Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2017 г. N 21АП-2465/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти по уплате налогов

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

06 февраля 2017 г.

Дело N А83-6015/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 02.02.2017.

В полном объёме постановление изготовлено 06.02.2017.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Елагиной О.К., судей Рыбиной С.А. и Чертковой И.В.

при ведении протокола и аудиозаписи секретарем судебного заседания Глазуновой М.М.,

при участии от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Республике Крым Котляровой Е.В. по доверенности от 28.11.2016 N 04-29/55,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Республике Крым на решение Арбитражного суда Республики Крым от 22 ноября 2016 года по делу N А83-6015/2016 (судья Куртлушаев М.И.),

установил:

индивидуальный предприниматель Кушнир Александр Анатольевич (место нахождения: 298403, Республика Крым, Бахчисарайский район, город Бахчисарай, улица Симферопольская, дом 42, кв. 4; ОГРНИП 315910200365696, ИНН 910403974896; далее - Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 15.08.2016 N 12/227 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 6 по Республике Крым (место нахождения: 297408, Республика Крым, город Евпатория, ул. Дм. Ульянова, дом 2б; ОГРН 1149100000136, ИНН 9110000024; далее - Инспекция) о привлечении Предпринимателя к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде штрафа в размере 10 000 руб. 00 коп.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 22 ноября 2016 года заявленные требования удовлетворены, признано незаконным и отменено полностью постановление Инспекции от 15.08.2016 N 12/227 по делу об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности Предпринимателя и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 10 000 руб. 00 коп.

Инспекция с решением суда не согласилась, в апелляционной жалобе просит его отменить. Считает, что решение принято с нарушением и неправильным применением норм материального права. Заявитель полагает, что процедура рассмотрения дела об административном правонарушении в отношении Предпринимателя была выполнена Инспекцией с соблюдением процессуальных требований установленных законодательством. Заявитель указывает, что Предприниматель был извещен о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении телефонограммой, что согласно разъяснениям, содержащихся в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в случаях, не терпящих отлагательства, допускается извещение или вызов лиц телефонограммой, телеграммой, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи. Абонентский номер сотового телефона, указанный в телефонограмме, содержится в базе данных Аис Налог 3 и принадлежит Предпринимателю. На момент проверки платежного терминала, принадлежащего Предпринимателю, установлено, что при оплате услуг мобильной связи принята наличность, фискальный чек не выдан, контрольно-кассовая техника в составе платежного терминала отсутствует.

Представитель Инспекции в судебном заседании апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в жалобе, просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления Предпринимателя в полном объеме.

Предприниматель о дате, времени и месте судебного заседания, извещен надлежащим образом, в том числе путем размещения соответствующей информации в общедоступной автоматизированной информационной системе "Картотека арбитражных дел", открытой для публичного просмотра, в судебное заседание не явился, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, в связи с чем рассмотрение жалобы возможно в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя Инспекции, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, 30.06.2016 в 20 час 44 мин при проведении проверки платежного терминала, принадлежащего Предпринимателю, расположенному по адресу: Республика Крым, город Евпатория, улица 9 Мая, дом 49 (магазин "Фуршет", справа) по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, установлено, что при осуществлении денежных расчетов через платежный терминал при приеме платежа в счет оплаты услуг сотовой связи МТС на номер телефона в сумме 50 руб. (комиссия в сумме 11 руб.) - фискальный чек, подтверждающий осуществление соответствующего платежа, не выдан. Таким образом, установлена не выдача кассового чека при проведении расчетов.

В выданной квитанции от 30.06.2016 N 12081 отражены следующие сведения: наименование платежного агента, его ИНН, адрес платежного агента, фамилия, инициалы платежного субагента - Предпринимателя, его ИНН, номер квитанции и платежного терминала, адрес приема денежных средств, указанный в квитанции как город Евпатория, улица 9-го Мая, магазин Фуршет (справа), наименование поставщика услуг и оплаченной услуги, номер телефона (счета) на который зачислены денежные средства, дата и время приема платежа, код проверки платежа, общая сумма внесенных денежных средств, сумма к оплате и размера комиссии, контактные номера телефона поставщика и справочной службы. При этом в квитанции отсутствуют обязательные для чека ККТ реквизиты: признак фискального режима, заводской номер ККТ, номер и значение криптографического проверочного кода, номер кассового чека, регистрационный номер ЭКЗЛ.

По результатам проверки, уполномоченными и должностными лицами административного органа, составлен акт проверки от 30.06.2016 N 9110/12/003281.

Полагая, что Предпринимателем нарушены требования части 12 статьи 4, частей 1, 2 статьи 5, части 1 статьи 6 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее - Закон N 103-ФЗ), пункта 1 статьи 2, подпунктов 1, 2 статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закона N 54-ФЗ) государственным налоговым инспектором отдела выездных проверок Инспекции Мулькевич Р.М. 20.07.2016 составлен протокол N 9110/003281/2 об административном правонарушении по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Извещение от 01.07.2016 N 12-29/05898 о вызове для составления протокола об административном правонарушении на 20.07.2016 на 10 час 00 мин направлено в адрес Предпринимателя и согласно почтовому уведомлению, вручено брату - Кушнир В.А.

В связи с неявкой Предпринимателя протокол об административном правонарушении был составлен в его отсутствие.

Протокол об административном правонарушении от 20.07.2016 N 9110/003281/3, вместе с извещением о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении (на 02.08.2016 в 10 час 20 мин), был направлен 22.07.2016 заказным письмом с уведомлением в адрес заявителя.

В связи с отсутствием доказательств вручения извещения и протокола об административном правонарушении лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, 02.08.2016 продлен срок рассмотрения дела и назначено новое рассмотрение на 15.08.2016 в 09 час 30 мин, о чем административным органом было вынесено определение.

Извещение о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении - на 15.08.2016 в 09 час 30 мин, направлено заказным письмом с уведомлением в адрес заявителя 04.08.2016.

Извещения от 22.07.2016 и 04.08.2016 получены Предпринимателем 18.08.2016.

Заявитель также был извещен о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении на 15.08.2016 в 09 час 30 мин телефонограммой от 11.08.2016 N 47.

В отсутствие Предпринимателя 15.08.2016 и. о. начальника Инспекции вынесено постановление N 12/227 по делу об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности Предпринимателя по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 10 000 руб. 00 коп.

Не согласившись с указанным постановлением Инспекции, Предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

В части 1 статьи 1.6 КоАП РФ определено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Часть 3 статьи 25.4 КоАП РФ предусматривает, что дело об административном правонарушении в отношении юридического лица рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные об их надлежащем извещении о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол. Перечень сведений, которые должны быть указаны в протоколе, предусмотрен в части 2 названной статьи. При составлении протокола представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем делается запись в протоколе (часть 3); предоставляется возможность ознакомиться с протоколом, представить объяснения и замечания по его содержанию (часть 4), после чего протокол им подписывается, а в случае отказа - делается соответствующая запись (часть 5); представителю вручается под расписку копия протокола (часть 6).

Выполнение указанных требований при составлении протокола об административном правонарушении направлено на соблюдение гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 24 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что перечень законных представителей юридического лица является закрытым. При рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В пункте 10 этого же постановления указано, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Исследовав вопрос о соблюдении административным органом порядка привлечения Предпринимателя к административной ответственности, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в материалах дела отсутствуют предусмотренные законом доказательства надлежащего извещения Предпринимателя о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Как следует из материалов дела, постановление о привлечении Предпринимателя к административной ответственности вынесено 15.08.2016 в отсутствие последнего.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении от 20.07.2016 N 9110/003281/3 по делу об административном правонарушении был составлен в отсутствие Предпринимателя.

Протокол об административном правонарушении от 20.07.2016 N 9110/003281/3, вместе с извещением о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении (на 02.08.2016 в 10 час 20 мин), Инспекцией был направлен 22.07.2016 заказным письмом с уведомлением в адрес заявителя. Указанное почтовое уведомление получено Предпринимателем 18.08.2016.

Определение от 02.08.2016 о продлении срока рассмотрения дела об административном правонарушении с назначением на новое рассмотрение на 15.08.2016 в 09 час 30 мин направлено Предпринимателю 04.08.2016 заказным письмом N 29740801005303. Однако указанное почтовое уведомление получено Предпринимателем 18.08.2016, что подтверждается уведомлением о вручении, то есть после вынесения оспариваемого постановления.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Как следует из дела, информация о составлении 20.07.2016 в отношении Предпринимателя протокола об административном правонарушении не доведена до сведения последнего. Иного материалы дела не содержат и административным органом документально не опровергнуты.

Представленная Инспекцией в материалы дела телефонограмма о вызове Предпринимателя на рассмотрение дела об административном правонарушении на 15.08.2016 не может быть признана надлежащим доказательством уведомления Предпринимателя о рассмотрении дела.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции Инспекцией не было представлено доказательств принадлежности Предпринимателю абонентского номера сотового телефона, указанного в телефонограмме. В заявлении об оспаривании постановления Инспекции, Предпринимателем указан иной номер сотового телефона.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции Инспекцией представлена справка из информационно-аналитической подсистемы.

Вместе с тем, в материалы дела административным органом в подтверждение надлежащего уведомления о рассмотрении дела об административном правонарушении не была предоставлена детализация звонков с номера телефона специалиста Инспекции.

Факт получения указанной телефонограммы заявителем отрицается.

В соответствии с частью 1 статьи 75 АПК РФ письменные доказательства должны быть выполнены в такой форме, которая позволяет установить их достоверность. Уведомление Предпринимателя о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении посредством телефонограммы без отчета о ее получении (в телефонограмме отсутствует указание входящего регистрационного номера) обоснованно расценено судом первой инстанции как не свидетельствующее о получении ее заявителем.

Каких-либо иных доказательств уведомления Предпринимателя о рассмотрении дела об административном правонарушении на 15.08.2016 в материалы дела не представлено.

Таким образом, доказательства извещения привлекаемого к административной ответственности лица о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении в материалах дела отсутствуют.

При наличии таких обстоятельств суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что право на защиту Предпринимателя при производстве по делу об административном правонарушении было нарушено.

Указанное нарушение (не извещение Предпринимателя о времени и месте рассмотрения административного дела) является существенным, так как не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении.

Кроме того, судом обращено внимание на следующее обстоятельство.

В силу пункта 1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей возложена обязанность по применению контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно статье 1 Закона N 54-ФЗ (в редакции Федерального закона от 07.05.2013 N 89-ФЗ) платежный терминал представляет собой устройство для осуществления наличных денежных расчетов в автоматическом режиме (без участия уполномоченного лица организации или индивидуального предпринимателя, осуществляющих наличные денежные расчеты).

Пунктом 1.1 статьи 4 Закона N 54-ФЗ установлено, что контрольно-кассовая техника в составе платежного терминала, применяемого платежным агентом и банковским платежным агентом, субагентом, и банкомата, применяемого банковскими платежными агентами, субагентами, должна быть установлена в составе каждого платежного терминала и банкомата внутри их корпусов, содержащих устройство для приема и (или) выдачи средств наличного платежа; быть зарегистрирована в налоговом органе по месту учета налогоплательщика с указанием адреса места ее установки в составе платежного терминала или банкомата; передавать в фискальном режиме в платежный терминал или банкомат фискальные данные, регистрируемые на кассовом чеке, электронном носителе контрольной ленты и в накопителе фискальной памяти.

Пунктом 2 статьи 5 данного Закона предусмотрено, что организации и индивидуальные предприниматели, применяющие платежный терминал и (или) банкомат, обязаны использовать контрольно-кассовую технику в составе платежного терминала и банкомата, установленную внутри их корпусов, содержащих устройство для приема и (или) выдачи средств наличного платежа, и осуществлять регистрацию применяемой контрольно-кассовой техники в налоговых органах по месту учета налогоплательщика с указанием адреса места ее установки в составе платежного терминала и банкомата.

В соответствии с положениями части 12 статьи 4 Закона N 103-ФЗ платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона N 103-ФЗ прием платежным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтвержден выдачей в момент осуществления платежа кассового чека, подтверждающего осуществление соответствующего платежа.

Согласно части 1 статьи 6 Закона N 103-ФЗ платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику.

Контрольно-кассовая техника, входящая в состав платежного терминала, должна соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов (часть 4 статьи 6 Закона N 103-ФЗ).

Административным органом при проверке установлено, что 30.06.2016 при приеме денежных средств в счет оплаты сотовой связи в сумме 50 руб. 00 коп. через терминал Предпринимателя не была применена контрольно-кассовая техника, выданный терминалом документ не является кассовым чеком, поскольку на нем отсутствует номер кассового чека, заводской номер контрольно-кассовой техники, признак фискального режима, регистрационный номер ЭКЛЗ.

Вместе с тем, в постановлении от 15.08.2016 административный орган вменил Предпринимателю не выдачу кассового чека при осуществлении расчетов.

В силу статьи 14.5 КоАП РФ административная ответственность наступает за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовой техники.

Таким образом, административным органом в постановлении от 15.08.2016 при применении статьи 14.5 КоАП РФ сделан неправильный вывод, а именно: не выдача кассового чека при осуществлении расчетов.

Кроме того, часть 2 статьи 14.5 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 239-ФЗ) предусматривает наступление административной ответственности за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), в виде предупреждения или наложения административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

С 15.07.2016 редакция части 2 статьи 14.5 КоАП РФ изменена и предусматривает ответственность за неприменение контрольно-кассовой техники в установленных законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники случаях в виде наложения административного штрафа на юридических лиц - от трех четвертых до одного размера суммы расчета, осуществленного с использованием наличных денежных средств и (или) электронных средств платежа без применения контрольно-кассовой техники, но не менее тридцати тысяч рублей.

Как усматривается из постановления от 15.08.2016, Предприниматель привлечен к административной ответственности в виде штрафа в размере 10 000 руб. 00 коп.

Как следует из примечания к статье 2.4 КоАП РФ, по общему правилу индивидуальные предприниматели за совершенные ими правонарушения несут административную ответственность в пределах санкции, предусматривающей административную ответственность должностных лиц, если законом не установлено иное.

Если же совершенное административное правонарушение не связано с осуществлением лицом, имеющим статус индивидуального предпринимателя, предпринимательской деятельности, то наказание ему должно назначаться исходя из санкции, предусматривающей административную ответственность граждан.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что поскольку вмененное Инспекцией административное правонарушение совершено 30.06.2016, то не подлежит применению санкция, предусмотренная действующей редакцией части 2 статьи 14.5 КоАП РФ, к правонарушениям совершенным до 15.07.2016, поскольку это привело к ухудшению положения лица, привлекаемого к административной ответственности.

При таких данных, суд первой инстанции правомерно признал незаконным и отменил оспариваемое постановление административного органа.

В связи с вышеизложенным апелляционная жалоба Инспекции подлежит отклонению.

Суд первой инстанции правильно применил нормы материального права, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено.

Вопрос о взыскании расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе не рассматривался, так как в соответствии со статьей 30.2 КоАП РФ и частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 22 ноября 2016 года по делу N А83-6015/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Республике Крым - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.К.Елагина

Судьи

С.А.Рыбина И.В.Черткова