транспортные расходы, расходы за аренду автотранспортных средств, расходы за аренду помещений, платежи за коммунальные услуги и т.д.

Ссылка суда первой инстанции в качестве доказательства реальности хозяйственных операций между обществом и ООО "Вертикаль", на решение Арбитражного суда РД от 28.12.2015 по делу N А15-3999/15 согласно которому с ответчика - ООО "Репер" взыскано в пользу истца - ООО "Вертикаль" 14377485,82 руб. основного долга, в том числе по договору субподряда N 05 от 04.04.2013 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте Детский сад на 350 мест в с. Терекли-Мектеб Ногайского района РД, является неправильной.

Так, по делу N А15-3999/15 с ответчика - ООО "Репер" взыскано в пользу истца - ООО "Вертикаль" 14377485,82 руб., суд установил наличие выполнение именно ООО "Вертикаль" подрядных работ, на основании договоров, КС-2 и КС-3.

При этом, как в случае с настоящим делом, так и в случае с делом N А15-3999/2015 судом не исследован вопрос, у кого приобретались материалы отраженные по КС2, не представлены счета-фактуры, товарораспорядительные документы, документы складского учета (оприходования продукции), приходно-кассовые ордера, кассовые чеки, т.е. решение принято на основании факта задолженности, а на каком основании ООО "Вертикаль" имело право истребовать вышеприведенную сумму, какие доказательства приведены реальности осуществления конкретных действий не установлено.

Таким образом, обстоятельства имеющие значение для правильного разрешения спора не установлены судом в рамках указанного дела ввиду отсутствия спора как такового, поскольку ООО "Репер" не возражал против заявленных требований.

А поскольку эти обстоятельства не установлены судом, то они не существуют в решении, и на их презумпцию при рассмотрении настоящего дела ссылаться нельзя.

Общество имея необходимые трудовые ресурсы, основные средства, в том числе специализированные автотранспортные средства, машины и механизмы (автокран, экскаватор, автомобили-самосвалы и т.д.) для выполнения строительно-монтажных работ, привлекало для выполнения строительно-монтажных работ ООО "Вертикаль" организацию, которая не имеет ни основных средств, (в том числе транспортных средств), ни трудовых ресурсов для выполнения как уставной, так и иной деятельности, в связи, с чем усматривается действия со стороны ООО "Репер" направленные на получение необоснованной налоговой выгоды.

Исходя из пояснений директора общества Мамаева М.М. и результатов контрольных мероприятий установлено, что ООО "Репер" не проявило должную осмотрительность при выборе в контрагентов.

При выборе контрагента следует оценивать не только условия сделки, но также (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09): деловую репутацию и платежеспособность контрагента; риск неисполнения обязательств; наличие у контрагента необходимых для исполнения обязательства ресурсов (производственных мощностей, оборудования, квалифицированного персонала), а также соответствующего опыта.

Анализ этих показателей позволит удостовериться, что контрагент осуществляет реальную предпринимательскую деятельность.

Целесообразно также запросить дополнительные документы, в частности: письма от организаций, сотрудничающих с контрагентом; справку о материально-технических ресурсах, подтверждающую право собственности на офисное помещение; справку о наличии квалифицированных специалистов; справку о состоянии расчетов контрагента с бюджетом по налогам и сборам; балансы и отчеты о финансовых результатах; справку о годовых объемах выполнения аналогичных договоров; справку банка о положительной кредитной истории контрагента.

Судом первой инстанции не принято во внимание то, что ООО Вертикаль и ООО Домстрой не имеют в собственности транспортные средства и на требование представить подтверждающие документы аренды транспортных средств ни одним обществом не представлены договора аренды, лизинга, найма. Также не имеются документы на оплату за аренду, лизинг и найма, как в безналичной форме, так и в наличной форме.

Вышеперечисленные фирмы созданы для имитации приобретения и реализации товаров (работ, услуг) для ООО "Репер". Во всех этих фирмах, численность работников 1-3 человека, налоги уплачиваются в минимальных размерах, отсутствуют расходы, необходимые для осуществления реальной деятельности, такие как арендные платежи, коммунальные услуги, приобретение МБП и основных средств и т.д. Все организации согласно выпискам о движении денежных средств на расчетных счетах осуществляют сомнительные финансовые операции, то есть занимаются в основном перечислением денежных средств на расчетные счета других организаций.

Вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен в выборе партнера. В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным ст. 421 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

При этом, следует иметь в виду, что сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (ст. 168 ГК), мнимые притворные сделки (ст. 170 ГК), являются недействительными, независимо от признания их таковыми судом в силу положений ст. 166 ГК.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", о необоснованности налоговой выгоды, могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа, о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Согласно п.1 ст. 2 ГК РФ, гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В этой связи, на лиц участвующих в предпринимательской деятельности, возлагается бремя несения возможных неблагоприятных последствий, а так же определенной ответственности, в ходе ее осуществления. Это, в свою очередь означает, что организации обязаны соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность в делах, особенно при выборе контрагентов (п. 10 Постановление Пленума ВАС от 12.10.2006 г. N 53).

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивые.

Право на уменьшение налоговой базы, возникает у налогоплательщика, при соблюдении им условий, установленных законодательством для составления первичных документов необходимых для подтверждения права на налоговую выгоду, связанную с уменьшением налогооблагаемой базы и соответственно с уменьшением суммы налога, подлежащей уплате в бюджет.

По смыслу действующего законодательства документы, представляемые в государственные органы физическими и юридическими лицами, с целью подтверждения субъективного права, должны содержать достоверную информацию, а следовательно, право на уменьшение суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, возникает у налогоплательщика, только в случае соблюдения им данных требований. Заключая сделку с поставщиком, организация должна была исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

Представленные обществом документы, в обоснование заявленных требований не свидетельствуют о наличии реальных хозяйственных отношений с указанными контрагентами, содержат неполные, недостоверные, противоречивые сведения.

Привлекая вышеперечисленные организации, в качестве фиктивных контрагентов, ООО "Репер" преследовал две основные цели: занижение налоговых обязательств налогоплательщика по налогу на прибыль организаций и НДС, а также обналичивание денежных средств.

По результатам контрольных мероприятий, проведенных в отношении общества и его контрагента по спорным сделкам, проанализировав данные выписок по расчетным счетам общества и контрагентов о перечислении денежных средств, оценив представленные обществом документы можно сделать вывод об отсутствии финансово-хозяйственных отношений общества с вышеуказанными контрагентами.

Действия (бездействие) общества не соответствуют требованиям добросовестного осуществления права на применение налоговой выгоды и на исполнение обязанности по уплате налогов.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано на то, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков, и иных участников правоотношений, в сфере экономики. В связи с этим, предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В Постановлении от 20.04.2010 N 18162/09 Президиум ВАС РФ указал, что "при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума ВАС РФ N 53".

Изложенная правовая позиция была конкретизирована в Постановлении ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09: "при недоказанности факта невыполнения спорных субподрядных работ, в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что общество (налогоплательщик) действовало без должной осмотрительности, исходя из обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало (должно было знать) об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени".

Определением ВАС РФ от 28.09.2012 N ВАС-11997/12 по делу N А68-8111/11 в передаче дела в Президиум ВАС РФ отказано, поскольку суд сделал правильный вывод о том, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода, исключительно за счет налоговой выгоды, в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 г. N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности, оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

При этом, согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 04.11.2004 N 324-0, отказ в праве на вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме. Указанный вывод Определения Конституционного Суда Российской Федерации также говорит о возможности отказа в вычете сумм налога на добавленную стоимость по товарам (работам, услугам), приобретенным у недобросовестных поставщиков.

Данная правовая позиция следует из многочисленной судебной практики, в частности: Определения ВАС РФ от 30.01.2014 N ВАС-102/14 по делу N А33-17225/2012, Постановления ФАС Московского округа от 29,05,2013 по делу N А40-121369/12-140-750, Постановления ФАС Поволжского округа от 19.08.2013 по делу N А72-13238/2012, Определения ВАС РФ от 23.01.2014 N ВАС-19585/13 по делу N А55-30385/2011.

Учитывая вышеизложенное, выводы суда первой инстанции о правомерном отнесении в состав расходов по прибыли и налоговых вычетов по НДС, по взаимоотношениям с ООО "Вертикаль" и ООО "Домстрой", являются необоснованными.

В связи с изложенным, решение инспекции в указанной части является правильным и обоснованным, а суд первой инстанции неправомерно удовлетворил требования заявителя в этой части.

Следовательно, решение суда первой инстанции в указанной части является незаконным и подлежит отмене.

Вопрос о распределении судебных расходов, понесенных инспекцией при подаче апелляционной жалобы, не был предметом рассмотрения, поскольку инспекция в соответствии со статьей 333.17 Налогового кодекса Российской Федерации освобождена от уплаты государственной пошлины.

Расходы по уплате государственной пошлины, уплаченной при подаче апелляционной жалобы обществом, относятся на него в связи с отклонением доводов апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 20.09.2016 по делу N А15- 286/2016 в части признания недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Межрайонной ИФНС России N 9 по Республике Дагестан от 10.09.2015 N 04 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания 18 234 574,37 руб. налогов (сборов), начисления соответствующих сумм пени и штрафов, отменить.

Апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 9 по Республике Дагестан удовлетворить.

Принять по делу в отмененной части новый судебный акт.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Репер" (ОГРН 1030501262373) о признании недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Межрайонной ИФНС России N 9 по Республике Дагестан от 10.09.2015 N 04 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания 18 234 574,37 руб. налогов (сборов), начисления соответствующих сумм пени и штрафов, отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 20.09.2016 по делу N А15- 286/2016, оставить без изменения.

В удовлетворении апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Репер" (ОГРН 1030501262373), отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.А. Параскевова

Судьи

М.У. Семенов И.А. Цигельников