Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2017 г. N 13АП-33667/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 31 мая 2017 г. N Ф07-3925/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

06 февраля 2017 г.

Дело N А21-4801/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 февраля 2017 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Дмитриевой И.А.

судей Згурской М.Л., Третьяковой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания: Верещагиным С.О.

при участии:

от истца (заявителя): Надточей Ю.В. по доверенности от 08.07.2016

от ответчика (должника): не явился (извещен)

от 3-го лица: не явился (извещен)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-33667/2016) апелляционную жалобу Администрации Пионерского городского округа

на решение Арбитражного суда Калининградской области от 01.11.2016 по делу N А21-4801/2014 (судья Педченко О.М.), принятое

по иску (заявлению) Администрации Пионерского городского округа

к ООО "Балтбау"

3-е лицо: ГКУ Калининградской области "Региональное управление заказчика капитального строительства"

о взыскании

установил:

Администрация Пионерского городского округа (ИНН: 3910002326; ОГРН:1023902054670) (далее - Администрация, истец) обратилась в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "БАЛТБАУ" (ИНН: 3905051960; ОГРН: 1033901809578) (далее - Общество, ответчик) о взыскании пени по муниципальному контракту N 0135200000512000496-2012.13240 от 04 октября 2-12 года на выполнение работ по строительству объекта: "Строительство детского сада на 150 мест в г.Пионерский" в размере 25 195 286,51 руб.

Третьим лицом по делу Истцом указано Государственное казённое учреждение Калининградской области "Региональное управление заказчика капитального строительства" (ОГРН:1103925015787, ИНН:3906219005)(далее - РУ ЗКС, Учреждение).

Общество обратилось к Администрации со встречным иском о взыскании задолженности по муниципальному контракту в сумме 11 298 769,23 руб.

Решением суда от 01.11.2016 производство по делу в части требований Администрации прекращено. Встречные исковые требования ООО "БАЛТБАУ" удовлетворены в полном объеме.

В апелляционной жалобе Администрация, не согласившись с решением суда первой инстанции, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, просит изменить обжалуемое решение в части удовлетворения встречного иска.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Кроме того, представитель Администрации заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов (согласно перечню, указанному в протоколе судебного заседания).

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Вместе с тем, в силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Нормы статей 9, 10, 65 АПК РФ призваны обеспечить состязательность и равноправие сторон и их право знать заблаговременно об аргументах и доказательствах друг друга до начала судебного разбирательства, которое осуществляет суд первой инстанции.

Истец не доказал суду невозможность представления дополнительных документов как доказательств по заявленным требованиям в суд первой инстанции, поэтому они отклоняются судом апелляционной инстанции, в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела отказано судом апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ.

Ответчик и третье лицо уведомлены о времени и месте рассмотрения жалобы надлежащим образом, однако своих представителей в судебное заседание не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) не является процессуальным препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке в соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ только в обжалуемой части.

Апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В пункте 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) установлено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 2 статьи 702 ГК РФ к договору на выполнение подрядных работ для государственных нужд применяются положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 данного Кодекса, если иное не установлено правилами Кодекса об этом виде договора.

Правоотношения сторон по контракту в данном случае регулируются также Федеральным законом от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), так как контракт заключен до 01.01.2014 г.

Заключенный сторонами контракт является по своей сути договором подряда на выполнение строительных работ.

Из статей 702 и 703 ГК РФ следует, что по договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Договор подряда заключается на выполнение работы с передачей ее результата заказчику.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В соответствии с пунктом 3 статьи 708 ГК РФ последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании протокола подведения итогов открытого аукциона от 05 июня 2012 года N 0135200000512000496/2 Аукционной комиссии Конкурсного Агентства Калининградской области между Администрацией (Муниципальный заказчик), Обществом (Генеральный подрядчик) и Учреждением (Заказчик-застройщик) заключен муниципальный контракт N 0135200000512000496-2012.13240 от 04.10.2012 г. на выполнение работ по строительству объекта: "Строительство детского сада на 150 мест в г.Пионерский" (далее по тексту - контракт).

Согласно п.1.1 контракта Муниципальный заказчик поручает, а Генеральный подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ (далее - Работы) по строительству объекта "Строительство детского сада на 150 мест в г.Пионерский"(далее- Объект) и вводу Объекта в эксплуатацию.

Из п.1.2 контракта следует, что Заказчик-застройщик осуществляет контроль и технический надзор за выполнением Генеральным подрядчиком Работ.

Муниципальный заказчик и Заказчик-застройщик обязуются принять выполненные Генеральным подрядчиком Работы, при условии соответствия их требованиям контракта и приложений к нему (п. 1.3 контракта).

В п.1.4 контракта предусмотрено, что Муниципальный заказчик оплачивает Работы по контракту в пределах твердой цены контракта, утвержденных бюджетных ассигнований, при условии выделения соответствующих лимитов бюджетных обязательств и соответствия выполненных Работ требованиям контракта и приложений к нему.

В п. 2.2 контракта установлен срок начала выполнения Работ: не позднее 10 календарных дней с даты заключения контракта и срок выполнения работ, включая разработку Рабочей документации и ввод Объекта в эксплуатацию - не более 280 календарных дней с даты заключения контракта.

Пунктом 2.5 контракта предусмотрено, что даты, указанные в пунктах 2.2 и 2.3 контракта, а также определенные в Графике, являются исходными для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков выполнения Работ.

Исходя из п. 3.1 контракта цена контракта составляет 113 000 000,00 руб. (в том числе НДС).

Дополнительным соглашением N 4 от 06.05.2014 г. цена контракта уменьшена на сумму 15 307,30 руб. и составила 112 984 692,70 руб.

В п. 9.5 контракта предусмотрено, что при нарушении Генеральным подрядчиком сроков начала и окончания выполнения Работ, предусмотренных контрактом, а также сроков начала и окончания выполнения отдельных этапов Работ, предусмотренных Графиком, Генеральный подрядчик по требованию Муниципального заказчика уплачивает Муниципальному заказчику пеню, которая составляет 0,1% от общей цены контракта (в том числе НДС) за каждый день просрочки до фактического выполнения обязательств.

В п.3.8 контракта предусмотрено право Муниципального заказчика в случае если Генеральным подрядчиком не подписан итоговый акт сверки расчетов, при окончательном расчете с Генеральным подрядчиком в бесспорном порядке произвести удержание (зачет) суммы имущественных санкций, рассчитанных и подлежащих оплате Генеральным заказчиком в соответствии с условиями контракта, путем уменьшения суммы окончательного расчета по представленным актам выполненных работ (формы КС-2) на сумму имущественных санкций.

Как следует из материалов дела Обществом выполнены и сданы, а Учреждением и Администрацией приняты без замечаний работы по контракту по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на общую сумму 112 984 692,70 руб.,последняя окончательная справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 18 на указанную сумму подписана сторонами контракта 01.04.2014 г. (т.VI, л.д.47).

Акт приемки законченного строительством Объекта приемочной комиссией (форма КС-14) подписан 30.05.2014 г. (т.VI, л.д.63-65).

Разрешение на ввод Объекта в эксплуатацию выдано Учреждению Администрацией 30.05.2014 г. (т.I, л.д.64).

Администрация, полагая, что Обществом нарушен срок выполнения работ, предусмотренный в п.2.2 контракта, вручила Обществу 02.06.2014 г. (вх. N 108) заявление (уведомление) N 2-2241 от 02.06.2014 г. о прекращении обязательств о произведенном зачете встречных однородных требований, акт сверки и претензию (т.I, л.д.65-75).

В претензии Администрация указала, что Обществом допущена просрочка исполнения контракта на 323 дня (за период с 10.07.2013 г. по 30.05.2014 г.) и сумма пени на основании п.9.5 контракта составляет 36 494 055,74 руб. Администрация указала, что удержала (зачла) в бесспорном порядке 11 298 769,23 руб. и потребовала недостающую сумму неустойки в размере 25 195 286,51 руб. перечислить на счет Администрации.

Сумма штрафных санкций в размере 11 298 769,23 руб. не доплачена Администрацией Обществу при окончательном расчете за выполненные по контракту работы.

Таким образом, по мнению Администрации, Общество должно было заплатить еще неустойку в сумме 25 195 286,51 руб. (36 494 055,74 руб. - 11 298 769,23 руб.).

Поскольку Общество требования по претензии не исполнило, Администрация обратилась в суд с исковым заявлением о взыскании с Общества пени в размере 25 195 286,51 руб.

Общество, считая, что Администрация необоснованно удержала из стоимости выполненных работ по контракту сумму 11 298 769,23 руб. и не оплатило Обществу указанную сумму за выполненные работы, обратилось со встречным иском о взыскании с Администрации недоплаченной за работы суммы в размере 11 298 769,23 руб.

Решением суда от 01.11.2016 производство по делу в части требований Администрации прекращено, поскольку требование Администрации о включении в реестр требований кредиторов Общества на сумму 36 494 055,74 руб. договорной неустойки (пени), начисленной по муниципальному контракту от 04.10.2012 N 0135200000512000496-2012.13240 за нарушение должником срока окончания работ, заявленное в рамках дела о банкротстве Общества, уже было предметом рассмотрения в арбитражном суде в рамках дела N А21-796/2015.

Встречные исковые требования ООО "БАЛТБАУ" удовлетворены судом первой инстанции, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ одним из способов обеспечения исполнения обязательства является неустойка.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с частью 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Частью 1 статьи 406 ГК РФ определено, что кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Как следует из п.2.2 контракта предусмотрен срок выполнения работ, включая разработку Рабочей документации и ввод Объекта в эксплуатацию - не более 280 календарных дней с даты заключения контракта.

В установленные Контрактом сроки (280 дней) должник не построил Объект строительства и не сдал его кредитору.

Однако, как видно из переписки должника и кредитора, а также из протоколов совместных совещаний, организуемых кредитором, выполнение работ в указанный срок было затруднено по объективным причинам (позднее предоставление строительной площадки, необходимость переноса канализационного коллектора, оказавшегося на месте строительства), о чем должником в порядке статьи 716 ГК РФ были извещены лица, заинтересованные в строительстве объекта. При этом кредитором (согласно статьям 747 и 750 ГК РФ) принимались меры по устранению указанных причин, однако без изменения сроков выполнения должником работ, а также без расторжения названного Контракта с ООО "Балтбау", хотя такое право кредитора было предусмотрено пунктом 10.2 Контракта.

Также в ходе выполнения условий Контракта, Администрацией были приняты и оплачены работы, выполненные должником в срок.

Из акта сверки расчетов по данному Контракту (составленного и подписанного Администрацией) также видно, что все работы стоимостью 112 984 692 руб. 70 коп. должником были выполнены и приняты, а оплачены только на 101 685 923 руб. 47 коп. При этом указанная разница в цене Контракта удерживается Администрацией в порядке пункта 13.2 Контракта (уже после исполнения должником Контракта).

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Общество выполнило свои обязательства по контракту 30.05.2014 г. с просрочкой как установлено судом по делу N А21-796/2015 и признано Обществом и Администрацией в 114 дней.

Как следует из материалов дела 280 календарных дней согласно п.2.2 Контракта истекает 10.07.2013.

Администрация представила расчет пеней в сумме 9 894 316 руб.за период с 11.07.2013 по 01.11.2013 (114 дней просрочки) от стоимости неисполненных обязательств на эти даты сл ссылкой на КС-2.

Расчет неустойки ответчика по встречному иску не является верным по периоду и размеру задолженности, исходя из следующего.

Так, судебными актами по делу N А21-796/2015 установлено, что, что просрочка выполнения работ, допущенная по вине Общества, фактически составила 114 дней. Остальная часть нарушения сроков выполнения работ обусловлена невыполнением обязательств муниципальным заказчиком, в том числе:

- не выполнение обязанности, предусмотренной п. 5.6 контракта, воспрепятствовавшей началу выполнения работ на 25 дней;

- по выносу канализационного коллектора, проходящего в зоне застройки: с 01.05.2013 по 01.11.2013, продолжительность просрочки - 184 дня.

Подрядчик уведомил заказчика о наличии препятствий для выполнения работ, а также о приостановлении работ. При таких обстоятельствах следует признать, что из периода просрочки, заявленной к взысканию, лишь 114 дней обусловлены ненадлежащим исполнением обязательств подрядчиком.

Суд первой инстанции верно указал, что основания для возложения на Общество договорной ответственности за период просрочки продолжительностью свыше 114 дней.

Таким образом, общий срок выполнения работ Обществом составляет 489 дней (280 дней, предусмотренных контрактом на выполнение работ с даты его заключения и 209 дней (184 +25), когда имела место просрочка кредитора).

Учитывая изложенное, Общество должно было выполнить и сдать работы по контракту, включая ввод Объекта в эксплуатацию не позднее

05.02.2014 г. (включительно) ( 05.10.2012 г. + 489 дня).

В силу положений статей 711, 746 ГК РФ основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном законом и договором порядке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Как следует из материалов дела Ответчик выполнил работы на всю сумму контракта 112 984 692,70 руб., последняя окончательная справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 18 на указанную сумму подписана сторонами контракта 01.04.2014 г. (т.VI, л.д.47).Из материалов дела следует, что до 05.02.2014 г. Ответчиком выполнены и сданы, а Истцом и Учреждением приняты работы по контракту на сумму 96 789 976,70 руб. (справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 16 от 14.02.2014 г. на указанную сумму (т.IV, л.д.135).

Несвоевременно с просрочкой в 114 дней Общество выполнило работы по контракту на сумму 16 194 716,00 руб. (112 984 692,70 руб. - 96 789 976,70 руб.).

Для ситуаций, при которых подрядчик допустил просрочку в выполнении работ по государственному контракту, Президиумом ВАС РФ сформулирована правовая позиция, согласно которой начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом (постановление от 15.07.2014 N 5467/2014).

Суд первой инстанции счел, что обоснованным и правомерным в данном случае будет начисление неустойки Администрацией в размере 1 846 197,62 руб., исходя из следующего расчета: 16 194 716,00 руб. х 0,1% х 114дн.( с 06.02.2014 г. по 30.05.2014 г.).

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

С учетом компенсационного характера гражданско-правовой ответственности под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации за потери, которая будет адекватна нарушенному интересу и соизмерима с ним.

Согласно пункту Постановления N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

В пункте 75 Постановления N 7 разъяснено, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Суд первой инстанции верно счел, что Определением от 06.04.2016 г. по делу N А21-796/2015, суд частично удовлетворил заявление Администрации, применив положения статьи 333 ГК РФ, снизил неустойку до 1 000 000 руб., в этой части требование включено в третью очередь реестра требований кредиторов с учетом отдельно и удовлетворением после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов, в удовлетворении остальной части заявления отказано. Апелляционная инстанция в этой части оставило определение суда без изменений.

Таким образом, Администрация неправомерно удержала и не оплатила Обществу стоимость выполненных по контракту работ в сумме 11 298 769,23 руб., в связи с чем суд первой инстанции правомерно удовлетворил встречный иск.

Принимая во внимание, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам, у апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для отмены или изменения принятого решения.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 01.11.2016 по делу N А21-4801/2014 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.А. Дмитриева

Судьи

М.Л. Згурская Н.О. Третьякова