Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2017 г. N 19АП-7200/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 15 июня 2017 г. N Ф10-2088/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Воронеж

31 января 2017 г.

Дело N А08-5887/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 января 2017 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурненкова А.А.,

судей Маховой Е.В.,

Кораблевой Г.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Барбашиной М.С.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ЦентрДорСтрой": (до перерыва) Лютова Дмитрия Александровича, представителя по доверенности б/н от 12.01.2017;

от общества с ограниченной ответственностью "ИндустриалСтройСервис": (до перерыва) Вялых Елены Васильевны, представителя по доверенности б/н от 04.08.2016; (до перерыва) Нелюбовой Ангелины Алексеевны, представителя по доверенности б/н от 30.01.2015;

от ООО "БелФин": представитель не явился, извещено надлежащим образом;

от ООО "Завод Укрбудмаш": представитель не явился, извещено надлежащим образом;

от ООО "БелгородДорСтрой": представитель не явился, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИндустриалСтройСервис" на решение Арбитражного суда Белгородской области от 03.10.2016 по делу N А08-5887/2015 (судья Байбаков М.А.), по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЦентрДорСтрой" (ИНН 3123126827, ОГРН 1053107150238) к обществу с ограниченной ответственностью "ИндустриалСтройСервис" (ИНН 4632163504, ОГРН 1124632006762), ООО "БелФин" (ИНН 3123180944, ОГРН 1083123010035), с привлечением к участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора ООО "Завод Укрбудмаш", ООО "БелгородДорСтрой", о расторжении договора и взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЦентрДорСтрой" (далее - ООО "ЦентрДорСтрой", истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ИндустриалСтройСервис" (далее - ООО "ИндустриалСтройСервис", ответчик) о взыскании 1845000 руб. оплаченных денежных средств по договору поставки N 25-7А от 27.12.2013, 44465 руб. оплаченных денежных средств за шеф-монтаж оборудования, о расторжении договора поставки N 25-7А от 27.12.2013, заключенного между ООО "ЦентрДорСтрой", ООО "ИндустриалСтройСервис" и ООО "БелФин".

Определением арбитражного суда от 16.11.2015 к участию в качестве соответчика привлечено ООО "БелФин".

В ходе рассмотрения дела истец заявил об отказе от иска к ООО "БелФин".

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 03.10.2016 г. отказано в удовлетворении заявления об отказе от иска к ООО "БелФин". Удовлетворены исковые требования ООО "ЦентрДорСтрой". Расторгнут договор поставки N 25-7А от 27.12.2013, заключенный между ООО "ИндустриалСтройСервис" (поставщик), ООО "БелФин" (покупатель) и ООО "ЦентрДорСтрой" (грузополучатель). С ООО "ИндустриалСтройСервис" в пользу ООО "ЦентрДорСтрой" взыскано 1845000 руб. денежных средств, оплаченных по договору N25-7А от 27.12.2013, 44465 руб. денежных средств, оплаченных за шеф - монтаж, 37895 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины, 56000 руб. расходов по проведению судебной экспертизы, а всего 1983360 руб.

Ссылаясь на незаконность и необоснованность принятого судебного акта, ООО "ИндустриалСтройСервис" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить указанное решение суда и принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении заявленных исковых требований.

Представители ООО "ИндустриалСтройСервис" в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, просили его отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "ЦентрДорСтрой" в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, указанным в отзывах, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание апелляционной инстанции представитель от ООО "БелФин" не явился.

Учитывая наличие доказательств надлежащего извещения неявившегося участника процесса о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие его представителя в порядке ст.ст. 123, 156, 266 АПК РФ, п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.02.2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 г. N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации".

В судебном заседании 17 января 2017 г. объявлялся перерыв до 24 января 2017 г. (с учетом выходных дней).

При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (ч. 1 ст. 268 АПК РФ).

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителей сторон, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 27.12.2013 между ООО "ИндустриалСтройСервис" (поставщик), ООО "БелФин" (покупатель) и ООО "ЦентрДорСтрой" (грузополучатель) заключен договор поставки N 25-7А (далее - договор), по условиям которого поставщик обязался передать в собственность, покупатель обязался оплатить, а грузополучатель принять продукцию (товар) в ассортименте, количестве, по цене и в сроки, указанные в спецификациях (пункт 1.1. договора).

В спецификации от 27.12.2013 (приложение N 1 к договору) стороны согласовали: наименование товара - установка водно-битумная УВБ-1, производительностью 2 куб.метра/час, в комплекте с ПШ-метр, ЗИП и контейнером, общая сумма договора - 1845000 руб.

В общую сумму договора не включены расходы по доставке покупателю и расходы по шеф-монтажу. Условия поставки FCA - г. Курск, склад ООО "ИндустриалСтройСервис" (пункт 1.2. договора).

В пункте 1.3. договора оговорено, что условия и порядок проведения поставщиком шеф-монтажа товара регулируются отдельным договором.

В соответствии со статьей 667 ГК РФ покупатель уведомляет продавца о том, что товар приобретается покупателем для его последующего предоставления во временное владение и пользование на условиях финансовой аренды (лизинга) ООО "ЦентрДорСтрой" по договору лизинга N 1592/13-БФ (пункт 1.4. договора).

В соответствии со статьей 670 ГК РФ грузополучатель принимает все права и обязанности по договору, связанные с приемкой товара по качеству, комплектации. Грузополучатель предъявляет продавцу требования, вытекающие из договора, в частности в отношении качества и комплектности товара, сроков его передачи, и в других случаях ненадлежащего исполнения договора продавцом. При этом грузополучатель имеет права и несет обязанности, предусмотренные договором для покупателя, кроме обязанности оплатить приобретаемый товар, как если бы он был стороной договора купли-продажи указанного товара. Однако, грузополучатель не может расторгнуть договор купли-продажи с продавцом без согласия покупателя (пункт 1.5. договора).

В пункте 6.3. договора установлено, что гарантийный срок на поставляемый товар составляет 12 месяцев с даты его продажи.

При обнаружении дефектов товара покупатель/грузополучатель обязан в течение 10 рабочих дней с момента их обнаружения, вызвать представителя поставщика для составления двухстороннего акта. Дефектный акт составляется исключительно в присутствии представителей поставщика.

Покупатель/грузополучатель не имеет права производить разборку товара без присутствия представителей поставщика. Поставщик обеспечивает ремонт данного товара за свой счет в течение 30 календарных дней (пункт 6.4. договора).

ООО "ИндустриалСтройСервис" и ООО "ЦентрДорСтрой" подписали акт N 5 от 07.03.2014 о передаче материальных ценностей.

Установка водно-битумная УВБ-1 передана обществом "БелФин" истцу по акту сдачи-приемки имущества от 07.03.2014 по договору лизинга.

На основании выставленного ООО "ИндустриалСтройСервис" счета N 20 от 04.07.2014 ООО "ЦентрДорСтрой" платежным поручением N 384 от 04.07.2014 перечислило ООО "ИндустриалСтройСервис" 44465 руб. за шеф-монтаж установки водно-битумной УВБ-1.

Согласно акту приемки работ N 42 от 07.07.2014, составленному сотрудниками ООО "Завод Укрбудмаш" и ООО "БелгородДорСтрой", на данный момент производится подключение установки к масло-обогреву. В целом установка подготовлена к пуско-наладочным работам.

Согласно акту сдачи-приемки работ N 42 от 09.07.2014, составленному сотрудниками ООО "Завод Укрбудмаш" и ООО "БелгородДорСтрой", установка не запущена, не произведена пуско-наладка, установка требует установки дополнительного насоса на масляной обогрев (т. 1, л.д. 96).

ООО "Завод Укрбудмаш", ООО "БелгородДорСтрой" в ходе пробных пуско-наладочных запусков составлено предписание по запуску установки водно-битумной УВБ-1:

- приобрести и дооборудовать установку УВБ-1 битумным фильтром;

- применять битум марки 60/90 с первоначальной пенетрацией при 25 С не ниже 75 единиц.

Из заключения протокола ООО "БелгородДорСтрой" лабораторных испытаний пробных серий катионных битумных эмульсий, полученных на установке УВБ-1 следует, что пробные партии битумных катионных эмульсий не соответствуют требованиям ГОСТ Р 52128-2003.

Претензией N 17 от 18.08.2014 истец требовал от ответчика ООО "ИндустриалСтройСервис" устранить выявленный недостаток.

Претензией N 19 от 04.09.2014 истец, ссылаясь на то, что ответчиком не были предприняты какие-либо меры по устранению недостатков, предложил во внесудебном порядке расторгнуть договор поставки N 25-7А от 27.12.2013 и возвратить уплаченные за товар денежные средства.

Письмом от 17.09.2014 ООО "БелФин" сообщило истцу о своем согласии на расторжение договора поставки N 25-7А от 27.12.2013.

В связи с досрочным исполнением обязательств лизингодатель ООО "БелФин" передал лизингополучателю ООО "ЦентрДорСтрой" по акту приема-передачи от 29.09.2014 право собственности на установку водно-битумную УВБ-1.

31.07.2015 истец направил ответчику требование о расторжении договора поставки N 25-7А от 27.12.2013, оставленное без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с рассматриваемыми требованиями.

Разрешая настоящий спор по существу, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

На основании пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно статье 454 Гражданского кодекса РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара (пункт 3 статьи 455, статья 506 Гражданского кодекса РФ).

В случае отсутствия письменного договора между сторонами, но при наличии документов, подтверждающих факт поставки товара одной стороной и принятие его другой стороной, указанные действия квалифицируются как разовые сделки купли-продажи, к которым применяются нормы главы 30 Гражданского кодекса РФ.

В данном случае между сторонами фактически сложились отношения по поставке товаров, поскольку представленные в материалы дела товарно-передаточные и платежные документы содержит все существенные условия договора данного вида (наименование, цена, количество товара).

Как усматривается из материалов дела, истцом заявлены требования о расторжении договора, а также о взыскании предоплаты, процентов за пользование чужими денежными средствами и убытков.

В силу пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской РФ по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В качестве обоснования причины расторжения заключенного договора истец ссылается на ненадлежащее исполнение ответчиком своих обязательств по поставке товара, соответствующего условиям договора.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 523 Гражданского кодекса РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускается в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450 ГК РФ). Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: поставки товара ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товара.

В соответствии с пунктом 1 статьи 469 Гражданского кодекса РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. Если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям (пункт 4 статьи 469 Гражданского кодекса РФ).

Пунктом 1 статьи 470 Гражданского кодекса РФ установлено, что товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 настоящего Кодекса, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

Пунктом 2 статьи 475 Гражданского кодекса РФ установлено, что в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы.

В рассматриваемом случае, материалами дела подтверждается факт невозможности использования установки водно-битумной УВБ-1 по прямому назначению, что препятствует использованию вещи по назначению и является существенным недостатком товара (п. 2 ст. 475 ГК РФ). В силу этого отклоняется как не основанный на материалах дела довод ответчика о недоказанности того обстоятельства, что в товаре обнаружены существенные недостатки.

Доказательств неправильной эксплуатации истцом установки водно-битумной УВБ-1 в материалы дела не представлено.

Указанное обстоятельство оценено судом первой инстанции в порядке статьи 71 АПК РФ, с назначением впоследствии, с учетом категории настоящего спора, судебной экспертизы.

Определением арбитражного суда от 28.12.2015 по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту Белгородской Торгово-промышленной палаты Жуковскому Юрию Николаевичу. На разрешение эксперту поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли установка водно-битумная УВБ-1, заводской номер 0142, ее техническое устройство и техническое состояние, характеристикам, указанным в Техническом задании на шеф-монтажные и пусконаладочные работы, утвержденном заводом-изготовителем - ООО "Завод Укрбудмаш"? Если не соответствует, то указать характеристики несоответствий.

2. Если техническое состояние установки водно-битумной УВБ-1, заводской номер 0142, не соответствует требованиям Технического задания на шеф-монтажные и пусконаладочные работы, утвержденного заводом- изготовителем - ООО "Завод Укрбудмаш", то возможна ли эксплуатация данной установки при наличии таких несоответствий?

3. Имеется ли необходимость установки дополнительного насоса для масляного обогрева установки водно-битумной УВБ-1, заводской номер 0142, как это рекомендовано заводом-изготовителем ООО "Завод Укрбудмаш" в акте N 42 от 09 июля 2014 года? Если такая необходимость имеется, то возможно ли, не нарушая Технологическую схему участка для производства битумных эмульсий, его применение?

4. Имеются ли какие-либо нарушения в технологической структуре установки водно-битумной УВБ-1, заводской номер 0142? Если имеются, то какие и являются ли они устранимыми? Если такие нарушения имеются и являются устранимыми, то будет ли обеспечено качественное приготовление водно-битумной эмульсии в соответствии с требованиями ГОСТ 52128-2003 после их устранения?

5. Возможно ли, применение битума марки 60/90 для изготовления водно-битумной эмульсии на установке водно-битумной УВБ-1, заводской номер 0142, соответствующей ГОСТ 52128-2003, как это рекомендовано заводом-изготовителем ООО "Завод Укрбудмаш" в предписании по запуску установки водно-битумной УВБ-1, заводской номер 0142, от 04 августа 2014 года?

6. Каково техническое состояние водно-битумной установки УВБ-1 заводской номер 0142?

7. При наличии недостатков установки водно-битумной УВБ-1, заводской номер 0142, являются они устранимыми либо неустранимыми, являются ли недостатки производственными либо возникли в ходе эксплуатации?

8. Если шеф-монтажные работы установки водно-битумной УВБ-1, заводской номер 0142 проводились, то каковы объем и стоимость фактически выполненных шеф-монтажных работ?

9. Выполнены ли в полном объеме и с надлежащим качеством шеф- монтажные работы установки водно-битумной УВБ-1, заводской номер 0142, в соответствии с Техническим заданием на шеф-монтажные и пусконаладочные работы?

10. Соответствует ли участок приготовления битумных эмульсий, смонтированных истцом для установки УВБ-1, схеме технологической УВБ2- 00.000ТС технического задания на работы, предшествующие проведению пусконаладочных работ ответчиком?

11. Применялись ли при производстве пробной партии водно-битумной смеси в процессе проведения шеф-монтажных и пуско-наладочных работ (07.07.2014, 09.07.2014, 04.08.2014) сырье и материалы, предусмотренные технологией (п.4 технического задания и п. 5.2 ГОСТ Р 52128-2003)?

Согласно заключению эксперта N 067.04-069 от 03.03.2016 в связи с холодным периодом времени года провести испытание установки водно- битумной УВБ-1, заводской N 0142 не представлялось возможным.

Определением арбитражного суда от 15.04.2016 по делу назначена дополнительная судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту-оценщику Белгородской Торгово-промышленной палаты Жуковскому Юрию Николаевичу.

На разрешение эксперту поставлены следующие вопросы:

Если техническое состояние установки водно-битумной УВБ-1, заводской номер 0142, не соответствует требованиям Технического задания на шеф-монтажные и пусконаладочные работы, утвержденного заводом-изготовителем - ООО "Завод Укрбудмаш", то возможна ли эксплуатация данной установки при наличии таких несоответствий?

Имеется ли необходимость установки дополнительного насоса для масляного обогрева установки водно-битумной УВБ-1, заводской номер 0142, как это рекомендовано заводом-изготовителем ООО "Завод Укрбудмаш" в акте N 42 от 09 июля 2014 года? Если такая необходимость имеется, то возможно ли, не нарушая Технологическую схему участка для производства битумных эмульсий, его применение?

Имеются ли какие-либо нарушения в технологической структуре установки водно-битумной УВБ-1, заводской номер 0142? Если имеются, то какие и являются ли они устранимыми? Если такие нарушения имеются и являются устранимыми, то будет ли обеспечено качественное приготовление водно-битумной эмульсии в соответствии с требованиями ГОСТ 52128-2003 после их устранения? Каково техническое состояние водно-битумной установки УВБ-1 заводской номер 0142? При наличии недостатков установки водно-битумной УВБ-1, заводской номер 0142, являются они устранимыми либо неустранимыми, являются ли недостатки производственными либо возникли в ходе эксплуатации? Если шеф-монтажные работы установки водно-битумной УВБ-1, заводской номер 0142 проводились, то каковы объем и стоимость фактически выполненных шеф-монтажных работ? Выполнены ли в полном объеме и с надлежащим качеством шеф-монтажные работы установки водно-битумной УВБ-1, заводской номер 0142, в соответствии с Техническим заданием на шеф-монтажные и пусконаладочные работы? Соответствует ли участок приготовления битумных эмульсий, смонтированных истцом для установки УВБ-1, схеме технологической УВБ2- 00.000ТС технического задания на работы, предшествующие проведению пусконаладочных работ ответчиком?

Согласно заключению эксперта N 067.04-0497 от 17.06.2016 установка водно-битумная УВБ-1, заводской номер 0142 соответствует технологической схеме участка для производства битумных эмульсий, а также информации п. 4 (стр. 4-5 Устройство и принцип работы. Паспорт и руководство по эксплуатации УВБ-1.00.000ПС). В технологической схеме масляного обогрева осмотренного участка производства водно-битумных эмульсий уже установлен дополнительный насос для масляного обогрева установки водно-биутмной УВБ-1, заводской номер 0142, который в полном объеме обеспечивает установку теплоносителем. Проведенная экспертиза нарушений в технологической структуре установки водно-битумной УВБ-1, заводской номер 0142 не выявила. На момент проведения экспертизы установка водно-битумная УВБ-1 со следами естественного износа, коррозии, отдельными следами исходных материалов, условно пригодная для изготовления пробных серий битумных эмульсий.

Эксперт пришел к выводу, что недостаток установки водно-битумной УВБ-1 заключается в невозможности ее использования по прямому назначению, то есть для изготовления битумных эмульсий. Поскольку специалистам ООО "Завод Укрбудмаш" не удалось по их рецептуре при наличии всех соответствующих материалов, обеспечивающих технологический процесс, получить битумные эмульсии, соответствующие требованиям ГОСТ Р 52128-2003, эксперт считал, что недостаток установки водно-битумной УВБ-1 является неустранимым производственного характера. Такой недостаток не мог возникнуть в результате эксплуатации, так как установка водно-битумная не эксплуатировалась. Стоимость выполненных работ по шеф-монтажу составила 44465 руб.

Допрошенный в ходе судебного разбирательства эксперт Жуковский Юрий Николаевич пояснил, что недостаток установки водно-битумной УВБ-1 заключается в невозможности ее использования по прямому назначению, то есть для изготовления битумных эмульсий. Недостатком установки является коллоидная мельница.

По мнению ответчика, заключение эксперта Жуковского Ю.Н. не может быть признано допустимым доказательством. Так, вывод о невозможности использования установки по назначению сделан экспертом на основании лабораторного анализа битумной эмульсии, полученной в результате единственного пробного запуска установки. Из использованных при приготовлении компонентов, была получена лабораторная партия эмульсии на лабораторной установке ООО "БелгородДорСтрой". Сравнительный анализ лабораторного образца и эмульсии, полученной на установке УВБ-1 не проводился. Пробы для проведения испытания на соответствии эмульсии ГОСТу были отобраны без соблюдения требований ГОСТа. Протоколы испытаний, на которых основаны выводы эксперта, подписаны начальником отдела лабораторного контроля ОКГУ "Управление дорожного хозяйства и транспорта Белгородской области" Н.П. Куцыной, которой проведение судебной экспертизы не поручалось. Протоколы лабораторных испытаний датированы 15.06.2016, а образцы испытаний отобраны 06.05.2016, вместе с тем, согласно п. 9.2. ГОСТа 52128-2003 "Гарантийный срок хранения эмульсий 1-го и 2-го класса - 1 месяц". В заключении эксперта отсутствуют сведения о средствах контроля и испытательном оборудовании, использованных при проведении лабораторного анализа. Согласно заключению эксперта спорная установка водно-битумная была передана третьему лицу ООО "БелгородДорСтрой". Сведения об ООО "БелгородДорСтрой" имеются на официальном сайте учредителя ОКГУ "УпрДорТранс Белгородской области".

Вместе с ОКГУ "УпрДорТранс Белгородской области" ООО "БелгородДорСтрой" в рассматриваемом судом деле о взыскании убытков.

Таким образом, эксперт провел лабораторные испытания эмульсии в лаборатории организации, связанной с истцом, поскольку ООО "БелгородДорСтрой" и ООО "ЦентрДорСтрой" являются взаимозависимыми лицами, управляются родственниками.

Представитель ответчика участвовал в отборе проб.

Все полученные данные фиксировал и рассматривал эксперт, которому проведение судебной экспертизы было поручено.

Эксперт предупрежден об ответственности за отказ от дачи заключения и за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Заключение судебной экспертизы N 067.04-0497 от 17.06.2016, подписано непосредственно экспертом Жуковским Ю.Н., не вызывает сомнений и не содержит каких-либо противоречий.

В ходе рассмотрения спора каких-либо возражений относительно кандидатуры экспертной организации, отвода эксперту ответчик не заявлял, о повторной или дополнительной экспертизе не ходатайствовал, в связи с чем в силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ несет риск наступления соответствующих последствий несовершения им данного процессуального действия.

В соответствии с пунктом 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

По смыслу названной правовой нормы, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие в таком заключении противоречий.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в статье 9 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а также положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

Назначение, проведение судебной экспертизы и ее результат, по мнению арбитражного суда апелляционной инстанции, соответствует положениям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в заключении эксперта отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ сведения, экспертное заключение основано на материалах дела, является ясным и полным, в связи с чем заключение признано судом надлежащим доказательством.

Выраженное ответчиком сомнение в обоснованности выводов эксперта, само по себе не является обстоятельством, исключающим доказательственное значение данного заключения.

Рассматриваемое экспертное заключение соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ; содержит сведения об эксперте (имя, отчество, образование, специальность, стаж работы), оценку результатов исследования и обоснование выводов по поставленным вопросам, подпись эксперта удостоверена печатью учреждения.

В силу положений статей 64, 68 АПК РФ экспертное заключение N 067.04-0497 от 17.06.2016 является надлежащим доказательством по настоящему делу.

В экспертном заключении отсутствуют какие-либо неясности, выводы эксперта являются однозначными и не содержат противоречий, подтверждаются другими доказательствами по делу.

Учитывая изложенные обстоятельства, принимая во внимание совокупность представленных по делу доказательств, арбитражный апелляционный суд, вслед за судом области, приходит к выводу о том, что истцом поставлен ответчику товар ненадлежащего качества.

Учитывая характер подлежащего поставке товара и существующую необходимость истца в устранении недостатков, допущенное ответчиком нарушение правомерно квалифицировано судом, как существенное, позволяющие расторгнуть договор поставки.

При таких обстоятельствах, учитывая, что ответчик не исполнил возложенной на него обязанности по поставке предварительно оплаченного товара надлежащего качества, требования по иску о расторжении договора, взыскании суммы предварительной оплаты за товар, подлежат удовлетворению.

Довод в апелляционной жалобе о том, что истцом не предоставлено достаточно доказательств, подтверждающих существенный характер недостатков товара, которые препятствуют его использованию по назначению, подлежит отклонению, как не соответствующий материалам дела. Судом установлен факт невозможности использования установки водно-битумной УВБ-1 по прямому назначению.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что истец пытался получить на установке продукцию, используя ненадлежащую марку битума, не может быть принят во внимание, поскольку как видно из протокола испытаний битумной эмульсии от 04.08.2014 г., полученная продукция не соответствует параметру - сцепление с минеральным материалом. При проведении экспертного исследования с применением битума марки 90/130 полученная продукция также не соответствует параметру сцепление с минеральным материалом.

Следовательно, вывод о ненадлежащем качестве товара основан на материалах дела. Довод заявителя апелляционной жалобы отклоняется как неподтвержденный доказательствами.

Довод, заявленный в апелляционной жалобе о том, что истец, в соответствие со статьями 475, 483 ГК РФ обязан документально установить факт наличия недостатков, нельзя признать состоятельным как несоответствующий ни нормам права, ни фактическим обстоятельствам дела.

Довод в апелляционной жалобе об истечении гарантийного срока на товар, не является основанием для отказа в удовлетворении иска, учитывая, что гарантийный случай наступает в момент обращения покупателя к продавцу с соответствующей претензией, которая была направлена 18.08.2014 г., т.е. в период гарантийного срока.

Довод заявителя апелляционной жалобы о ненадлежащем способе защиты права, является несостоятельным. Истец самостоятельно выбирает способ защиты в зависимости от реально сложившейся ситуации и реальной возможности восстановления нарушенного права.

Ссылка в апелляционной жалобе на постановление ФАС Центрального округа от 30.08.2011 г. по делу N А08-436/2010-19 не отражает идентичной ситуации, не может быть принята во внимание, поскольку не имеет правового значения для разрешения настоящего спора по существу.

Доводы апелляционной жалобы о том, что эксперт, не исследуя коллоидную мельницу, сделал вывод о её несоответствии, а также о том, что заключение эксперта содержат выводы правового характера, что при проведении лабораторных испытаний допущены нарушения, а также имеются иные процедурные нарушения при производстве экспертизы, отклоняются судебной коллегией как противоречащий содержанию судебной экспертизы и пояснений эксперта.

Эксперт, предупрежденный об уголовной ответственности, сделал однозначный вывод как о характере, так и о причинах ненадлежащей работы установки водно-битумной УВБ-1, производительностью 2 куб.метра/час, в комплекте с ПШ-метр, ЗИП и контейнером.

Заявителем апелляционной жалобы не представлено никаких доказательств того, что ненадлежащая работа установки водно-битумной УВБ-1, производительностью 2 куб.метра/час, в комплекте с ПШ-метр, ЗИП и контейнером, была вызвана иными факторами, исключающими его ответственность.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к несогласию с установленными в решении суда обстоятельствами и их оценкой, однако иная оценка заявителем этих обстоятельств не может служить основанием для отмены принятого судебного акта.

Суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, всесторонне исследовал доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, дал им правильную правовую оценку и принял решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

При указанных обстоятельствах, решение Арбитражного суда Белгородской области от 03.10.2016 по делу N А08-5887/2015 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

В силу положений ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине в сумме 3 000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на её заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 03.10.2016 по делу N А08-5887/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИндустриалСтройСервис" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

А.А. Сурненков

Судьи

Е.В. Маховая Н.Н. Кораблева