Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2017 г. N 20АП-8137/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 2 июня 2017 г. N Ф10-1813/17 настоящее постановление оставлено без изменения

Тула

16 февраля 2017 г.

Дело N А68-7066/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 09.02.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 16.02.2017.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Стахановой В.Н., Еремичевой Н.В. и Рыжовой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Акимовой Ю.И., при участии от заявителя - Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по городу Москва, Московской и Тульской областям - Шлейн А.А. (доверенность от 14.12.2016 N 85), Лайк Е.В. (доверенность от 29.12.2016), от заинтересованного лица - акционерного общества "Тандер" (г. Краснодар, ОГРН 1022301598549, ИНН 2310031475) - Петровой Е.И. (доверенность от 03.10.2016 N 2-4/827), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Тандер" на решение Арбитражного суда Тульской области от 02.12.2016 года по делу N А68-7066/2016, установил следующее.

Управление Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по городу Москва, Московской и Тульской областям (далее - управление, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о привлечении акционерного общества "Тандер" (далее - общество, АО "Тандер") к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 02.12.2016 заявление управления удовлетворено, общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 300 000 рублей (трехсот тысяч рублей).

Не согласившись с принятым решением, АО "Тандер" подало жалобу в Двадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить принятое судом первой инстанции решение и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции заявитель жалобы считает, что проверка проведена с нарушением требований действующего законодательства, протокол об административном правонарушении по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ, составленный 12.08.2016 главным государственным инспектором отдела ветеринарного надзора по Тульской области, составлен без достаточных на то законных оснований, с существенным нарушением порядка привлечения общества к административной ответственности.

Заявитель ссылается на диспозицию состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ, которая предусматривает умышленную форму вины, при этом указывает на отсутствие общественно-опасных последствий.

Вместе с тем отмечает, что общество не ознакомлено с определением о назначении экспертизы, акты отбора проб и образцов составлены в отсутствии понятых.

АО "Тандер" настаивает, что административным органом нарушена процедура отбора образцов продукции во время проведения проверки, и считает, что экспертные заключения от 27.06.2016, от 15.07.2016 и от 30.06.2016 являются недопустимыми доказательствами, поскольку получены с нарушением законодательства.

Кроме того, общество обращает внимание на невыполнение административным органом требований пункта 128, пункта 130 Решения Совета Евразийской экономической комиссии от 09.10.2014 N 94 "О Положении о едином порядке проведения совместных проверок объектов и отбора проб товаров (продукции), подлежащих ветеринарному контролю (надзору)".

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав пояснений представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, распоряжением заместителя руководителя Управления от 15.07.2016 N 1041-РВ назначена внеплановая проверка в отношении АО "Тандер" с целью исполнения ранее выданного предписания от 13.04.2016 N ТВНК/127 об устранении выявленных нарушений, срок исполнения которого истек 13.07.2016. К проведению проверки следовало приступить с 22.07.2016, срок ее проведения установлен 20 рабочих дней/50 часов.

Уведомление о проведении внеплановой проверки от 15.07.2016 получил представитель АО "Тандер" 20.07.2016. С распоряжением от 15.07.2016 N 1041-РВ представитель ознакомлен 22.07.2016.

На основании ранее выданного предписания Управлением Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по городу Москва, Московской и Тульской областям от 13.04.2016 N ТВНК/127 в отношении АО "Тандер" (магазина "Магнит"), расположенного по адресу: Тульская область, г. Новомосковск, ул. Кукунина, д. 15 в рамках усиленного лабораторного контроля в период с 20.05.2016 по 12.07.2016 отобраны 10 производственных партий, выработанных АО "Тандер", и направлены для проведения исследований в Федеральное государственное бюджетное учреждение "Тульская межобластная ветеринарная лаборатория" на наличие показателей: количество мезофильных аэробных и факультативно-анаэробных микроорганизмов (КМАФАнМ); бактерий группы кишечной палочки.

Согласно заключениям эксперта Федерального государственного бюджетного учреждения "Центральная научно-методическая ветеринарная лаборатория" от 27.06.2016 N 3173, от 15.07.2016 N 3560, от 30.06.2016 N 3229 мясная продукция, принадлежащая АО "Тандер", реализуемая 20.06.2016, 23.06.2016, 06.07.2016, не соответствует требованиям ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции", ТР ТС 034/2013 "О безопасности мяса и мясной продукции" по показателям микробиологической безопасности и может причинить вред здоровью или жизни людей.

По результатам проверки составлен протокол об административном правонарушении от 12.08.2016 N ТВНК/271, в котором действия АО "Тандер" квалифицированы по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Поскольку рассмотрение дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ, в соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ относится к компетенции арбитражного суда, Управление обратилось с заявлением в суд первой инстанции.

Рассматривая спор по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ предусмотрено, что нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом 4 требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 КоАП РФ, создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от трехсот тысяч до шестисот тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" безопасность пищевых продуктов - состояние обоснованной уверенности в том, что пищевые продукты при обычных условиях их использования не являются вредными и не представляют опасности для здоровья нынешнего и будущих поколений.

В части 2 статьи 3 названного закона установлено, что не могут находиться в обороте пищевые продукты, материалы и изделия, которые не соответствуют требованиям нормативных документов.

Федеральным законом от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" установлено, что индивидуальные предприниматели и юридические лица в соответствии с осуществляемой ими деятельностью обязаны выполнять требования санитарного законодательства и обеспечивать безопасность для здоровья человека пищевых продуктов при производстве, транспортировке, хранении, реализации населению (статья 11 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ).

Согласно пункту 5 статьи 15 данного закона граждане, индивидуальные предприниматели и юридические лица, осуществляющие производство, закупку, хранение, транспортировку, реализацию пищевых продуктов, пищевых добавок, продовольственного сырья, а также контактирующих с ними материалов и изделий, должны выполнять санитарно-эпидемиологические требования.

Пунктом 1 статьи 20 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" предусмотрено, что при реализации пищевых продуктов, материалов и изделий граждане (в том числе индивидуальные предприниматели) и юридические лица обязаны соблюдать требования нормативных документов.

В силу части 1 статьи 46 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" со дня вступления в силу настоящего Федерального закона впредь до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению только в части, соответствующей целям: защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества; охраны окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений; предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей, в том числе потребителей; обеспечения энергетической эффективности и ресурсосбережения.

09.12.2011 Решением комиссии Таможенного союза N 880 принят Технический регламент Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" (далее - ТР ТС 021/2011), который устанавливает объекты технического регулирования, требования безопасности (включая санитарно-эпидемиологические, гигиенические и ветеринарные) к объектам технического регулирования.

Решением Совета Евразийского экономического сообщества от 09.10.2013 N 68 утвержден Технический регламент Таможенного союза "О безопасности мяса и мясной продукции" (далее - ТР ТС 034/2013), являющийся обязательным для применения и исполнения на таможенной территории Таможенного союза, устанавливающий требования безопасности к продуктам убоя и мясной продукции и связанные с ними требования к процессам производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также требования к маркировке и упаковке продуктов убоя и мясной продукции для обеспечения свободного перемещения продукции, выпускаемой в обращение на таможенной территории Таможенного союза.

Согласно пункту 89 ТР ТС 034/2013 процессы хранения, перевозки и реализации продуктов убоя и мясной продукции должны соответствовать требованиям настоящего технического регламента, а также требованиям технического регламента Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" (ТР ТС 021/2011).

Пунктом 13 ТР ТС 034/2013 установлено, что продукты убоя и мясная продукция, находящиеся в обращении на таможенной территории Таможенного союза в течение установленного срока годности, при использовании по назначению должны быть безопасны.

Продукты убоя и мясная продукция должны соответствовать требованиям данного технического регламента и иных технических регламентов Таможенного союза, действие которых на них распространяется (пункт 14 ТР ТС 034/2013).

В соответствии с пунктом 15 ТР ТС 034/2013 микробиологические и гигиенические нормативы безопасности продуктов убоя и мясной продукции (в том числе продуктов убоя и мясной продукции для детского питания) должны соответствовать требованиям согласно приложениям N 1 - 3.

Согласно пункту 1 статьи 7 TP ТС 021/2011 пищевая продукция, находящаяся в обращении на таможенной территории Таможенного союза в течение установленного срока годности, при использовании по назначению должна быть безопасной.

В силу пункта 2 статьи 7 TP ТС 021/2011 нормативы безопасности пищевой продукции установлены в Приложениях 1, 2, 3, 4, 5 и 6 к данному техническому регламенту.

В пищевой продукции, находящейся в обращении, не допускается наличие возбудителей инфекционных, паразитарных заболеваний, их токсинов, представляющих опасность для здоровья человека и животных (пункт 5 статьи 7 TP ТС N 021/2011).

Следовательно, нарушение санитарно-эпидемиологических требований, содержащихся в указанных технических регламентах, несет потенциальную угрозу возникновения и распространения инфекционных и неинфекционных заболеваний (отравлений), а соответственно угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, то есть образует событие правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ) основанием для проведения внеплановой проверки является:

1) истечение срока исполнения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем ранее выданного предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований и (или) требований, установленных муниципальными правовыми актами;

а) возникновение угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера.

Пунктом 35 части 4. статьи 10 Закона N 294-ФЗ предусмотрено, что особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении государственного контроля (надзора) в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов.

Согласно пункту 2 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" к отношениям, связанным с осуществлением государственного надзора в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов, материалов и изделий, организацией и проведением проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, применяются положения Федерального закона от 26 декабря 2008 года N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" и Федерального закона от 27 декабря 2002 года N 184- ФЗ "О техническом регулировании".

При организации и проведении мероприятий по государственному надзору в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов, материалов и изделий предварительное уведомление юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, осуществляющих производство пищевой продукции, и (или) оборот пищевой продукции, и (или) оказание услуг общественного питания, о начале проведения внеплановой выездной проверки не требуется.

При этом в силу подпункта "в" пункта 116 Решения Совета Евразийской экономической комиссии от 09.10.2014 N 94 "О Положении о едином порядке проведения совместных проверок объектов и отбора проб товаров (продукции), подлежащих ветеринарному контролю (надзору)" отбор проб подконтрольных товаров (продукции), произведенных на таможенной территории Таможенного союза, может осуществляться по запросу производителя или владельца данного товара или по решению государственного ветеринарного инспектора в ходе осуществления усиленного лабораторного контроля безопасности подконтрольных товаров (продукции), произведенных предприятием, в случае обнаружения нарушения соответствующих требований Таможенного союза (в отношении подконтрольных товаров (продукции), предназначенных для обращения на таможенной территории Таможенного союза) или третьей страны (в отношении подконтрольных товаров (продукции), предназначенных для экспорта).

Как установлено судом, при проведении усиленного лабораторного контроля произведен отбор проб мясопродуктов для мониторинговых исследований на соответствие требованиям TP ТС 021/2011, ТР ТС 034/2013, в частности:

- акт отбора проб от 20.06.2016 N 409645 (окорок свиной б/к охлажденный), время отбора 10:46,

- акт отбора проб от 23.06.2016 N 413492 (полуфабрикат к/к окорок свиной охлажденный), время отбора 14:35,

- акт отбора проб от 06.07.2016 N 419044 (окорок свиной без кости охлажденный), время отбора 09:40.

При осуществлении отбора проб присутствовал директор магазина "Магнит", собственноручная подпись которого имеется в актах отбора проб от 20.06.2016 N 409645, от 23.06.2016 N 413492, от 06.07.2016 N 419044.

По результатам отбора проб Федеральным государственным бюджетным учреждением "Тульская межобластная ветеринарная лаборатория" Федеральной службы по ветеринарному надзору и фитосанитарному надзору (далее - ФГБУ "Тульская МВЛ") проведены испытания, о чем составлены протоколы лабораторных испытаний от 27.06.2016 N 3173, от 15.07.2016 N 3560, от 30.06.2016 N 3229.

Согласно заключениям эксперта Федерального государственного бюджетного учреждения "Центральная научно-методическая ветеринарная лаборатория" от 27.06.2016 N 3173, от 15.07.2016 N 3560, от 30.06.2016 N 3229, выданным на основании соответствующих протоколов лабораторных испытаний, мясная продукция, принадлежащая АО "Тандер", не соответствует требованиям ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции", ТР ТС 034/2013 "О безопасности мяса и мясной продукции" по показателям микробиологической безопасности и может причинить вред здоровью или жизни людей.

В соответствии с результатами исследований и заключений эксперта:

- к протоколу испытаний от 27.06.2016 N 3173 ТВ: в окороке свином бескостном охлажденном, принадлежащем АО "Тандер", обнаружено БГКП бактерии группы кишечных палочек (Е. Coli, Citrobacter, Klebsiella, Enteroeacter, Serratia) в 0,001 г (не допускается в 0,001 г), КМАФАнМ (количество мезофильных аэробных и факультативно-анаэробных микроорганизмов) в 1106 (не более 5105 ) (НД на метод испытания ГОСТ 10444.15-94), КМАФАнМ в 8105 (не более 5105 ) (НД на метод испытания ГОСТ Р 54354-2011);

- к протоколу испытаний от 30.06.2016 N 3229: в окороке свином бескостном охлажденном, принадлежащем АО "Тандер", обнаружено БГКП бактерии группы кишечных палочек (Е. Coli, Citrobacter, Klebsiella, Enteroeacter, Serratia) в 0,001 г (не допускается в 0,001 9 г), КМАФАнМ (количество мезофильных аэробных и факультативно-анаэробных микроорганизмов) в 1,5107 (не более 5105 ) (НД на метод испытания ГОСТ 10444.15-94), КМАФАнМ в 1107 (не более 5105 ) (НД на метод испытания ГОСТ Р 54354-2011);

- к протоколу испытаний от 15.07.2016 N 3560: в окороке свином бескостном охлажденном, принадлежащем АО "Тандер", обнаружено БГКП бактерии группы кишечных палочек (Е. Coli, Citrobacter, Klebsiella, Enteroeacter, Serratia) в 0,001 г (не допускается в 0,001 г).

Таким образом, судом первой инстанции правомерно указано, что управлением установлен факт наличия возбудителей инфекционных, паразитарных заболеваний, их токсинов, что в свою очередь представляет опасность для здоровья человека и животных в мясной продукции, принадлежащей АО "Тандер", и образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Факт нарушения подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, в том числе актами отбора проб от 20.06.2016 N 409645, от 23.06.2016 N 413492, от 06.07.2016 N 419044, протоколами лабораторных испытаний от 27.06.2016 N 3173, от 30.06.2016 N 3229, от 15.07.2016 N 3560, заключениями эксперта от 27.06.2016 N 3173, от 30.06.2016 N 3229, от 15.07.2016 N 3560.

Суд первой инстанции, отклоняя доводы АО "Тандер", правомерно исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 26.5 КоАП РФ должностное лицо, осуществляющее производство по делу об административном правонарушении, вправе брать образцы почерка, пробы и образцы товаров и иных предметов, необходимые для проведения экспертизы.

Из части 2 этой статьи следует, что в случае необходимости при взятии проб и образцов применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств. Как указано в части 3 статьи 26.5 КоАП РФ, о взятии проб и образцов составляется протокол, предусмотренный статьей 27.10 настоящего Кодекса.

Как установлено частью 1 статьи 26.4 КоАП РФ, в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы. Определение обязательно для исполнения экспертами или учреждениями, которым поручено проведение экспертизы.

В соответствии с частью 4 названной статьи до направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого 10 ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

В соответствии с частью 1 статьи 25.7 КоАП РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух.

Пунктом 1 части 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, что в рассматриваемом случае и имело место.

Дело об административном правонарушении считается возбужденным, в частности, с момента составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 3 части 4 статьи 28 КоАП РФ).

В силу части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В части 2 статьи 26.2 КоАП РФ указано, что эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следовательно, исходя из требований статьи 26.2 КоАП РФ, доказательствами могут быть любые данные, которые получены с соблюдением требований законодательства.

Как установлено судом, в рассматриваемом случае дело об административном правонарушении в отношении АО "Тандер" возбуждено путем составления протокола N ТВНК/271 об административном правонарушении от 12.08.2016 в соответствии с частью 4 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Отбор проб управлением осуществлен до возбуждения дела об административном правонарушении. В связи с этим управление не выносило определение о назначении экспертизы. Результаты отбора проб, заключения эксперта, указывающие на факт наличия признаков административного правонарушения, явились поводом к возбуждению дела об административном правонарушении.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит запрета на использование доказательств, полученных до возбуждения дела об административном правонарушении. Доказательствами по делу об административном правонарушении могут являться любые документы, устанавливающие наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Вместе с тем, поскольку акты составлялись и пробы отбирались до возбуждения дела об административном правонарушении, а результаты лабораторных анализов явились основанием для возбуждения дела об административном правонарушении (иначе не мог быть установлен факт правонарушения), то в этом случае не имеется оснований для применения статей 26.4 (экспертиза), 25.7 КоАП РФ (понятой), следовательно, указанные нормы не нарушены.

Признаки административного правонарушения обнаружены непосредственно по результатам лабораторного исследования проб. Такая процедура не противоречит Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях

Отбор проб в рамках усиленного лабораторного контроля регулируется Положением о едином порядке проведения совместных проверок объектов и отбора проб товаров (продукции), подлежащих ветеринарному контролю (надзору), утвержденным Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 09.10.2014 N 94 (далее - Положение).

В соответствии с подпунктом "в" пункта 116 названного Положения отбор проб подконтрольных товаров (продукции), произведенных на таможенной территории Таможенного союза, может осуществляться по решению государственного ветеринарного инспектора в ходе осуществления усиленного лабораторного контроля безопасности подконтрольных товаров (продукции), произведенных предприятием, в случае обнаружения 12 нарушения соответствующих требований Таможенного союза (в отношении подконтрольных товаров (продукции), предназначенных для обращения на таможенной территории Таможенного союза).

Согласно пункту 125 Положения отбор проб должен документироваться путем оформления акта об отборе проб (образцов) по форме в соответствии с приложением N 1. Первая копия акта должна быть предоставлена инспектором производителю или владельцу подконтрольного товара. Вторая копия должна быть предоставлена главному государственному ветеринарному инспектору территории, где производился отбор проб. Третья копия должна быть направлена в лабораторию, где будет производиться исследование проб. Четвертую копию инспектор должен сохранять в течение не менее чем 1 года.

Согласно пункту 1.3 Приложения к письму Россельхознадзора от 31.12.2014 N ФС- ЕН-2/26316 отобранные пробы необходимо упаковывать в пластиковые сейф-пакеты или другие виды упаковок с контролем первого вскрытия, при этом пробы должны быть зашифрованы в ФГИС "Меркурий" путем присвоения им индивидуальных номеров согласно порядку шифрования проб, установленному ФГИС "Меркурий".

Как верно отмечено судом первой инстанции, акты отбора проб (образцов) от 20.06.2016, от 23.06.2016, от 06.07.2016 составлены управлением по форме, предусмотренной приложением N 1 к Положению о едином порядке проведения совместных проверок объектов и отбора проб товаров (продукции), подлежащих ветеринарному контролю (надзору).

В указанных актах имеется ссылка на ГОСТ 7269-79. Государственный стандарт Союза ССР. Мясо. Методы отбора образцов и органолептические методы определения свежести, утвержденного и введенного в действие постановлением Госстандарта СССР от 23.02.1979 N 721 (ред. от 01.10.1989).

При этом форма, предусмотренная приложением N 1, не содержит требования об описании каждого действия по отбору проб (образцов) и содержания самого сопроводительного текста в лабораторию. Доказательств нарушения требований названного ГОСТа 7269-79 при отборе и транспортировке проб АО "Тандер" не представлено.

При отборе проб мясной продукции 20.06.2016, 23.06.2016, 06.07.2016 присутствовало уполномоченное лицо АО "Тандер", директор гипермаркета "Магнит", что усматривается из актов отбора проб (образцов) от 20.06.2016, от 23.06.2016, от 06.07.2016, составленных Управлением Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по городу Москва, Московской и Тульской областях, в которых имеются его подписи.

В случае отбора проб в рамках усиленного лабораторного контроля владелец подконтрольного товара несет расходы по отбору проб подконтрольных товаров (продукции), транспортировке этих проб в лабораторию и их лабораторному исследованию (пункт 122 Положения).

Довод заявителя о том, что пробы отбирались инспектором самовольно и представители общества не знали об отборе, справедливо не принят во внимание судом первой инстанции, т.к. пробы после отбора доставлялись в лабораторию именно представителем АО "Тандер", возражений и заявлений от которого не поступало. По результатам исследования были выставлены счета на оплату.

В суд первой инстанции общество представило копии актов отбора проб (образцов) от 20.06.2016, от 23.06.2016, от 06.07.2016, согласно которым 20.06.2016 в 13:55, 23.06.2016 в 13:55, 06.07.2016 в 13:55 отобрана мясная продукция, принадлежащая АО "Тандер", реализуемая 20.06.2016, 23.06.2016, 06.07.2016. Указанные акты составлены самостоятельно работниками общества в те же дни, когда составлены и комиссионные акты Управлением Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по городу Москва, Московской и Тульской областям с участием представителя АО "Тандер".

Кроме того, представлены протоколы лабораторных испытаний от 27.06.2016 N 14321, от 01.07.2016 N 15041, от 13.07.2016 N 16136, проведенных филиалом федеральным бюджетным учреждением здравоохранения "Центр гигиены и эпидемиологии в Тульской области в г. Новомосковске" испытательным лабораторным центром.

Из данных протоколов испытаний усматривается:

- в протоколе испытаний от 27.06.2016 N 14321 установлено, что в полуфабрикатах мясные натуральные и рубленные (полуфабрикат к/к окорок свиной б/к охлажденный), принадлежащем АО "Тандер", обнаружено КМАФАнМ (количество мезофильных аэробных и факультативно-анаэробных микроорганизмов) в 1,5104 (не более 5105 ) (НД на метод испытания ГОСТ Р 54354-2011);

- в протоколе испытаний от 01.07.2016 N 15041 установлено, что в полуфабрикатах мясные натуральные и рубленные (полуфабрикат к/к окорок свиной б/к охлажденный), принадлежащем АО "Тандер", обнаружено КМАФАнМ (количество мезофильных аэробных и факультативно-анаэробных микроорганизмов) в 1,9105 (не более 5105 ) (НД на метод испытания ГОСТ Р 54354-2011);

- в протоколе испытаний от 13.07.2016 N 16136 установлено, что в полуфабрикатах мясные натуральные и рубленные (полуфабрикат крупнокусковой) обнаружено КМАФАнМ 14 (количество мезофильных аэробных и факультативно-анаэробных микроорганизмов) в 2,5105 (не более 510 5 ) (НД на метод испытания ГОСТ Р 54354-2011).

Из актов отбора проб (образцов) от 20.06.2016, от 23.06.2016, от 06.07.2016, составленных АО "Тандер" следует, что отбор проб (образцов) производил один работник АО "Тандер", время отбора иное.

Пробы АО "Тандер" отбирало от других партий продукции. Например, в соответствии с актом отбора от 06.07.2016 N 419044 управлением 06.07.2016 в 9 часов 40 минут отобраны пробы от партии весом 12, 685 кг, тогда как согласно протоколу испытаний от 18.07.2016 N 16131 АО "Тандер" 06.07.2016 отобрало пробы в 13 часов 55 минут от партии весом 4 кг. Аналогично в отношении проб АО "Тандер" за другие дни.

Судом первой инстанции отмечено, что в судебном заседании АО "Тандер" не дало убедительных пояснений причинам отбора проб самостоятельно после составления Управлением актов отбор проб (образцов) и ухода должностных лиц Управления из проверяемой организации.

В соответствии с частью 1 статьи 71 арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4 статьи 71 АПК РФ).

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (часть 5 статьи 71 АПК РФ).

Как правильно отмечено судом первой инстанции, оснований сомневаться в достоверности актов отбора проб (образцов) от 20.06.2016, от 23.06.2016, от 06.07.2016, составленных Управлением совместно с должностным лицом АО "Тандер", протоколов исследований и заключений эксперта Федерального государственного бюджетного учреждения "Центральная научно-методическая ветеринарная лаборатория" от 27.06.2016 N 3173, от 15.07.2016 N 3560, от 30.06.2016 N 3229, составленных на основании указанных актов отбора проб (образцов), не имеется.

Напротив, акты отбора проб (образцов), составленные АО "Тандер" в одностороннем порядке, бесспорно не подтверждают, что пробы мясной продукции отбирались от той же партии продукции, от которой они отбирались с участием Управления.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно счел подтвержденным факт наличия в мясной продукции, реализуемой 20.06.2016, от 23.06.2016, от 06.07.2016, бактерий группы кишечных палочек (Е. Coli, Citrobacter, Klebsiella, Enteroeacter, Serratia), наличие которых не допустимо.

Довод общества о том, что образцы мясной продукции, изъятой для проведения исследования, не были реализованы и не предназначались для реализации, также обоснованно отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

Так, в материалах дела имеются ветеринарные справки от 20.06.2016 серия 271 N 0917593, от 23.06.2016 серии 271 N 0917615, от 06.07.2016 серии 271 N 0917707, согласно которым полуфабрикаты мясные охлажденные, выработанные 20.06.2016, 23.06.2016, 06.07.2016, направляются из цеха по выработке мясных и рыбных полуфабрикатов для реализации в торговом зале.

Вместе с тем имеются схемы органолептической оценки качества полуфабрикатов, блюд и кулинарных изделий, в которых указано количество изготовленной продукции и время и количество вынесенной на витрину продукции. В частности, 20.06.2016 было произведено: фарш свиной натуральный охлажденный (7,2 кг), лопатка свиная без кости (10,7 кг), шейная часть свинины б/к охлажденная (10,5 кг), корейка свиная на кости охлажденная (9,2 кг), ребрышки свиные охлажденные (3 кг), гуляш из свинины (1,9 кг), поджарка из свинины (1,3 кг), вырезка свиная охлажденная (2,1 кг), котлета натуральная свиная охлажденная (2,3 кг), эскалоп из свинины (1,6 кг), стейк из свинины в маринаде "Афины" охлажденный (1,2 кг), грудинка свиная (2,9 кг). Итого: 53,9 кг (помимо 28,4 окорока, от которого были отобраны пробы).

23.06.2016 было произведено: фарш свиной натуральный охлажденный (4,478 кг), лопатка свиная без кости охлажденная (10,795 кг), шейная часть свинины (14, 76 кг), корейка свиная на кости охлажденная (13, 615 кг), ребрышки свиные охлажденные (5,232 кг), гуляш из свинины (2,064 кг), поджарки из свинины (1,386 кг), вырезка свиная охлажденная (7,635 кг), котлета натуральная свиная охлажденная (2,324 кг), эскалоп из свинины охлажденный (2,384 кг). Аналогичная ситуация была 06.07.2016.

Следовательно, АО "Тандер" регулярно производило мясную продукцию (в том числе, окорок свиной охлажденный).

С учетом изложенного суд первой инстанции справедливо признал установленным и подтвержденным материалами дела факт совершения АО "Тандер" административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях..

Доводы, приведенные АО "Тандер" в обоснование своей позиции по спору, основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, и противоречат фактическим обстоятельствам и материалам дела.

Нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности судом первой инстанции не установлено, протокол об административном правонарушении составлен в присутствии генерального директора АО "Тандер".

В силу статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В пункте 16.1 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

В данном случае общество имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры.

Собранные по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод о наличии вины общества в совершении вмененного ему административного правонарушения, в связи с чем, принимая во внимание изложенные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно привлек АО "Тандер" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При этом суд первой инстанции правомерно не усмотрел каких-либо исключительных оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Принимая во внимание, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, а также доводы, изложенные заявителем в жалобе, были предметом рассмотрения арбитражного суда и им дана надлежащая правовая оценка, апелляционная инстанция не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого решения.

Доводы заявителя относительно несоблюдения административным органом пункта 128, пункта 130 Решения Совета Евразийской экономической комиссии от 09.10.2014 N 94 "О Положении о едином порядке проведения совместных проверок объектов и отбора проб товаров (продукции), подлежащих ветеринарному контролю (надзору)" не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку основаны на неправильном применении норм права.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 02.12.2016 по делу N А68-7066/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба на постановление суда подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Н. Стаханова

Судьи

Н.В. Еремичева Е.В. Рыжова