Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2017 г. N 03АП-8107/16

г. Красноярск

10 февраля 2017 г.

Дело N А33-7299/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 февраля 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Споткай Л.Е.,

судей: Ишутиной О.В., Радзиховской В.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лизан Т.Е.,

при участии: от истца - общества с ограниченной ответственностью "Крас-ТехПолиКом":

Кушнир Э.И., директора, на основании решения от 21.10.2013 N 1-10-2013, паспорт; Тунгусова Е.В., по доверенности от 20.02.2016, паспорт;

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Заполярная строительная компания": Винникова Д.И., по доверенности от 26.12.2016 N 3СК/100-17, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Заполярная строительная компания" (ИНН 2457061775, ОГРН 1062457022880)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 14 ноября 2016 года по делу N А33-7299/2016, принятое судьёй Щёлоковой О.С.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Крас-ТехПолиКом" (ИНН 2446032518, ОГРН 1132468028802) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Заполярная строительная компания" (ИНН 2457061775, ОГРН 1062457022880) о взыскании задолженности в сумме 10 738 202 рубля 96 копеек, задолженности за использованный материал в сумме 2 639 140 рублей 80 копеек, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 811 161 рубль 21 копейка.

ООО "Заполярная строительная компания" 01.06.2016 обратилось в Арбитражный суд Красноярского края со встречным иском, уточненным в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к ООО "Крас-ТехПолиКом" о взыскании пени в сумме 84 985 рублей.

ООО "Заполярная строительная компания" заявило об отказе от встречного иска. Суд на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принял отказ от иска, прекратил производство по встречному иску, о чем вынесено определение.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 14.11.2016 иск ООО "Крас-ТехПолиКом" удовлетворен.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что ответчик надлежащим образом оплатил выполненные работы; вывод суда о наличии задолженности не соответствует обстоятельствам дела; выполнение дополнительных работ истцом не согласовано ответчиком, в связи с чем взыскание судом первой инстанции стоимости работ по цене, превышающей договорную, является неправомерным; находящиеся в материалах дела акты выполненных работ не содержат указания на выполнение работ, указанных судом; учитывая, что ответчик не сообщал истцу о необходимости использования последним собственных материалов и не давал ему на это согласия, у суда первой инстанции отсутствовали какие-либо основания для возложения на истца обязанности по оплате материалов; поскольку какого-либо согласия ответчик на использование материалов истцу не давал, выводы суда об уклонении ответчика от заключения договора купли-продажи несостоятельны. Заявитель полагает, что применяемый судом расчет стоимости материалов (372 рубля 76 копеек за 1 кв.м.) не имеет какого-либо документального обоснования.

Истец представил в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором возразил против удовлетворения апелляционной жалобы.

Определением Третьего Арбитражного апелляционного суда апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 31.01.2017.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлено о перерыве в судебном заседании до 10 час. 30 мин. 03 февраля 2017 года, зал судебного заседания N 3.

После перерыва судебное заседание продолжено.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель ответчика представил в судебное заседание дополнение к апелляционной жалобе, поддержал доводы, изложенные в дополнении.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между ООО "Крас-ТехПолиКом" (субподрядчик) и ООО "Заполярная строительная компания" (генпорядчик) на основании проведенных тендеров по лотам N 30900 и N 30901 заключен договор на выполнение субподрядных работ от 13.04.2015 N ЗСКУС-599/15.

Согласно пункту 1.1 договора субподрядчик обязуется выполнить по заданию генподрядчика работы на объекте: "Реконструкция и техническое перевооружение ТОФ с увеличением мощности до 16 млн.т/год. 1-я очередь строительства хвостохранилища.", шифр ТОФ-РФ в соответствии с приложением N 1 к договору и сдать их результат генподрядчику, а генподрядчик обязуется принять результат работ и оплатить его в соответствии с разделом 3 договора.

В силу пункта 1.2 договора срок выполнения работ по договору: с 01.05.2015 по 31.10.2015. Промежуточные сроки выполнения работ определяются приложением N 3 к договору.

Пунктом 1.3 договора предусмотрено, что содержание работ, конкретные виды работ и их стоимость определяются приложением N 1 к договору, а также технической документацией (под которой понимается различного рода документация, являющаяся обязательной при производстве работ (СНиП, СП, сертификаты качества, сертификаты соответствия, технические паспорта, инструкции на монтаж и иная документация заводов-изготовителей и пр.)), проектно-сметной документацией (под которой понимается комплекс необходимых для осуществления строительства документов (проект, рабочая документация и смета), составленной в соответствии с положениями, в том числе рекомендуемыми, действующих в Российской Федерации нормативных документов и правил, в соответствии с которыми производятся работы на объекте), согласованной и утвержденной в установленном порядке и являющейся неотъемлемой частью договора.

На основании пункта 1.4 договора при необходимости выполнения работ, неучтенных проектно-сметной документацией, после согласования таких работ с генподрядчиком, их объем, общая стоимость, сроки выполнения согласовываются сторонами путем составления дополнительной сметы и заключения дополнительного соглашения к договору.

В соответствии с пунктом 2.1.4 договора субподрядчик обязан, в частности, выполнять работу с применением материалов генподрядчика; для получения необходимых материалов субподрядчик в срок до 10-го числа месяца, предшествующего месяцу выдачи материалов в работу направляет утвержденную уполномоченным лицом структурного подразделения генподрядчика для которого непосредственно выполняется работа, комплектовочную ведомость-заявку на давальческие материалы по форме приложения N 10 к договору; представитель субподрядчика должен принять материалы генподрядчика в согласованные Сторонами сроки по "Акту приёма-передачи материальных ценностей" (форма N ГМК-3-М) или другим документам, утвержденным Положением об учетной политике генподрядчика и законодательными актами, с предоставлением доверенности субподрядчика на получение материальных ценностей; проверка соответствия показателей качества передаваемых Генподрядчиком субподрядчику материалов требованиям стандартов, технических условий и их комплектности (входной контроль качества), осуществляется субподрядчиком до момента подписания "Акта приема-передачи материальных ценностей" (форма N ГМК-З-М); ответственность субподрядчика за сохранность, утрату или повреждение переданных материалов наступает с момента подписания вышеуказанного акта; в случае если у субподрядчика отсутствуют необходимые ему для производства работ материальные ресурсы (спецодежда, строительный инвентарь и т.п.), не относящиеся к материалам, учитываемым при расчете сметной стоимости работ по договору, указанные материальные ресурсы могут быть приобретены у генподрядчика по договорам купли-продажи, либо получены у генподрядчика во временное пользование по договорам аренды.

В случае применения для выполнения работ собственных материалов субподрядчика необходимо обязательное оформление соответствующей документации: отдельного договора купли-продажи материалов между субподрядчиком и генподрядчиком, доверенности представителя генподрядчика, принимающего материалы, приема-передаточных документов, акта приема-передачи или иных документов, подтверждающих переход права собственности; к договору купли-продажи должна быть приложена спецификация, в которой указана цена, количество и стоимость покупаемых материалов (пункт 2.1.10 договора).

Согласно пункту 3.1 договора цена работ является приблизительной и не должна превышать 10 379 678 рублей; цена работ указана без учета НДС. Ставка НДС принимается в соответствии с действующим налоговым законодательством; сумма НДС составляет 1 868 342 рубля, стоимость работ с учетом НДС составит: 12 248 020 рублей; стоимость работ по договору в действующих ценах определена на основании смет, составленных в ФирСНБ-2004; цена договора может корректироваться и уточняться в случае корректировки проектно-сметной документации без заключения каких-либо дополнительных соглашений к договору, но не должна превышать указанную выше цену.

В силу пункта 3.2 договора оплата генподрядчиком цены выполненной работы осуществляется после подписания "Актов приемке выполненных работ" (форма N КС-2) путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика, указанный в договоре, в течение 45-ти календарных дней с момента получения от субподрядчика счета и счета-фактуры, оформленных в соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации, выставленных на основании документов, подписанных сторонами в соответствии с пунктом 4.2 договора; днем исполнения обязанности генподрядчика по оплате выполненных работ по договору является день списания денежных средств с расчетного счета генподрядчика.

Споры и разногласия, которые могут, возникнуть при исполнении договора, будут разрешаться сторонами путем переговоров (пункт 8.1 договора). В случае если споры и разногласия не будут урегулированы сторонами путем переговоров, они подлежат разрешению в Арбитражном суде Красноярского края (пункт 8.2 договора).

Согласно тендерной документации к данным лотам была приложена локальная смета N 3522.1.6.1 ГР.ЛС-57.2 (устройство низовой дамбы) и таблица ФирЭСН 42-01-020 "Устройство противофильтрационного экрана из полиэтиленовой пленки" (раздел 5), согласно которой в состав работ, подлежащих выполнению, включены следующие виды работ: устройство борозд; сварка пленки в полотнище; расстилание полотнища с закреплением кромок в бороздах; устройство швов; засыпка борозд;

В таблице определены материалы, необходимые для выполнения указанных работ: пиломатериалы хвойных пород; доски обрезные длиной 4- 6,5 м, шириной 75-150 мм, толщиной 25; пленка полиэтиленовая 0,2-0,5 мм.

Субподрядчиком 29.04.2015 получена измененная проектно-сметная документация, в том числе проект 3522-1.6.1-ГР, согласно которому при производстве работ подлежали использованию: геомембрана, гидромат 3D, георешотка (расписка переданной документации от 29.04.2015).

В письмах от 30.04.2015 N К-ТПК 06-03/65 (вх. N ЗСК 03-01/5352 от 05.05.2015), от 09.06.2015 N К-ТПК 06-03/76 (вх.NЗСК-03-01/7303 от 10.06.2015), от 21.06.2015 N К-ТПК-06-03/87 (вх. N ЗСК-03-01/9268 от 21.07.2015), от 28.08.2015 N К-ТПК-06-03/109, от 25.09.2015 N К-ТПК-03-03/117 (вх. N ЗСК7493 от 25.09.2015) субподрядчик сообщал генподрядчику, что в связи с изменением материалов и корректировкой проектной документации затраты субподрядчика на производство работ и трудозатраты существенно возросли; фактический состав работ не соответствует составу работ, согласованному сторонами при заключении договора.

Письмом от 05.05.2015 N К-ТПК 06-03/67 субподрядчик просил для возможности продолжения работ оформить соответствующие документы по факту завоза и использования в работе собственного материала "гидромат 3D".

Согласно акту использования материала от 05 мая 2015 года (подписанного главным специалистом ОСК ДРПО, главным специалистом авторского надзора, и.о. производителя работ участка N 1 СМУ "ЭПС" и главным специалистом по организации управления производства общества с ограниченной ответственностью "Крас-ТехПолиКом") при производстве работ на объекте (проект 3522-1.6.1-ГР-АН4) "Реконструкция и техническое перевооружение ТОФ с увеличением мощности до 16 млн.т/год. 1-я очередь строительства хвостохранилища", для устройства подстилающего слоя был использован материал, принадлежащий обществу с ограниченной ответственностью "Крас-ТехПолиКом" - мат дренажный геокомпозитный "Гидромат 2D" в количестве 6 000 м2 и полотно нетканое геотекстильное "Геотекстиль" М-250 - 6 100 м2. Стоимость использованных материалов составила 2 639 140 рублей 80 копеек (6 000 м2 х 372 рубля 76 копеек (стоимость материала согласована в подписанном сторонами акте о приемке выполненных работ от 31.05.2015 N 2-К-ТПК-05-02 на сумму 7 410 634 рубля 67 копеек).

Сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ от 31.05.2015 N 2-К-ТПК-05-02 на сумму 1719 303 рубля 93 копейки без НДС, от 20.06.2015 N 2-К-ТПК-06-02 на сумму 1 821 198 рублей 62 копейки без НДС, от 30.06.2015 N 2-К-ТПК-06-04 на сумму 295 041 рубль 88 копеек, от 31.07.2015 N 2-К-ТПК-07-02 на сумму 1 367 077 рублей 40 копеек, справки о стоимости выполненных работ и затрат от 31.05.2015 N З-К-ТПК-05-01 на сумму 2 028 778 рублей 64 копейки с НДС, от 20.06.2015 N 2-К-ТПК-06-01 на сумму 2 149 014 рублей 37 копеек с НДС, от 30.06.2015 N 3-К-ТПК-06-02 на сумму 348 149 рублей 42 копейкис НДС, от 31.07.2015 N З-К-ТПК-06-02 на сумму 1 613 151 рубль 33 копейки с НДС (общая стоимость выполненных работ - 6 139 093 рубля 76 копеек), согласно которым:

стоимость работ по устройству противофильтрационного экрана из полиэтиленовой пленки составляет 714 рублей 41 копейку за единицу,

стоимость работ по устройству противофильтрационного экрана из геотекстиля составляет 473 рубля 69 копеек за единицу,

стоимость работ по укладке в дорожное покрытие составляет 2 446 рублей 95 копеек.

Кроме того, сторонами подписан акт о приемке выполненных работ от 31.05.2015 N 2-К-ТПК-05-02 на сумму 7 410 634 рубля 67 копеек без НДС, в соответствии с которым:

стоимость работ по устройству противофильтрационного экрана из полиэтиленовой пленки составляет 1 445 рубля 23 копейки за единицу,

стоимость геомембраны составляет 362 рубля 11 копеек за единицу,

стоимость работ по устройству противофильтрационного экрана из геотекстиля составляет 854 рубля 77 копеек за единицу,

стоимость мата дренажного геокомпозитного составляет 372 рубля 76 копеек.

Сторонами подписана справка о стоимости выполненных работ и затрат от 31.05.2015 N З-К-ТПК-05-01 на сумму 8 74 548 рублей 91 копейка с НДС.

Генподрядчик оплатил стоимость выполненных работ платежными поручениями от 26.06.2015 N 6249 на сумму 1 927 339 рублей 71 копейки, от 15.07.2015 N 6860 на сумму 2 041 563 рубля 65 копеек, N 6861 на сумму 330 741 рубль 95 копеек, от 24.08.2015 N 8453 на сумму 1 532 493 рубля 76 копеек (на общую сумму 5 832139 рублей 07 копеек).

В ходе судебного разбирательства субподрядчик указал, что при расчете сметной стоимости необходимо вычислить коэффициент удорожания стоимости работ, включающий в себя: эксплуатацию машин, зарплату машинистов, рабочих, трудозатраты машинистов, накладные расходы, сметная прибыль, северные льготы 80% от ФОТ, прочие выплаты 53% от ФОТ, ЗУ 11%. Данный коэффициент вычисляется путем деления сметной стоимости на стоимость в текущих ценах и для общества с ограниченной ответственностью "Крас-ТехПолиКом" равен 2,55 (5 462 987 рублей 81 копейка сметной стоимости : 2 143 234 рубля 55 копеек прямых затрат по стоимости работ (локальная смета N 3522-1.6.1ГР.ПС-57.2)).

С учетом данного коэффициента, стоимость работ за единицу измерения составляет:

по устройству противофильтрационного экрана из полиэтиленовой пленки - 3 685 рублей 33 копейки за единицу (1 445,23 рублей за 100 м2 х 2,55),

по устройству противофильтрационного экрана из геотекстиля составляет 2 179 рублей 66 копеек за единицу (854,77 рублей за 100 м2 х 2,55),

по устройству противофильтрационного экрана из полиэтиленовой пленки за период с 01.06.2015 по 31.07.2015: 4 790 929 рублей без НДС (1 300 х 3 685,33 рублей за единицу),

по устройству противофильтрационного экрана из геотекстиля за период с 01.06.2015 по 31.07.2015: 1 841 255 рублей без НДС (845 х 2 179,66 рублей за единицу).

По расчету истца общая стоимость выполненных работ за период с 01.06.2015 по 31.07.2015 составляет 7 825 977 рублей 12 копеек. С учетом частичной оплаты генподрядчиком стоимости выполненных работ долг составил 3 920 993 рубля 76 копеек.

Также за период с 01.05.2015 по 31.07.2015 истцом выполнены и согласованы с ответчиком работы на сумму 7 410 634 рубля 67 копеек, что подтверждается актом о приемке выполненных работ и справкой от 31.05.2015 N З-К-ТПК-05-01 (откорректированы сторонами).

По расчету истца с учетом частичной оплаты работ задолженность ответчика составляет 10 738 202,96 руб.

ООО "Крас-ТехПолиКом", ссылаясь на наличие задолженности по оплате выполненных работ в размере 10 738 202 рубля 96 копеек, а также задолженности по оплате стоимости использованного материала субподрядчика в сумме 2 639 140 рублей 80 копеек, обратилось в суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьями 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, возникшие из договоров, должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от обязательств не допускается.

Судом первой инстанции правильно квалифицирован договор на выполнение субподрядных работ от 13.04.2015 N ЗСКУС-599/15, заключенный между истцом и ответчиком, как договор подряда, регулируемый главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (пункт 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

На основании пункта 1.1 спорного договора истец обязался выполнить по заданию генподрядчика работы на объекте: "Реконструкция и техническое перевооружение ТОФ с уве-личе-нием мощности до 16 млн.т/год. 1-я очередь строительства хвостохранилища.", шифр ТОФ-РФ в соответствии с приложением N 1 к договору и сдать их результат ответчику, а ответчик обязался принять результат работ и оплатить его в соответствии с разделом 3 договора.

В силу пункту 3.1 договора цена работ по договору является приблизительной и не должна превышать: 10 379 678 рублей; цена работ указана без учета НДС. Сумма НДС составляет: 1 868 342 рубля, стоимость работ с учетом НДС составит: 12 248 020 рублей; стоимость работ по договору в действующих ценах определена на основании смет, составленных в ФирСНБ-2004; цена договора может корректироваться и уточняться в случае корректировки проектно-сметной документации без заключения каких-либо дополнительных соглашений к договору, но не должна превышать цену указанную выше.

Как установлено судом первой инстанции и усматривается из материалов дела, согласно тендерной документации к данным лотам была приложена локальная смета N 3522.1.6.1 ГР.ЛС-57.2 (устройство низовой дамбы) и таблица ФирЭСН 42-01-020 "Устройство противофильтрационного экрана из полиэтиленовой пленки" (раздел 5), согласно которой в состав работ, подлежащих выполнению, включены следующие виды работ: устройство борозд; сварка пленки в полотнище; расстилание полотнища с закреплением кромок в бороздах; устройство швов; засыпка борозд.

В таблице определены материалы, необходимые для выполнения указанных работ: пиломатериалы хвойных пород; доски обрезные длиной 4- 6,5 м, шириной 75-150 мм, толщиной 25; пленка полиэтиленовая 0,2-0,5 мм.

Из пояснений истца следует, что 29.04.2015 после заключения договора истец получил от ответчика измененную проектно-сметная документацию, в том числе проект 3522-1.6.1-ГР, согласно которому при производстве работ подлежали использованию: геомембрана, гидромат 3D, георешотка (расписка переданной документации от 29.04.2015), то есть после заключения договора ответчиком изменены материалы для производства работ. Использование вновь согласованного материала при выполнении работ по договору также подтверждается журналом устройства подстилающего слоя и подготовки основания, журналом сварки полимерных полотнищ и актами освидетельствования скрытых работ (данные акты составлялись и подписывались совместно с обществом с ограниченной ответственностью "Заполярная строительная компания" (генеральный подрядчик) и ОСК ДРПО (заказчик)). В связи с изменением материала, который подлежал использованию при выполнении работ, изменился состав и объем работ, который должен был быть выполнен субподрядчиком для достижения результата - устройство противофильтрационного экрана. Состав работ, который фактически выполнялся ООО "Крас-ТехПолиКом", в связи с изменением используемого для производства работ материала, учтен технологической картой, которая была согласована с производителем материалов "ТЕХПОЛИМЕР" и выглядел следующим образом:

1. Устройство подстилающего слоев (подготовка основания под геомембрану).

доставка а/транспортном на расстояние 3 км, материалов для подготовки основания (подстилающего слоя) под укладку геомембраны и сварку на объект и разгрузка (георешотка, геотекстиль, гидромат, материалы пригруза и анкера);

погрузка материалов в рулонах на а/транспорт, доставка рулонов на место производство работ по укладке подстилающего слоя а/транспортом на расстояние до 1 км и разгрузка на месте;

подготовка основания (ручная планировка по месту раскатки до 10% площади грунта 3 гр.);

переноска рулонов вручную к месту укладки;

раскатка рулонов вручную;

выравнивание кромок полотна, укладка внахлест до 150 мм;

2. Устройство временного пригруза подстилающего слоя.

доставка элементов временного пригруза;

закрепление кромок полотна;

переустановка временного пригруза;

3. Устройство протифильрационного экрана.

выравнивание кромок;

подготовка кромок (удаление верхнего и нижнего защитного слоя текстиля с двух сторон, зачистка кромок);

раскатка рулонов вручную;

раскатка листов, выравнивание и подрезка кромок;

очистка кромок ветошью;

доставка генератора, подготовка оборудования;

автоматическая сварка по месту сварочным аппаратом;

контроль качества швов полотнища.

Судом первой инстанции установлено и из представленных в материалы дела писем от 30.04.2015 N К-ТПК 06-03/65 (вх. N ЗСК 03-01/5352 от 05.05.2015), от 09.06.2015 N К-ТПК 06-03/76 (вх.NЗСК-03-01/7303 от 10.06.2015), от 21.06.2015 N К-ТПК-06-03/87 (вх. N ЗСК-03-01/9268 от 21.07.2015), от 28.08.2015 N К-ТПК-06-03/109, от 25.09.2015 N К-ТПК-03-03/117 (вх. N ЗСК7493 от 25.09.2015) следует, что истец сообщал ответчику об изменении материалов и корректировкой проектной документации затраты на производство работ и трудозатраты существенно возросли, а также о том, что фактический состав работ при производстве работ не соответствовал составу работ, согласованному сторонами при заключении договора.

Таким образом, представленная в материалы дела переписка сторон подтверждает, что истец предупреждал генподрядчика о превышении фактической стоимости работ над стоимостью, установленной договором.

С учетом изложенного, доводы ответчика об обратном не принимаются апелляционной коллегией.

Из материалов дела также следует, что сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ от 31.05.2015 N 2-К-ТПК-05-02 на сумму 1719 303 рубля 93 копейки без НДС, от 20.06.2015 N 2-К-ТПК-06-02 на сумму 1 821 198 рублей 62 копейки без НДС, от 30.06.2015 N 2-К-ТПК-06-04 на сумму 295 041 рубль 88 копеек, от 31.07.2015 N 2-К-ТПК-07-02 на сумму 1 367 077 рублей 40 копеек, справки о стоимости выполненных работ и затрат от 31.05.2015 N З-К-ТПК-05-01 на сумму 2 028 778 рублей 64 копейки с НДС, от 20.06.2015 N 2-К-ТПК-06-01 на сумму 2 149 014 рублей 37 копеек с НДС, от 30.06.2015 N 3-К-ТПК-06-02 на сумму 348 149 рублей 42 копейки с НДС, от 31.07.2015 N З-К-ТПК-06-02 на сумму 1 613 151 рубль 33 копейки с НДС (общая стоимость выполненных работ - 6 139 093 рубля 76 копеек), согласно которым: стоимость работ по устройству противофильтрационного экрана из полиэтиленовой пленки составляет 714 рублей 41 копейка за единицу, стоимость работ по устройству противофильтрационного экрана из геотекстиля составляет 473 рубля 69 копеек за единицу, стоимость работ по укладке в дорожное покрытие составляет 2 446 рублей 95 копеек.

Кроме того, сторонами подписан акт о приемке выполненных работ от 31.05.2015 N 2-К-ТПК-05-02 на сумму 7 410 634 рубля 67 копеек без НДС, в соответствии с которым: стоимость работ по устройству противофильтрационного экрана из полиэтиленовой пленки составляет 1 445 рублей 23 копейки за единицу, стоимость геомембраны составляет 362 рубля 11 копеек; стоимость работ по устройству противофильтрационного экрана из геотекстиля составляет 854 рубля 77 копеек за единицу, стоимость мата дренажного геокомпозитного составляет 372 рубля 76 копеек.

В материалы дела также представлена подписанная сторонами справка о стоимости выполненных работ и затрат от 31.05.2015 N З-К-ТПК-05-01 на сумму 8 744 548 рублей 91 копейка, с НДС.

Судом первой инстанции установлено и из представленных в материалы дела платежных поручений следует, что генподрядчик оплатил стоимость выполненных работ в размере 5 832 139 рублей 07 копеек.

При расчете стоимости работ истцом применен коэффициент удорожания, включающий в себя эксплуатацию машин, зарплату машинистов, рабочих, трудозатраты машинистов, накладные расходы, сметная прибыль, северные льготы 80% от ФОТ, прочие выплаты 53% от ФОТ, ЗУ 11%, и равный 2,55 (5 462 987 рублей 81 копейка сметной стоимости: 2 143 234 рублей 55 копеек прямых затрат по стоимости работ).

Судом первой инстанции отклонен довод ответчика о неправомерности применения данного коэффициента, поскольку примененный коэффициент удорожания определен истцом на основании локальной сметы N 3522-1.6.1ГР.ПС-57.2, составленной ответчиком и которым определены затраты, включенные при расчете коэффициента.

Суд пришел к выводу о том, что с учетом данного коэффициента, стоимость работ составляет:

по устройству противофильтрационного экрана из полиэтиленовой пленки - 3 685 рублей 33 копейки за единицу (1 445 рублей 23 копейки за единицу х 2,55),

по устройству противофильтрационного экрана из геотекстиля составляет 2 179 рублей 66 копеек за единицу (854 рубля 77 копеек за единицу х 2,55),

по устройству противофильтрационного экрана из полиэтиленовой пленки за период с 01.06.2015 по 31.07.2015: 4 790 929 рублей без НДС (1 300 х 3 685 рублей 33 копейки за единицу),

по устройству противофильтрационного экрана из геотекстиля за период с 01.06.2015 по 31.07.2015: 1 841 255 рублей без НДС (845 х 2 179 рублей 66 копеек за единицу).

Общая стоимость выполненных работ за период с 01.06.2015 по 31.07.2015 составляет 7 825 977 рублей 12 копеек с НДС.

С учетом частичной оплаты генподрядчиком стоимости выполненных работ за период с 01.05.2015 по 31.07.2015 (по акту и справке от 31.05.2015 N 3-К-ТПК-05-01), задолженность перед субподрядчиком составляет 10 738 202 рублей 96 копеек.

Выводы суда в части обоснованности применения истцом коэффициента удорожания не могут быть признаны обоснованными.

Расчеты истца с применением коэффициента удорожания произведены без учета условий договора об ограничении цены договора.

Согласно пункту 3.1 договора цена работ является приблизительной и не должна превышать: 10 379 678 рублей, без учета НДС. Сумма НДС составляет 1 868 342 рубля, стоимость работ с учетом НДС - 12 248 020 рублей.

В суде первой инстанции ответчик указывал на данное обстоятельство.

Суд первой инстанции довод ответчика отклонил, указав, что ссылка ответчика на установление ограничения стоимости работ не имеет правового значения, поскольку заявленная ко взысканию с ответчика сумма задолженности по оплате стоимости выполненных работ не превышает согласованную сторонами предельную стоимость работ по спорному договору.

Данный вывод суда является ошибочным, правовое значение имеет отсутствие превышения стоимости работ (как уже оплаченной, так и предъявленной истцом к оплате). Взыскание задолженности, исходя из стоимости работ, определенной истцом с применением коэффициента без согласования с ответчиком и превышающей ограничение по цене договора, противоречит условиям договора.

В суде апелляционной инстанции представители сторон пояснили, что сторонами за один и тот же период и работы подписано два акта формы КС-2 от 31.05.2015:

N 2-К-ТПК-05-02 на сумму 1719 303 рубля 93 копейки без НДС и N З-К-ТПК-05-01 на сумму 7 410 634 рубля 67 копеек без НДС, один из актов подлежит исключение из расчетов.

При этом, истец указывает о недостоверности сведений акта КС-2 на сумму 1719303 рубля, мотивируя тем, что ответчиком внесены изменения в проектно-сметную документацию, в том числе проект 3522-1.6.1-ГР, что повлекло применение иных материалов, увеличение затрат, в том числе трудозатрат, в связи с чем сторонами произведена корректировка и подписан акт формы КС-2 на сумму 7 410 634 рубля 67 копеек без НДС.

Ответчик просит признать достоверным сведения, указанные а акте на сумму 1719 303 рубля 93 копейки без НДС, мотивируя тем, что акт на большую сумму подписан ошибочно.

Судом первой инстанции рассмотрены и обоснованно отклонены доводы ответчика об ошибочном подписании акта о приемке выполненных работ от 31.05.2015 N 2-К-ТПК-05-02 на сумму 7 410 634 рубля 67 копеек без НДС, поскольку акт содержит оттиск печати генподрядчика, что свидетельствует о наличии у подписавшего акт лица, которому вверена печать ответчика, явствующего из обстановки полномочия действовать от имени последнего применительно к абзацу 2 пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, внесение изменений в проектно-сметную документацию подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами. В связи с изменением материала, который подлежал использованию при выполнении работ, изменился состав и объем работ, который должен был быть выполнен субподрядчиком для достижения результата. Состав работ, который фактически выполнялся ООО "Крас-ТехПолиКом", в связи с изменением используемого для производства работ материала, учтен технологической картой, которая была согласована с производителем материалов.

Увеличение затрат нашло отражение в акте N 2-К-ТПК-05-02 от 31.05.2015 на сумму 7 410 634 рубля 67 копеек без НДС.

С учетом изложенного, доводы заявителя апелляционной жалобы об ошибочном подписании указанного акта не могут быть приняты во внимание. Акт подписан без каких-либо замечаний по объему и стоимости работ. В материалах дела отсутствует какая-либо переписка об ошибочности подписания акта. Ответчик документально не опроверг выполнение работ на указанную сумму.

Как следует из условий договора, цена договора может корректироваться и уточняться в случае корректировки проектно-сметной документации без заключения каких-либо дополнительных соглашений к договору.

С учетом изложенного, довод заявителя апелляционной жалобы об отсутствии дополнительного соглашения к договору, не имеет правового значения. Подписав акты выполненных работ, стороны согласовали стоимость работ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции производит расчет суммы долга, исходя из актов формы КС-2, подписанных сторонами (за исключением акта от 31.05.2015 на сумму 1719 303 рубля 93 копейки без НДС) и сумм оплаты. Изменение истцом в одностороннем порядке стоимости работ с применением коэффициентов удорожания в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции и увеличение размера требований, является необоснованным. Как уже указывалось, произведено истцом с превышением цены договора в нарушение пункта 3.1 договора в отсутствие дополнительного соглашения.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об обоснованности требования истца о взыскании с ответчика задолженности по оплате выполненных работ в размере 7 022 724 рубля 96 копеек, исходя из расчета:

стоимость работ по актам КС-2, справкам КС-3 от 20.06.2015 N 2-К-ТПК-06-01 на сумму 2 149 014 рублей 37 копеек с НДС, от 30.06.2015 N 3-К-ТПК-06-02 на сумму 348 149 рублей 42 копейки с НДС, от 31.07.2015 N З-К-ТПК-06-02 на сумму 1 613 151 рубль 33 копейки с НДС от 31.05.2015 N З-К-ТПК-05-01 на сумму 8 744 548 рублей 91 копейка, с НДС в общей сумме составляет 12 854 864 рубля 03 копейки, оплачено 5 832 139 рублей 07 копеек, сумма долга - 7 022 724 рубля 96 копеек.

Указанная сумма подлежит взысканию.

В рамках настоящего дела истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика задолженности за использованный материал в сумме 2 639 140 рублей 80 копеек.

Судом первой инстанции удовлетворены требования истца в заявленном размере.

В суде апелляционной инстанции ответчик пояснил, что все работы выполнялись из материала ответчика, выполнение работ из материала истца сторонами не согласовывалось и истцом не доказано.

Вместе с тем, из переписки сторон следует, что истец письмом от 05.05.2015 N К-ТПК 06-03/67 просил ответчика для возможности продолжения работ оформить соответствующие документы по факту завоза и использования в работе собственного материала гидромат 3D.

Согласно акту использования материала от 05.05.2015, подписанного главным специалистом ОСК ДРПО - О.В. Немировченко, главным специалистом авторского надзора - Б.М. Смирновым, и.о. производителя работ участка N 1 СМУ "Энергопромстрой" - М.В. Ивановым, главным специалистом по организации управления производства общества с ограниченной ответственностью "Крас-ТехПолиКом", при производстве работ на объекте (проект 3522-1.6.1-ГР-АН4) "Реконструкция и техническое перевооружение ТОФ с увеличением мощности до 16 млн.т/год. 1-я очередь строительства хвостохранилища", для устройства подстилающего слоя был использован материал, принадлежащий обществу с ограниченной ответственностью "Крас-ТехПолиКом" - мат дренажный геокомпозитный "Гидромат 2D" в количестве 6 000 м2 и полотно нетканое геотекстильное "Геотекстиль" М-250 - 6 100 м.

Судом первой инстанции рассмотрены и правомерно отклонены доводы ответчика о подписании акта от 05.05.2015 неуполномоченными лицами, поскольку из представленных в материалы дела актов освидетельствования скрытых работ, оформленных при производстве работ по спорному договору, усматривается, что заказчиком работ является открытое акционерное общество "ГМК Норильский никель" в лице ЗФ Дирекции по реализации проектов обогащения (ДРПО), лицом, осуществляющим строительство, - ООО "Заполярная строительная компания", лицом, осуществляющим подготовку проектной документации, - закрытое акционерное общество "Механобр инженеринг", лицом, осуществляющим строительство, - ООО "КрасТехПолиКом". Акты освидетельствования скрытых работ содержат подписи должностных лиц открытого акционерного общества "ГМК Норильский никель" в лице ЗФ Дирекции по реализации проектов обогащения (ДРПО), ООО "Заполярная строительная компания", закрытого акционерного общества "Механобр инженеринг", указанных в акте от 05.05.2015.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что в отношении ООО "Заполярная строительная компания" общество СМУ "Энергопромстрой" входит в состав управления строительства ООО "Заполярная строительная компания" и выполняет функции генподрядчика и выполнение общестроительных работ.

Таким образом, истец доказал факт подписания акта от 05.05.2015 лицами, в том числе представителем ответчика, чьи полномочия явствовали из обстановки (статья 182 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Судом правомерно установлено, что стоимость использованных материалов составила 2 639 140 рублей 80 копеек (6 000 м2 х 372 рубля 76 копеек) и согласована в подписанном сторонами акте о приемке выполненных работ от 31.05.2015 N 2-К-ТПК-05-02 на сумму 7 410 634 рубля 67 копеек без НДС.

Кроме того, из пояснений истца следует, что использование данного материала было обусловлено отсутствием на строительной площадке собственного материала генподрядчика и необходимостью скорейшего начала работ.

Согласно журналу устройства подстилающего слоя и подготовки основания на объекте "ЗФ ОАО "ГМК" Норильский никель. Реконструкция ТОФ с увеличением мощности до 16 млн. тонн руды. Первый и второй пусковые комплексы. Хвостовое хозяйство. Хвостохранилище. Отсойный пруд" вышеуказанные материалы использованы в период проведения работ с 23.04.2015 по 01.05.2015.

Согласно пункту 2.1.10 заключенного между сторонами договора в случае применения для выполнения работ собственных материалов, стороны должны оформить это отдельным договором-купли продажи между генподрядчиком и субподрядчиком.

Из пояснений истца также следует, что от составления такого договора ООО "Заполярная строительная компания" уклонилось, в связи с чем ООО "Крас-ТехПолиКом" направило в адрес генерального подрядчика претензию от 15.02.2016 N К-ТПК 06-03/05, в которой указало на обязанность возмещения денежных средств за использованный на объекте "Реконструкция и техническое перевооружение ТОФ с увеличением мощности до 16 млн.т/год. 1-я очередь строительства хвостохранилища", шифр ТОФ-РФ" материал.

При этом истец пояснил, что поскольку указанный материал не был принят ответчиком, у субподрядчика отсутствовала возможность предъявления выполненных работ к оплате и составления акта о приемке выполненных работ за период с 23.04.2015 по 01.05.2015.

С учетом изложенного, судом первой инстанции обоснованно отклонен довод ответчика о наличии у субподрядчика достаточного количества материалов для выполнения работ, объем которых включен субподрядчиком в акты о приемке работ, выполненных за период с 01.05.2015 по 31.07.2015.

Совокупность представленных истцом доказательств подтверждает факт использования собственного материала для производства работ в интересах ответчика, что свидетельствует о возникновении у последнего обязательств по их оплате.

С учетом изложенного, взысканию подлежит задолженность в общей сумме 9 661 865 рублей 76 копеек (2 639 140 рублей 80 копеек + 7 022 724 рубля 96 копеек).

Истцом также заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в сумме 811 161 рубль 21 копейка за период с 25.09.2015 по 19.08.2016.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ) за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В силу пункт 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 N 315-ФЗ) в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Поскольку со стороны ответчика имела место просрочка исполнения обязательства по оплате выполненных работ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для взыскания с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами.

По расчету суда апелляционной инстанции ответчику подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму долга 7 022 724 рубля 96 копеек за период с 25.09.2015 по 19.08.2016 в размере 530 494 рубля 91 копейку (расчет суда приобщен).

Учитывая вышеизложенное, решение суда в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами подлежит изменению. В удовлетворении требования о взыскании процентов в остальной части следует отказать.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и изложению резолютивной части решения в новой редакции.

Исходя из требований статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации расходы на уплату государственной пошлины за рассмотрение искового заявления распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям (71,84%). Государственная пошлина по иску составляет 93943 рубля, истцом оплачено в бюджет 67196 рублей, на ответчика относится государственная пошлина в сумме 67484 рубля 28 копеек, на истца - 26458 рублей 72 копейки. С ответчика в пользу истца подлежит оплате государственная пошлина 40737 рублей 28 копеек (67196-26458,72), в доход федерального бюджета -26 747 рублей, по апелляционной жалобе на истца относятся расходы - 844 рубля 80 копеек, всего с ответчика в пользу истца подлежит взысканию по иску и апелляционной жалобе 39 892 рубля 48 копеек.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 14 ноября 2016 года по делу N А33-7299/2016 изменить. Резолютивную часть решения изложить в следующей редакции: "Иск удовлетворить частично. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Заполярная строительная компания" (ИНН 2457061775, ОГРН 1062457022880) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Крас-ТехПолиКом" (ИНН 2446032518, ОГРН 1132468028802) 9 661 865 рублей 76 копеек долга, 530 494 рубля 91 копейку процентов за пользование чужими денежными средствами, 39 892 рубля 48 копеек судебных расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Заполярная строительная компания" (ИНН 2457061775, ОГРН 1062457022880) в доход федерального бюджета 26 747 рублей государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи

О.В. Ишутина В.В. Радзиховская