Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2017 г. N 04АП-6469/16

г. Чита

15 февраля 2017 г.

Дело N А78-7357/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 8 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 февраля 2017 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Никифорюк Е.О., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Савиной Л.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Силикатный завод" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 17 октября 2016 года по делу N А78-7357/2016 по заявлению открытого акционерного общества "Силикатный завод" (ОГРН 1027501156275, ИНН 7534000698, место нахождения: 672015, Забайкальский край, г.Чита, тракт Агинский, 27) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Чите (ОГРН 1047550035400, ИНН 7536057435, место нахождения: 672002, г.Чита, ул.Бутина,10) о признании недействительным решения N 14-08-14 от 14.03.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю от 26.05.2016 N 2.14-20/144-ЮЛ/05950,

(суд первой инстанции: Цыцыков Б.В.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Жиряковой Ю.С., представителя по доверенности от 06.02.2017, Василенко Л.П., генерального директора;

от заинтересованного лица: Селезневой Ю.С., представителя по доверенности от 18.01.2017, Баранова Е.А., представителя по доверенности от 10.01.2017, Барановой Е.Н., представителя по доверенности 06.02.2017,

установил:

Открытое акционерное общество "Силикатный завод" (далее также - ОАО "Силикатный завод", общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Чите (далее также - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 14-08-14 от 14.03.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю от 26.05.2016 N 2.14-20/144-ЮЛ/05950 в части доначисления недоимки по налогу на добавленную стоимость в размере 5 539 285 руб., начисления пени по налогу на добавленную стоимость и по налогу на доходы физических лиц в размере 2 023 500,69 руб., привлечения к ответственности по пункту 3 статьи 122 и статье 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в общем размере 3 403 874 руб.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 17 октября 2016 года заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение N 14-08-14 от 14.03.2016 г., о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления ФНС России по Забайкальскому краю от 26.05.2016 г., N 2.14-20/144- ЮЛ/05950 в отношении ОАО "Силикатный завод" ОГРН 1027501156275, ИНН 7534000698 вынесенное Межрайонной инспекцией ФНС России N 2 по г.Чите ОГРН 1047550035400, ИНН 7536057435 в части: привлечения к налоговой ответственности по п.3 ст.122 НК РФ по НДС в сумме 929 283 рублей; привлечения к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ по НДФЛ в сумме 2 018 043,90 рублей. В остальной части заявленных требований отказано.

Суд первой инстанции по результатам оценки представленных в материалы дела доказательств пришел к выводу о нереальности совершения хозяйственных операций по приобретению обществом товара (угля и пиломатериала)у контрагентов ООО "Феникс", ООО "Партнер", при наличии которой представленные обществом в соответствии с требованиями статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации первичные документы не подтверждают правомерность применения налоговых вычетов по НДС. Суд также указал на правомерность привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Признавая правомерным начисление пени по налогу на доходы физических лиц, суд первой инстанции указал, что поскольку справки по форме 2-НДФЛ не являются налоговыми декларациями (расчетами авансовых платежей) и в связи с подачей обществом справок 2-НДФЛ в его лицевом счете сведения о недоимке не отражаются, начисление пени по налогу на доходы физических правомерно осуществлено налоговым органом по результатам проведения выездной налоговой проверки.

Установив наличие смягчающих ответственность общества обстоятельств, на основании статей 112, 114 Налогового кодекса РФ, суд первой инстанции снизил размер штрафа по пункту 3 статьи 122 и статьей 123 Налогового кодекса РФ в пять раз.

Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции, обжаловало его в апелляционном порядке. С учетом уточнений требований в судебном заседании, просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований, за исключением отказа в удовлетворении требований о признании незаконным решения инспекции в части привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса РФ и в части признания незаконным решения по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса РФ (снижение штрафа), и принять по делу в обжалуемой части новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Выражая в апелляционной жалобе и дополнении к ней несогласие с выводами суда, общество указывает: по эпизоду НДС: невозможность реального осуществления обществом спорных операций по приобретению угля налоговым органом не установлена, а сам факт операции не оспорен; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности у спорных контрагентов опровергается свидетельскими показаниями водителей, перевозивших уголь, ИП Богодухова - владельца угольной площадки; налоговым органом не установлен учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды; имели место бартерные операции, которые исключают обналичивание денежных средств и согласованность операций; почерковедческая экспертиза на предмет соответствия подписей в счетах-фактурах не проведена; несоответствие ТТН требованиям не может являться основанием для отказа, поскольку договорами предусмотрена доставка силами и за счет поставщика и доставка осуществлялась на незначительные расстояния в пределах города; в банковской выписке имеются сведения об оплате транспортных услуг; статья 169 НК РФ не содержит требования указывать конкретный адрес поставщика, в частности склада; указанные в товарных накладных и счетах-фактурах данные об адресах соответствуют юридическим адресам контрагентов; отсутствуют доказательства направления требований в адрес контрагентов общества; запрос направлен только в одну организацию - ООО "Читауголь", в то время как одноименных фирм четыре; информация о том, что приобретался ли уголь Трухиным, либо иными лицами по поручению, за наличные непосредственно на разрезах налоговым органом не проверялась; по справочно-информационным системам общество проверила информацию о контрагентах; анализ банковских выписок контрагентов свидетельствует об оплате пиломатериала, кабеля, тарифа по доставке угля, за уголь и т.д., а также налогов; Василенко Л.П. указывала, что с Трухиным общалась лично, а комплексной проверкой поставщиков и согласованием заключения договоров с ними занимался Нехорошев В.В., а с 2013 года - Никонов Е.А.; приобретенный товар использован в деятельности; налоговый орган признал законным включение стоимости приобретенного у контрагентов угля в состав затрат при расчете налогооблагаемой базы по налогу на прибыль; цена приобретения угля соответствовала рыночной; по эпизоду начисления пени по НДФЛ: статья 70 НК РФ устанавливает различные сроки для выставления требования об уплате налога в зависимости от того, была ли выявлена налоговая задолженность в результате проведения налоговой проверки, либо недоимка образовалась вследствие неисполнения налогоплательщиком обязанности по уплате в срок суммы налога, самостоятельно им исчисленной и задекларированной; на дату принятия решения - 14.03.2016, с учетом максимального срока, предусмотренного НК РФ для взыскания налога, и составляющего 9 месяцев 8 дней, пени по НДФЛ начислению не подлежат; по п.3 ст.122 НК РФ: в акте проверки и в решении инспекции не указано, какие именно виновные действия (бездействие) и какими именно должностными лицами (представителями) общества были совершены умышленно, т.е. отсутствует детальное описание умысла.

Инспекция доводы апелляционной жалобы оспорила по мотивам, изложенным в отзыве, просила отказать в ее удовлетворении, оставив решение суда первой инстанции в обжалуемой обществом части без изменения.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 23.12.2016.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что инспекция не настаивала на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, возражения в суд до начала судебного заседания и в его ходе не поступили, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой обществом части.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители инспекции в судебном заседании полагали доводы апелляционной жалобы несостоятельными по мотивам, изложенным в отзыве, а решение суда - законным в обжалованной части, подлежащим оставления без изменения.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, дополнения к ней, отзыва на апелляционную жалобу, изучив материалы дела, заслушав пояснения участвующих в деле лиц, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения от 10.03.2015 N 14-08-5 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ОАО "Силикатный завод" по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, транспортного налога, земельного налога, водного налога, налога на добычу полезных ископаемых за период с 01.01.2012 по 31.12.2013, налога на доходы физических лиц за период с 01.09.2012 по 28.02.2015, по результатам которой составлен акт N 14-08-3 от 11.01.2016.

Обществом на акт проверки представлены возражения (т.5, л.д.3-42).

По результатам рассмотрения акта проверки, возражений на него, иных материалов проверки заместителем начальника налоговой инспекции принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 14-08-14 от 14.03.2016, которым ОАО "Силикатный завод" привлечено к ответственности: по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 1161 603 руб.; по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 610169 руб.; по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 2351091 руб.; доначислен и предложен к уплате налог на добавленную стоимость в размере 5539285 руб., начислены пени по налога на добавленную стоимость в размере 1609167,69 руб. и 76347,45 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 414333 руб. (т.24, л.д.2-118).

Не согласившись с решением инспекции общество обжаловало его в вышестоящий налоговый орган (т.24, л.д.119-143).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю N 2.14-20/144-ЮЛ/05950 от 26.05.2016 решение инспекции отменено в части: привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2014 года в виде штрафа в размере 610169 руб.; по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 108 820 руб. (т.24, л.д.144-157).

Общество, считая, что решение инспекции в редакции решения УФНС России по Забайкальскому краю, не соответствует законодательству о налогах и сборах, оспорило его в судебном порядке.

Существенных нарушений процедуры проведения проверки и рассмотрения ее материалов налоговым органом не допущено. Досудебный порядок урегулирования спора соблюден.

Судом первой инстанции отклонен довод заявителя о неполучении вместе с актом выездной налоговой проверки всех копий документов, подтверждающих факт налогового правонарушения, поскольку указанные документы вручены 18.01.2016 генеральному директору общества Василенко А.П. согласно реестру с приложениями на 357 листах.

Также отклонен довод заявителя о не ознакомлении его с содержанием протоколов допросов Божко С.А. и Савченко В.И. как не соответствующий обстоятельствам дела. Так, на основании реестра от 29.02.2016 директору общества Василенко А.П. вручены: запрос в Управление экономической безопасности и противодействия коррупции УМВД России по Забайкальскому краю от 27.07.2015 N 14-19-19661 о представлении сведений; ответ на запрос от 14.08.2015 на 1 л., с приложением выписки из протокола допроса Савченко В.И. на 1 л., выписки из протокола допроса Божко С.А. на 1 л.; постановление о возбуждении уголовного дела от 22.12.2015 N 22940 от 22.12.2015. На основании реестра от 03.03.2016 директору вручены: запрос в Управление экономической безопасности и противодействия коррупции УМВД России по Забайкальскому краю от 23.10.2015 N14-19-29725 о представлении сведений; ответ на запрос от 28.12.2015 (вх. N 47740).

При этом судом первой инстанции отмечено, что проведение допросов Божко С.А. и Савченко В.И. сотрудниками следственных органов не противоречит положениям п. 4 ст. 30, п. 3 ст. 82 НК РФ, ст. 4 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", п. 13 и 14 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при организации и проведении выездных налоговых проверок, утвержденной Приказом МВД России N 495, ФНС России N ММ-7-2-347 от 30.06.2009, и не влечет признание протоколов допроса недопустимыми доказательства по делу.

Как следует из оспариваемого решения, основанием доначисления налога на добавленную стоимость, привлечения к ответственности и начисления соответствующих пеней послужили мероприятия налогового контроля в отношении контрагентов общества ООО "Феникс", ООО "Партнер", в соответствии с которыми инспекцией сделан вывод о том, что представленные налогоплательщиком документы содержат недостоверные сведения, не подтверждают реальность хозяйственных операций и не могут служить основанием для применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

По мнению суда апелляционной инстанции, выводы суда первой инстанции, посчитавшего доводы налогового органа обоснованными, являются правильными, основанными на имеющихся в материалах дела доказательствах.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

В силу статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации ОАО "Силикатный завод" в спорный период являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

Пунктами 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, либо товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу части 1 статьи 9 Федерального закона от 06 декабря 2011 года N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Согласно статье 785 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату. Заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной (коносамента или иного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или кодексом).

В соответствии со статьей 8 Устава автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта (далее - УАТ) заключение договора перевозки груза подтверждается транспортной накладной. Транспортная накладная, если иное не предусмотрено договором перевозки груза, составляется грузоотправителем. Форма и порядок заполнения транспортной накладной устанавливаются правилами перевозок грузов.

Согласно пункту 4 статьи 8 УАТ грузоотправитель - физическое или юридическое лицо, которое по договору перевозки груза выступает от своего имени или от имени владельца груза и указывается в транспортной накладной.

Форма и порядок заполнения транспортной накладной устанавливаются правилами перевозок грузов (пункт 2 УАТ). Груз, на который не оформлена транспортная накладная, перевозчиком для перевозки не принимается (пункт 3 УАТ).

Согласно пункту 1 статьи 10 УАТ при приеме груза для перевозки водитель транспортного средства предъявляет грузоотправителю документ, удостоверяющий личность, и путевой лист.

В пункте 5 статьи 11 УАТ установлено, что грузоотправитель, грузополучатель обязаны отмечать в путевом листе, транспортной накладной, сопроводительной ведомости время подачи транспортного средства, контейнера в пункты погрузки, выгрузки и время отправления из них.

Транспортная накладная, если иное не предусмотрено договором перевозки груза, составляется на одну или несколько партий груза, перевозимую на одном транспортном средстве, в 3 экземплярах (оригиналах) соответственно для грузоотправителя, грузополучателя и перевозчика. Транспортная накладная подписывается грузоотправителем и перевозчиком или их уполномоченными лицами (пункт 9 Правил перевозок грузов автомобильным транспортом, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 15.04.2011 N 272, далее - Правила перевозок).

При подаче транспортного средства под погрузку грузоотправитель отмечает в разделе 6 "Прием груза" транспортной накладной в присутствии перевозчика фактические дату и время подачи транспортного средства под погрузку, а также состояние груза, тары, упаковки, маркировки и опломбирования, массу груза и количество грузовых мест (пункт 25 Правил перевозок).

При подаче транспортного средства под выгрузку грузополучатель отмечает в разделе 7 "Сдача груза" транспортной накладной в присутствии перевозчика (водителя) фактические дату и время подачи транспортного средства под выгрузку, а также состояние груза, тары, упаковки, маркировки и опломбирования, массу груза и количество грузовых мест (пункт 68 Правил перевозок).

В Определении от 16.10.2003 N 329-0 Конституционный Суд России указал, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством. Изложенные правовые позиции нашли отражение в сохраняющих свою силу решениях Конституционного Суда Российской Федерации (Определения от 25.07.2001 N 138-0 и от 04.12.2000 N 243-0). Разрешение же вопроса о добросовестности либо недобросовестности налогоплательщика при исполнении им налоговых обязанностей, как связанное с установлением и исследованием фактических обстоятельств конкретного дела, относится к компетенции арбитражных судов.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Как указано в пунктах 3, 4 Постановления N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" дано разъяснение о том, что судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Вместе с тем эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 указанного выше постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды (пункт 6).

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

По взаимоотношениям с контрагентом ООО "Феникс".

Судом первой инстанции по материалам дела установлено, что между обществом и ООО "Феникс" заключены:

- договор N 1-12 от 10.01.2012 на поставку угля, по условиям которого ООО "Феникс" (Продавец) обязуется поставить ОАО "Силикатный завод" (Покупатель) уголь марки 2БР с разреза "Восточный". Покупатель обязуется осуществить оплату фактически полученного угля. Продавец производит поставку угля автотранспортом до угольной площадки покупателя - ОАО "Силикатный завод". Определение количества поставляемой продукции осуществляется взвешиванием автомашин с углем на весах покупателя. Транспортные расходы по доставке угля осуществляются продавцом за свой счет. Цена на уголь марки 2БР разреза "Восточный" составляет 1050,20 руб., за одну тонну (с НДС). Договор считается заключенным с момента подписания обеими сторонами и действует до исполнения сторонами своих обязательств;

- договор N 16-13 от 01.03.2013 на поставку пиломатериалов, согласно которому ООО "Феникс" (Исполнитель) обязуется поставить в соответствии с заявкой ОАО "Силикатный завод" (Заказчик) пиломатериал обрезной - 6 500 руб., за 1 куб.м. Всего 300 куб.м. на сумму 1 950 000 руб. (с НДС). Заказчик обязуется своевременно принять и оплатить поставленную продукцию, поставка продукции производится в адрес заказчика транспортом исполнителя в течение срока действия договора с момента поступления заявки. Расчет за подлежащую передачу заказчику продукции производится товарно-материальными ресурсами (кирпич силикатный) в течение одного месяца с момента поставки продукции. Договор действует с момента подписания сторонами по 31.12.2013.

По данным налоговой инспекции ООО "Феникс" создано 14.12.2011, т.е. незадолго до совершения сделок c налогоплательщиком.

Руководителями ООО "Феникс" являлись: в период с 14.12.2011 по 27.12.2012 - Трухин Е.В., с 28.12.2012 - Савченко В.И.

В свою очередь, Трухин Е.В. также является учредителем и руководителем ООО "Авангард", ООО "Транссбытсервис", которые зарегистрированы по домашнему адресу Трухина Е.В.: г. Чита, Титовская сопка,11.

Юридическим адресом организации является: 672042, г.Чита, п.Текстильщиков, мкр 6-й, д.12, кв.1 (адрес места жительства Савченко В.И.).

В ходе проведенного осмотра по адресу, указанному в счетах-фактурах в качестве адреса грузоотправителя, ООО "Феникс": г.Чита, Титовская сопка, д.11, не установлено нахождение ООО "Феникс"; на территории расположен заброшенный садовый домик, без признаков проживания или ведения какой-либо деятельности (протокол осмотра N 35 от 12.08.2015).

Аналогичным образом фактическое нахождение ООО "Феникс" не установлено и в ходе осмотра по юридическому адресу и месту регистрации руководителя Савченко В.И. - г.Чита, 6-й мкр, дом 12, кв.1 (протокол осмотра от 07.08.2015 N 33).

ООО "Феникс" не имеет необходимых материальных и производственных активов, техники, складских помещений, транспортных средств, обладает признаками фирмы-однодневки, представляет налоговую отчетность с нулевыми показателями.

Допрошенный в качестве свидетеля Савченко В.И. пояснил, что зарегистрировать организацию ему предложил Трухин Е.В.; всей деятельностью занимался Трухин Е.В., он же только расписывался в документах, снимал в банке денежные средства и отдавал их Трухину Е.В.; чем занимается фирма ему не известно, офиса не было; как распоряжался деньгами Трухин Е.В., ему не известно; документов ООО "Феникс" у него никогда не было и нет, фирма создана Трухиным Е.В. умышленно для обналичивания денежных средств (протокол допроса от 11.04.2015).

Показания свидетеля соотносятся с движением денежных средств по расчетному счету ООО "Феникс": поступившие от ОАО "Силикатный завод" денежные средства на следующий день или через несколько дней переводились физическими лицами - Трухину Е.В., и Савченко В.И., на пластиковые карты. При этом иных платежей, в том числе, на выплату заработной платы, коммунальные платежи, услуги связи, на приобретение ТМЦ, товаров, работ фирма не производила.

В свою очередь, Трухин Е.В. в ходе его допроса пояснил, что документы по деятельности ООО "Феникс" остались у Савченко В.И. - директора (протокол допроса от 20.10.2015 N 124).

По требованию налоговой инспекции от 22.07.2015 N 14-08/46261 о представлении документов (информации), подтверждающих взаимоотношения с ОАО "Силикатный завод", ООО "Феникс" документы не представлены.

Поддерживая вывод инспекции о недоказанности доставки товара (угля) в адрес общества, судом первой инстанции учтено, что по товарным накладным контрагентом, не обладающим, как указывалось ранее, транспортными средствами, и не несшим расходы на оплату транспортных услуг, отгружено в адрес ОАО "Силикатный завод" за 2012 год 21 612,55 тонн угля марки 2БР, при этом, транспортные накладные не содержат сведений о наименовании транспортного средства, его марки, государственном номере, номере водительского удостоверения, а также подписи руководителя ООО "Феникс" и его Ф.И.О.

В свою очередь, ОАО "Силикатный завод" документы, подтверждающие доставку пиломатериалов, не представлены.

С учетом того, что в документах указан адрес грузоотправителя (ООО "Феникс"): г.Чита, ул.Титовская Сопка, 11, в ходе осмотра которого, как указывалось ранее, не установлено нахождение организации и какого-либо складского помещения, и по представленным налогоплательщиком товарным накладным ООО "Феникс" отгрузило в адрес общества 21 612,55 тонн угля в 2012 году и пиломатериалы в 2013 году, налоговым органом сделан обоснованный вывод о невозможности осуществления погрузки с данного адреса.

Доводы апеллянта об отсутствии императивного требования об указании в счетах-фактурах фактического адреса поставщика, в том числе его склада, а также о том, что пороки транспортных накладных не могут являться основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС, подлежат отклонению, поскольку при установленных фактических обстоятельствах с достоверностью не усматривается доставка товара контрагентом, не имеющим офиса, складского помещения, транспортного средства (и не арендовалась), необходимого для реальной поставки угля и пиломатериала в заявленном объеме.

Кроме того, судом отмечено, что документы по поставке угля ООО "Феникс" - счет-фактура N 95 от 28.12.2012, товарная накладная от 28.12.2012 N 95, представленные налогоплательщиком, подписаны Трухиным Е.В., в то время как в период с 28.12.2012 руководителем ООО "Феникс" являлся Савченко В.И.

Обращено внимание суда первой инстанции и на то обстоятельство, что в ходе налоговой проверки обществом представлены счета-фактуры, товарные накладные на поставку пиломатериала от ООО "Феникс" на сумму 3 443 533 руб., в то время как договор поставки от 01.03.2013 N 16-13 заключен на сумму 1 950 000 руб., при этом дополнительный договор на оставшуюся сумму, составляющую 1493533 руб., на поставку пиломатериалов с ОАО "Силикатный завод" в 2013 году не заключался.

По взаимоотношениям с ООО "Партнер".

Согласно заключенному обществом договору поставки N 48-13 от 07.06.2013 ООО "Партнер" (Продавец) по заявкам ОАО "Силикатный завод" (Покупатель) принимает на себя обязанности поставить уголь марки 2БР с разреза "Восточный". Продавец производит поставку угля автотранспортом до угольной площадки покупателя - ОАО "Силикатный завод". Определение количества поставляемой продукции осуществляется взвешиванием автомашин с углем на весах покупателя. Транспортные расходы по доставке угля осуществляются продавцом за свой счет. Цена на уголь марки 2БР разреза "Восточный" составляет 1 125 руб., за одну тонну (с НДС). Договор считается заключенным с момента подписания обеими сторонами и действует до исполнения сторонами своих обязательств.

Проверкой установлено, что ООО "Партнер" создано 12.02.2013, т.е. незадолго до совершения сделки c ОАО "Силикатный завод". Руководителем ООО "Партнер" в период с 12.02.2013 по 15.04.2014 являлся Божко С.А., с 16.04.2014 - Любимов П.С. Местом регистрации и юридическим адресом организации является: г.Чита, мкр. Северный, д.14, кв.1 - адрес места жительства Божко С.А.

Фактическое нахождение организации по месту государственной регистрации не установлено. В ходе осмотра налоговым органом получены пояснения хозяйки квартиры, согласно которым Божко С.А. является ее сыном, прописан, но не проживает по данному адресу (протокол от 07.08.2015 N 34).

По сведениям налогового органа, организация не имеет транспортных средств, имущества, земельных участков, численность составляет 1 человек, расходов на реальную коммерческую деятельность не несла; оплата расходов (аренда автотранспортных средств, аренда помещений, оплата коммунальных услуг, приобретение товаров (работ, услуг), зарплата сотрудников и руководителя и др.) не осуществлялась.

Кроме того, анализ выписки с расчетного счета ООО "Партнер" показал, что организация не несла расходов по закупке, хранению, перевозке и хранению угля, а также расходы по аренде помещений либо земельных участков для хранения товара.

Допрошенный в качестве свидетеля Божко С.А. пояснил, что Трухин Е.В. являлся знакомым другом директора базы, где он работал сторожем до 2014 года, предложил зарегистрировать ООО "Партнер"; документов от имени директора не подписывал; всей деятельностью занимался Трухин Е.В.; документов фирмы у него не было; чем фактически занималась фирма ему не известно; ООО "Партнер" создано Трухиным Е.В. умышленно для обналичивания денежных средств (протокол допроса от 11.04.2015).

Показания свидетеля соотносятся с тем, что по все поступившие на расчетный счет средства ООО "Партнер" переводились физическому лицу Божко С.А., на пластиковую карту.

В свою очередь, Трухин Е.В. в ходе допроса пояснил, что в ООО "Партнер" официально не работал, знал лично директора, в 2013 году выписывалась доверенность на его имя, документы по деятельности ООО "Партнер" представить не может (протокол допроса от 20.10.2015 N 124).

По требованию налогового органа от 20.07.2015 N 14-08/46263 о представлении документов (информации) по взаимоотношениям с ОАО "Силикатный завод" документы ООО "Партнер" не представлены.

Аналогичным образом, как и по спорным сделкам с ООО "Феникс", установлено, что транспортные накладные, представленные обществом по взаимоотношениям с ООО "Партнер", не содержат сведений о наименовании транспортного средства, его марке, государственном номере, номере водительского удостоверения, а также подписи руководителя ООО "Партнер" и его Ф.И.О.

Представленные обществом документы по поставке угля от ООО "Партнер" - счета-фактуры от 31.05.2013 N 25, от 30.06.2013 N 35, от 31.07.2013 N 42, от 31.08.2013 N 52; товарные накладные от 31.05.2013 N 25, от 30.06.2013 N 35, от 31.07.2013 N 42, от 31.08.2013 N 52; акты сверок за май - ноябрь 2013 года, зачетные письма от 31.05.2013, от 30.06.2013, от 30.07.2013, от 31.08.2013, от 30.09.2013, от 31.10.2013, от 30.11.2013, от имени ООО "Партнер" подписаны Трухиным Е.В. и не установленными лицами, полномочия которых документально не подтверждены (не представлены доверенности).

Обоснованно согласившись с выводом инспекции о неподтвержденности доставки угля обществу, суд первой инстанции учел те факты, что по товарных накладных спорным контрагентом при отсутствии транспортных средств, персонала и складских помещений отгружено в адрес общества в 2013 году 8495,4 тонн угля марки 2БР, и возможность его погрузки, как отражено в первичных документах, с адреса грузоотправителя ООО "Партнер": г.Чита, мкр.Северный, д.14, кв.1, объективно невозможна.

Учтено судом первой инстанции и не подтверждение самого факта приобретения спорными контрагентами угля, поставленного в адрес общества. В ответ на требования, направленные в адрес организаций, указанных Трухиным Е.В. в ходе допроса в качестве поставщиков угля, получена информация о том, что ООО "Читауголь", ООО "Забуголь" отгрузку угля в период 2012-2013 гг. для ООО "Феникс", ООО "Партнер" не производили.

Приведенный в этой связи довод апеллянта о направлении запросов только в одну организацию - ООО "Читауголь" (ИНН 7706406767) при наличии четырех организаций с аналогичным наименованием, апелляционный суд признает обоснованным, но, вместе с тем, не опровергающим правильные выводы суда первой инстанции, основанные на совокупной оценке установленных в ходе проверки и не достоверно не опровергнутых обществом фактических обстоятельств.

Судом первой инстанции также принято во внимание, что инспекцией установлены фактические поставщики угля для общества в проверяемый период: ООО "Теплоресурс", ИП Богодухов И.А., ООО "СУЭК", ООО "Разрез "Тигнинский", ООО "Читауголь".

Судом первой инстанции отклонен приведенный также в апелляционной жалобе довод общества о доставке угля ООО "Партнер" ИП Богодуховым И.А., со ссылкой на следующее.

ИП Богодухов И.А. (протокол допроса N 33 от 26.02.2016) сообщил, что с ООО "Феникс" не заключались договоры, с ООО "Партнер" в 2013 году оказывались услуги на перевозку угля нашими автомашинами, договоры с ООО "Партнер" на оказание услуг на перевозку угля не заключались, в сделках участвовал Трухин Е.В., водителями являлись работники ИП Богодухов Е.В. Трухин Е.В. хранил на площадке ст.Домна свой уголь, где приобретал, не знает. Узнал об организации ООО "Партнер" от знакомого Трухина Е.В., сколько угля завозил в 2012-2013 гг. на его площадку не знает, договоры аренды за 2013 год с ООО "Партнер" не заключались. Водители доставляли уголь с площадки ст. Домна на ОАО "Силикатный завод", при себе не имели никаких документов, сколько тонн перевозилось, не помнит, погрузка осуществлялась его погрузчиком, кто подписывал первичные документы, не знает, передавал Трухин Е.В.

Между тем, из допросов водителей ИП Богодухова Е.В. - Комарова А.В. (протокол допроса N 39 от 29.02.20162), Аршинского В.Н. (протокол допроса N 38 от 29.02.2016), Богомолова К.С. (протокол допроса N 35 от 29.02.2016), Буянова Н.А. (протокол допроса N 37 от 29.02.2016), Захарова Б.Н. (протокол допроса N 36 от 29.02.2016) следует, что уголь они привозили на территорию ОАО "Силикатный завод", но с территории ОАО "Силикатного завода" выезжали пустыми, через тот пропускной пункт, что и заезжали, в то время как по показаниям Перфильевой Н.Д. (протокол допроса N 32 от 25.02.2016) те же автомашины, которые привозили уголь загружались кирпичом на сумму поставленного угля, выезжали через другой пропускной пункт.

С учетом противоречивости свидетельских показаний, и ввиду непредставления документального подтверждения фактов оказания услуг перевозки, погрузки, аренды техники, площадки и офиса, а также хранения угля, судом первой инстанции отклонен данный довод налогоплательщика.

Ссылка общества в апелляционной жалобе на использование приобретенного угля в ходе осуществления коммерческой деятельности подлежит отклонению, поскольку налогоплательщиком не доказано его приобретение товара именно у ООО "Феникс", ООО "Партнер", при этом установленные в ходе налоговой проверки обстоятельства свидетельствуют о невозможности поставки товара по той схеме, которая заявлена налогоплательщиком и следует из представленных документов.

Подлежит отклонению и приведенный в апелляционной жалобе довод общества о недоказанности недостоверности сведений в первичных документах ввиду непроведения инспекцией в рамках налоговой проверки почерковедческой экспертизы, поскольку проведение экспертизы не является обязательным действием в ходе выездной налоговой проверки и целесообразность проведения экспертизы находится в исключительной компетенции налогового органа, а представленных в материалы дела инспекцией доказательств достаточно для вывода о том, что обществом не доказана реальность хозяйственных операций со спорными контрагентами.

Судом первой инстанции правомерно не приняты во внимание представленные в ходе судебного разбирательства в подтверждение передачи Трухину Е.В., полномочий на ведение переговоров, проведение сверок, подписание акты сверок с контрагентами, счетов-фактур, копии доверенности N 1 от 26.04.2013, выданной от имени директора ООО "Партнер" Божко С.А., доверенности N 2 от 01.01.2013, выданной от имени директора ООО "Феникс" Савченко В.И., поскольку доказательств, объективно препятствующих их представлению в ходе проведения проверки, рассмотрения ее материалов, а также при обжаловании решения инспекции в апелляционном порядке, обществом не представлено. при этом оригиналы доверенностей также не представлены.

На основании вышеизложенных обстоятельств, установленных налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о нереальности доставки угля и пиломатериалов контрагентами общества в силу отсутствия у ООО "Феникс", ООО "Партнер" имущества, необходимого объема материальных и трудовых ресурсов, технического персонала, основных и транспортных средств, складских помещений, наличие которых позволило бы осуществить спорные операции по поставке товаров, с учетом заявленного их объема, способа доставки и места погрузки.

Обоснованно отклонены судом первой инстанции доводы налогоплательщика о недоказанности отсутствия контрагентов по юридическим адресам на момент заключения договора, а также об аренде недвижимости, принадлежащей контрагенту, как, во-первых, не опровергающих невозможность доставки товара силами поставщиков, и во-вторых, документально не подтвержденные.

Ссылка общества на не проведение налоговым органом осмотров помещений и территорий с составлением соответствующих актов, признана судом несостоятельной, поскольку налоговым органом, как следует из соответствующих протоколов, проведены осмотры на установление факта осуществления деятельности и местонахождения по адресам, указанным обществом в представленных в ходе выездной налоговой проверки документам.

Отклонена судом и ссылка заявителя, приведенная также в апелляционной жалобе, на вменение обществу нарушений при отсутствии достаточных правовых и фактических оснований с указанием на Положение по бухгалтерскому учету "Учет материально-производственных запасов" ПБУ 5/01, утвержденное приказом Минфина России от 09.06.2001 N 44н, и Методические указания по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденные приказом Минфина России от 28.12.2001 N 119н, а также на изложение в оспариваемом решении всех обстоятельств, установленных в ходе проверки, со ссылками на соответствующие доказательства и на конкретные нормы законодательства о налогах и сборах.

Вывод суда первой инстанции о формальности документооборота со спорными контрагентами и фиктивности финансово-хозяйственных взаимоотношений с ними, а также направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогового бремени по уплате налога на добавленную стоимость на основании документов, не имеющих под собою реальных хозяйственных операций, является правильным и подтверждается материалами дела.

Доказательств, достоверно опровергающих данные правильные выводы суда первой инстанции, заявителем не представлено.

Доводы общества о том, что представленные им на проверку первичные документы соответствуют требованиям закона (содержат необходимые реквизиты) и установленные налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля обстоятельства в отношении контрагентов не могут служить основанием для отказа в применении налоговых вычетов апелляционным судом отклоняются.

Презумпция добросовестности налогоплательщиков предполагает, что лицо, претендующее на налоговую выгоду, вытекающую из сделок, заключенных с иными хозяйствующими субъектами, должно проявить достаточную степень осторожности и предусмотрительности, установить правовой статус контрагента по сделке и проверить полномочия лиц, выступающих от имени другой стороны.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008 N 12210/07, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

Негативные последствия выбора недобросовестного контрагента лежат на налогоплательщике. Заявляя о своем праве на налоговые вычеты и уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, общество несет корреспондирующую этому праву обязанность представления налоговому органу достоверных сведений, а также доказательств проявления надлежащей степени осмотрительности в предпринимательской деятельности.

Обоснованный вывод суда первой инстанции о непроявлении налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе спорных контрагентов основан, в том числе, на показаниях генерального директора ОАО "Силикатный завод" Василенко Л.П., которая пояснила, что из руководителей организаций видела Трухина Е.В., который подписывал товарные накладные на получение кирпича. Юридическим отделом через электронную систему "Контур-фокус" запрашивались выписки из ЕГРЮЛ ООО "Феникс" и ООО "Партнер", а также копии уставов, свидетельство о постановке на учет в налоговом органе.

Доказательств того, что общество при заключении договоров и их исполнении оценило деловую репутацию контрагентов, их платежеспособность, наличие у контрагентов необходимых для исполнения обязательства ресурсов (основных средств, транспортных средств, персонала), проверило полномочия лиц, действующих от имени контрагентов, а также налоговые риски, в том числе риск отказа в получении налогового вычета, удостоверилось в факте отсутствия со стороны налогоплательщиков нарушений налогового законодательства (в соответствии со ст. 102 Налогового кодекса РФ указанные сведения не составляют налоговую тайну), в материалы дела не представлено.

Получение выписок из ЕГРЮЛ, уставов, свидетельств о постановке на налоговый учет не может считаться достаточным основанием для признания налоговой выгоды обоснованной, поскольку указанные документы носят справочный характер и не характеризуют юридическое лицо как добросовестного (либо не добросовестного) налогоплательщика.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции об обоснованности отказа налогового органа в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции признает ошибочным вывод суда первой инстанции о доказанности инспекцией состава вмененного ОАО "Силикатный завод" налогового правонарушения (вина в форме умысла) и правомерности в этой связи привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, на основании следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

В силу пункта 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Квалифицирующим признаком состава налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, является наличие умысла на неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы или иных неправомерных действий.

Согласно статье 106 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Налоговым кодексом РФ установлена ответственность.

Пунктом 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации закреплено, что лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу пункта 2 статьи 110 Налогового кодекса Российской Федерации налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения (пункт 4 статьи 110 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 4 июня 2007 года N 518-О-П, как следует из правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, при производстве по делу о налоговом правонарушении налоговые органы осуществляют доказывание как самого факта совершения правонарушения, так и вины налогоплательщика; отсутствие вины при нарушении обязательств в публично-правовой сфере является одним из обстоятельств, исключающих применение санкций, поскольку свидетельствует об отсутствии самого состава правонарушения; иная трактовка состава правонарушения, в том числе налогового, как основания ответственности, противоречила бы природе правосудия; суд в связи с привлечением налогоплательщиков к ответственности за нарушение налоговых обязательств, исходя из принципов состязательности и равноправия сторон, не может ограничиться лишь формальной констатацией факта нарушения этих обязательств, не устанавливая иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась (Постановления от 17 декабря 1996 года N 20-П и от 25 января 2001 года N1-П).

Конституционный Суд Российской Федерации исходит из необходимости установления вины при производстве по делу о налоговом правонарушении, поскольку по смыслу статьи 57 Конституции Российской Федерации налоговое обязательство состоит в обязанности налогоплательщика уплатить определенный налог, установленный законом. Неуплата налога в срок должна быть компенсирована погашением задолженности по налоговому обязательству, полным возмещением ущерба, понесенного государством в результате несвоевременного внесения налога. Поэтому к сумме собственно не внесенного в срок налога законодатель вправе добавить дополнительный платеж - пеню как компенсацию потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок. Иного рода меры, а именно взыскание штрафов, по своему существу выходят за рамки налогового обязательства. Они носят не восстановительный, а карательный характер и являются наказанием за налоговое правонарушение, то есть за предусмотренное законом противоправное виновное деяние, совершенное умышленно либо по неосторожности. При производстве по делу о налоговом правонарушении подлежат доказыванию как сам факт совершения такого правонарушения, так и вина налогоплательщика.

Формы вины при совершении налогового правонарушения и обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, установлены статьями 110, 111 Налогового кодекса Российской Федерации. Виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности. Обстоятельствами, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения, признаются, в том числе и иные обстоятельства, которые могут быть признаны судом или налоговым органом, рассматривающим дело, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения.

Как установлено подпунктом 2 пункта 5 статьи 101, подпунктом 2 пункта 7 статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации, в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа обязан установить, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения. Следовательно, при отсутствии состава лицо не может быть привлечено к налоговой ответственности (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04 июня 2007 года N 518-О-П).

Как следует из оспариваемого решения следует, что налоговый орган, привлекая в ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса РФ, указал следующее: "установленные в ходе выездной налоговой проверки и при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля обстоятельств, свидетельствуют о наличии необоснованной налоговой выгоды, направленной на увеличение затратной базы по НДС, при отсутствии реальных взаимоотношений сторон сделок им при формальном документообороте (стр.82, 86); в ходе проведения выездной налоговой проверки выявлено получение обществом необоснованной налоговой выгоды путем создания фиктивного документооборота с контрагентами ООО "Феникс" и ООО "Партнер". Общество не представило документально подтвержденных доказательств, говорящих о том, что ОАО "Силикатный завод" добросовестно подошло к выбору контрагентов, что при заключении договоров обществом был исследован вопрос о фактической и юридической возможности контрагентов выполнить свои обязательства по договорам (стр.95); следствием неполной уплаты _налога на добавленную стоимость в данном случае явились такие действия руководства общества, при которых создан формальный документооборот с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде_вычетов по налогу на добавленную стоимость и которые образуют состав правонарушения, установленного пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса РФ, в связи с чем, вменение инспекцией налогоплательщику санкций на основании данной нормы законно и обоснованно. Имеющиеся в материалах проверки доказательства подтверждают умышленное создание ОАО "Силикатный завод" формального документооборота, согласованности действий сторон с целью придания бестоварным операциям видимости реальных сделок (стр.96-97).

Суд апелляционной инстанции по результатам целостного изучения оспариваемого решения, установил, что налоговый орган вменяет обществу совершение налогового правонарушения как в форме вины в виде неосторожности, утверждая о непроявлении им должной осмотрительности при выборе контрагентов (стр.30, 95), так и в виде умысла, утверждая о намеренности создания фиктивного документооборота со спорными контрагентами и согласованности их действий с обществом.

В решении инспекции не отражено, каким образом, и какие именно должностные лица ОАО "Силикатный завод" (указание на руководство недостаточно) допустили умышленное совершение вмененного правонарушения, выразившегося в неполной уплате налога на добавленную стоимость; не установлена взаимозависимость, аффилированность участников сделок, и их влияние на совершение хозяйственной операций лишь с целью ухода от налогообложения, согласованность действий должностных лиц общества с контрагентами. Ссылки на документы, иные сведения, подтверждающие наличие умысла в действиях сотрудников общества, в решении налогового органа отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции полагает, что изложение в решении налоговым органом обстоятельств, установленных в ходе проверки в отношении контрагентов общества, недостаточно для вменения налогоплательщику совершение правонарушения умышленно.

При таких обстоятельств, правовая квалификация допущенного ОАО "Силикатный завод" правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, инспекцией не зафиксирована.

Следовательно, при привлечении общества к ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом не был установлен состав правонарушения.

Принимая во внимание вывод о недоказанности в действиях общества умысла в совершении налогового правонарушения, предусмотренного статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что привлечение налогоплательщика к ответственности в размере 40 процентов от доначисленных сумм налога является неправомерным, в связи с чем, решение налогового органа подлежит признанию недействительным в части привлечения ОАО "Силикатный завод" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 232 320 руб.

Суд первой инстанции не усматривает оснований для признания необоснованными выводов суда первой инстанции о правомерности начисления налоговым органом пени по налогу на доходы физических лиц.

Как следует оспариваемого решения инспекции, общество, являясь налоговым агентом, в нарушение подпункта 1 пункта 3 статьи 24, пункта 6 статьи 226 Налогового кодекса РФ за период с 01.09.2012 по 28.02.2015 производило неполное перечисление исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц, что послужило основанием для начисления пени в размере 414 333 руб.

В силу пункта 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Пункт 4 статьи 226 Налогового кодекса РФ устанавливает обязанность налоговых агентов удержать начисленную сумму налога на доходы физических лиц непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках (пункт 6 указанной статьи).

В силу пункта 2 статьи 230 Налогового кодекса РФ налоговые агенты представляют в налоговый орган по месту своего учета сведения о доходах физических лиц истекшего налогового периода и суммах начисленных, удержанных и перечисленных в бюджетную систему Российской Федерации за этот налоговый период налогов ежегодно не позднее 1 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом, по форме, форматам и в порядке, которые утверждены федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Приказом Федеральной налоговой службы России от 17.11.2010 N ММВ-7-3/611@ утверждена форма справки 2-НДФЛ, согласно которой при начислении налога с доходов физических лиц, полученных ими, начиная с 2012 года, налоговый агент должен отражать в справке сведения о доходах физических лиц и суммах начисленных и удержанных за налоговый период налогов, а также сумму налога, перечисленного в бюджет.

Судом первой инстанции высказана обоснованная позиция о том, что в справках формы 2-НДФЛ отсутствуют необходимые и достаточные сведения (дата фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, дата фактического получения налогоплательщиком дохода, дата и сумма частичного перечисления налога в бюджет в течение налогового периода) для определения периода просрочки налоговым агентом исполнения своей обязанности. Указанное обуславливает отсутствие объективной возможности инспекции проверить правильность исполнения обществом обязанности по перечислению НДФЛ и исчислить размер пени исходя из суммы задолженности по налогу в отношении каждого периода просрочки.

В силу положений главы 14 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы, осуществляя контроль за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами законодательства о налогах и сборах, вправе проводить камеральные и выездные налоговые проверки, а также проверять представленные налогоплательщиками, налоговыми агентами данные учета и отчетности, служащие основанием для исчисления и уплаты налогов; обязаны своевременно выявлять факты неуплаты налогоплательщиками и налоговыми агентами налогов в бюджет и в установленные сроки предпринимать соответствующие меры, предусмотренные Налоговым кодексом Российской Федерации, по принудительному взысканию недоимок по налогам и соответствующих санкций.

Налоговые проверки проводятся в форме выездных и камеральных налоговых проверок.

В соответствии со статьей Налогового кодекса Российской Федерации камеральная налоговая проверка проводится на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, плательщиком сбора, налоговым агентом (далее - налогоплательщик), а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

Принимая во внимание, что справки по форме 2-НДФЛ не являются налоговыми декларациями (расчетами авансовых платежей), при этом в связи с подачей обществом справок 2-НДФЛ в его лицевом счете сведения о недоимке не отражаются, суд первой инстанции на основании толкования приведенных нормоположений пришел к правильному выводу, что начисление пени по налогу на доходы физических правомерно осуществлено налоговым органом по результатам проведения выездной налоговой проверки.

Обоснованно отклонена судом первой инстанции ссылка общества на правовую позицию, изложенную в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.09.2011 N 3147/11 и от 29.05.2012 N 17259/11, принятых при иных фактических обстоятельствах.

Надлежащим образом оценен судом и приведенный обществом довод, основанный на обращении прокуратуры в суд с иском в порядке статьи 40 ГПК РФ с требованием о взыскании задолженности по налогу на доходы физических лиц, установленной по таким же сведениях, подаваемых налогоплательщиком, которые налоговый орган считал достаточными и полными для выявления и подтверждения недоимки, с указанием на то, что вынесенное Ингодинским районным судом г.Читы определение о прекращении производства по делу не обладает преюдициальной силой, а документы, представленные обществом, не подтверждают позицию о незаконности действий налогового органа по доначислению сумм НДФЛ и соответствующих сумм пени.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы общества о неправомерности начисления пеней по результатам проведения выездной налоговой проверки судом апелляционной инстанции отклоняются как основанные на ошибочном толковании норм права.

Суд первой инстанции, установив наличие смягчающих ответственность общества обстоятельств, на основании статей 112, 114 Налогового кодекса РФ снизил размер штрафа по пункту 3 статьи 122 и статьей 123 Налогового кодекса РФ в пять раз.

В указанное части решение суда первой инстанции не оспаривается.

Доводы общества, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования суда первой инстанции, получили надлежащую оценку, и не опровергают правильные и обоснованные выводы суда первой инстанции в части начисления пени по НДФЛ и отказа в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

По результатам рассмотрения суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований ОАО "Силикатный завод" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите N 14-08-14 от 14.03.2016, в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы России по Забайкальскому краю от 26.05.2016 N 2.14-20/144-ЮЛ/05950, в части привлечения ОАО "Силикатный завод" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 232 320 руб., с принятием в отмененной части нового судебного акта об удовлетворении требований в указанной части, и взыскании с налогового органа в пользу заявителя расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1500 руб.

В остальной обжалуемой части решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 17 октября 2016 года по делу N А78-7357/2016 отменить в части отказа в удовлетворении требований Открытого акционерного общества "Силикатный завод" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите N 14-08-14 от 14 марта 2016 года, в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы России по Забайкальскому краю от 26 мая 2016 года N 2.14-20/144-ЮЛ/05950, в части привлечения Открытого акционерного общества "Силикатный завод" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 232 320 руб.

Принять в отмененной части новый судебный акт.

Признать недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Чите N 14-08-14 от 14 марта 2016 года, в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы России по Забайкальскому краю от 26 мая 2016 года N 2.14-20/144-ЮЛ/05950, в части привлечения Открытого акционерного общества "Силикатный завод" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 232 320 руб.

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Чите устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Открытого акционерного общества "Силикатный завод" в части удовлетворения требований.

В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда Забайкальского края от 17 октября 2016 года по делу N А78-7357/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Чите в пользу Открытого акционерного общества "Силикатный завод" сумму уплаченной государственной пошлины в размере 1500 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Забайкальского края.

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

Е.О. Никифорюк Е.В. Желтоухов