Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2017 г. N 12АП-673/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 15 июня 2017 г. N Ф06-20561/17 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании недействительным акта органа власти по уплате налогов

Вывод суда: в удовлетворении требования отказано, дело направлено на новое рассмотрение, решение суда первой инстанции отменено

г. Саратов

17 февраля 2017 г.

Дело N А12-41497/2016

Резолютивная часть постановления объявлена - 13.02.2017 года.

Полный текст постановления изготовлен - 17.02.2017 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Землянниковой В.В., судей: Комнатной Ю.А., Кузьмичева С.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Саниной А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Волгоградской области

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05 декабря 2016 года по делу N А12-41497/2016 (судья И.В. Селезнев)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Волгоградское строительное управление N 77" (400002, г. Волгоград, ул. Садовая, 29 А, ОГРН 103460002800, ИНН 3446038656)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Волгоградской области (400062, г. Волгоград, ул. им. Богданова, д. 2, ОГРН 1043400495500, ИНН 3446858585)

о признании недействительным решения налогового органа от 31.03.2015 N 12-11/8 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

при участии в судебном заседании:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Волгоградской области - Юрков Е.В., доверенность N 12 от 09.01.2017 года (срок доверенности по 31.12.2017 года); гудченкова Ю.С., доверенность N 23 от 09.01.2017 года (срок доверенности по 31.12.2017 года);

от ООО "Волгоградское строительное управление N 77" - Арясова В.В., доверенность от 15.07.2016 года (срок доверенности 3 года).

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Волгоградское строительное управление N 77" (далее - ООО "Волгоградское строительное управление N 77", налогоплательщик, общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Волгоградской области (далее - Межрайонная ИФНС России N 10 по Волгоградской области, налоговый орган, инспекция) от 31.03.2015 N 12-11/8 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда первой инстанции от 05 декабря 2016 года требования налогоплательщика удовлетворены. Суд признал недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 10 по Волгоградской области от 31.03.2015 N 12-11/8 и обязал Межрайонную ИФНС России N 10 по Волгоградской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью "Волгоградское строительное управление N 77" путём уменьшения размера налоговых обязательств налогоплательщика на сумму недоимки по НДС и налогу на прибыль в размере 7 200 691 руб., пени по НДС и налогу на прибыль в размере 1 338 538 руб., а также штрафа в размере 1 434 173 руб., доначисление которых судом признано незаконным.

Кроме того, с Межрайонной ИФНС России N 10 по Волгоградской области в пользу

Общества с ограниченной ответственностью "Волгоградское строительное управление N 77" взысканы судебные расходы в размере 3000 руб.

Межрайонная ИФНС России N 10 по Волгоградской области не согласилась с принятым судебным актом и обратилась в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований налогоплательщика.

ООО "Волгоградское строительное управление N 77" в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва, выслушав позиции лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 10 по Волгоградской области проведена выездная налоговая проверка ООО "ВСУ N 77" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов (сборов) за период с 01.01.2013 по 30.09.2014, результаты которой оформлены актом от 26.02.2016 N 12-11/5дсп.

Решением налогового органа N 12-11/8 от 31.03.2016 налогоплательщик привлечён к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) за неполную уплату налога на добавленную стоимость и налога на прибыль в виде штрафа в общей сумме 1 434 173 руб.

Названным решением налогоплательщику также предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2013 год в размере 1 926 668 руб., пени по налогу на прибыль в размере 305 930 руб., недоимку по НДС в общей сумме 5 274 023 руб., в том числе: за 1 квартал 2013 года в размере 476 369 руб., за 2 квартал 2013 года в размере 359 368 руб., за 3 квартал 2013 года в размере 906 308 руб., за 4 квартал 2013 года в размере 690 925 руб., за 1 квартал 2014 года в размере 173 951 руб., за 2 квартал 2014 года в размере 1 471 993 руб. и за 3 квартал 2014 года в размере 1 195 109 руб., а также пени по НДС в размере 1 032 608 руб.

Не согласившись с вынесенным решением, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Волгоградской области (далее - УФНС России по Волгоградской области).

Решением УФНС России по Волгоградской области от 06.07.2016 N 708 решение инспекции от 31.03.2016 N 12-11/8 оставлено без изменения, апелляционная жалоба налогоплательщика - без удовлетворения.

Полагая, что решение Межрайонной ИФНС России N 10 по Волгоградской области от 31.03.2016 N 12-11/8 является незаконным, нарушает права и законные интересы хозяйствующего субъекта, ООО "ВСУ N 77" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя требования Общества, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности инспекцией необоснованности включения налогоплательщиком в состав расходов при исчислении налога на прибыль и применения налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Элерон" и ООО "СМУ Волга", непредставлении налоговым органом доказательств наличия признаков недобросовестности в действиях ООО "ВСУ N 77", а также признаков согласованных действий налогоплательщика и его контрагента, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, исследовав материалы дела, судебная коллегия апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, понесенные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, право налогоплательщика на уменьшение полученных доходов в целях обложения налогом на прибыль на величину произведенных расходов, непосредственно зависит от представления им соответствующих документов, подтверждающих затраты.

Первичные документы, составляемые при совершении хозяйственной операции и представляемые налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов, а налоговый орган вправе отказать в применении вычетов, если заявленная налогоплательщиком сумма не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты, хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими налоговых обязанностей.

Требования о достоверности учета хозяйственных операций содержатся в законодательстве о бухгалтерском учете и в Налоговом кодексе Российской Федерации, установившем правила ведения налогового учета.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Федеральный закон от 06.12.2011 N 402-ФЗ) каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

По правилам пункта 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ первичные учетные документы должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дата составления документа, наименование экономического субъекта, составившего документ, содержание факта хозяйственной жизни, величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения, наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события, подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Уменьшению налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных расходов должен предшествовать факт совершения расходной хозяйственной операции, подтвержденный надлежаще оформленными и содержащими достоверную информацию первичными бухгалтерскими документами.

В силу положений статей 146, 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации для получения налогового вычета необходима совокупность следующих условий: наличие счетов-фактур, документов, подтверждающих принятие указанных товаров (работ, услуг) на учет, а также строгое соответствие выставленных счетов-фактур требованиям пунктов 5, 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

При соблюдении указанных требований Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде ООО "ВСУ N 77" осуществляло строительные работы на ряде объектов г. Волгограда и Волгоградской области, при этом для выполнения работ налогоплательщик привлекал в качестве субподрядчика, в том числе: ООО "Элерон" и ООО "СМУ Волга".

В ходе налоговой проверки налоговый орган пришел в выводу о необоснованном включении налогоплательщиком в состав налоговых вычетов по НДС и расходов при исчислении налога на прибыль сумм, предъявленных налогоплательщику указанными контрагентами, поскольку установил представление данными юридическими лицами налоговой отчетности с минимальными показателями, отсутствие у ООО "Элерон" и ООО "СМУ Волга" условий, необходимых для осуществления реальной хозяйственной деятельности (персонала, основных средств, складских помещений, транспорта), отсутствие расходов, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (арендные платежи, оплата коммунальных услуг и т.п.), транзитный характер движения денежных средств по расчетному счету ООО "Элерон" и ООО "СМУ Волга", в связи с чем, посчитал доказанным наличие в действиях налогоплательщика и его контрагентов признаков недобросовестности, направленности действий ООО "ВСУ N 77", ООО "Элерон" и ООО "СМУ Волга" на получение необоснованной налоговой выгоды.

Суд первой инстанции признал выводы налогового органа необоснованными.

Суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В ходе встречной проверки налоговым органом установлено, что ООО "Элерон" поставлено на налоговый учет в Межрайонной ИФНС России N 4 по Волгоградской области 07.06.2012, в связи с изменением местонахождения 09.01.2013 убыло в ИФНС России по Центральному району г. Волгограда, 03.06.2014 - в ИФНС России N 15 по г. Москве. Основным видом деятельности является оптовая торговля через агентов.

С даты создания ООО "Элерон" учредителем и руководителем данного общества являлся Иванов Д.П., с 25.08.2014 - Сизова А.С.

Первичные документы по взаимоотношениям с ООО "ВСУ N 77" подписаны от имени ООО "Элерон" Ивановым Д.П.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что ООО "Элерон" является мигрирующей организацией; в настоящий момент зарегистрирована в г. Москве по адресу "массовой" регистрации (более 40 организаций); у организации отсутствует имущество, транспортные средства, контрольно-кассовая техника; численность - 1 человек.

ООО "Элерон" не исполняет своих налоговых обязательств, т.к. заявленные показатели являются незначительными и не отражают реальные денежные обороты, проходящие ежедневно по расчетному счету организации.

Согласно выпискам по расчетным счетам у ООО "Элерон" отсутствуют платежи, сопровождающие фактическое осуществление деятельности (перечисление заработной платы, оплата за аренду имущества и за телефонную связь, хозяйственные нужды, коммунальные услуги); назначение платежа носит разносторонний характер.

Допрошенный в ходе проверки руководитель ООО "Элерон" Иванов Д.П. показал (т. 8, л.д. 134-139), что в 2013 и 2014 г.г. организация самостоятельно никаких работ не выполняла; ООО "Элерон" осуществляло исключительно посредническую деятельность в области строительства. На вопрос о сотрудниках, а также привлеченных организациях свидетель затруднялся ответить. Указал, что принципалами ООО "Элерон" являлись ООО "Тиара" и ООО "Ютон".

Из протокола допроса Иванова Д.П. от 05.06.2015, проведенного должностным лицом Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Волгоградской области в рамках уголовного дела N 509766, следует, что расчетный счет ООО "Элерон" использовался исключительно для транзита денежных средств без осуществления реальной хозяйственной деятельности (т. 8, л.д. 130 - 132).

Кроме того, как следует из протокола допроса директора ООО "ВСУ N 77" - Шушпанова С.Е., ООО "Элерон" привлечено для выполнения демонтажных и отделочных работ на объекте ОАО "ПО "Баррикады" (т. 9 л.д. 81-85). Поскольку ОАО "ПО Баррикады" является стратегическим режимным объектом, на котором действует строгий пропускной режим, ООО "ВСУ N 77" представило список работников, переданный субподрядными организациями для оформления пропусков.

С целью установления фактического нахождения работников и представителей ООО "Элерон" на территории данного объекта и выполнения ими строительных работ, Инспекцией направлено поручение об истребовании документов (информации) у АО ЦКБ "Титан" (правопреемника ОПО "ПО Баррикады").

В ходе встречной проверки заказчиком представлен соответствующий список работников, которым выдавалось разрешение на оформление электронных пропусков (т. 2 л.д. 88-94). При этом, из представленных документов следует, что ООО "ВСУ N 77" просило разрешить вход-выход своим работникам.

Кроме того, допрошенные в ходе проверки работники, которым оформлялись электронные пропуска, поясняли, что они работали от имени ООО "ВСУ N 77" неофициально, трудовые либо гражданско-правовые договора с ними не заключались, на работу были приглашены прорабом ООО "ВСУ N 77" Хахалевым С.А., который и выплачивал им денежные средства за проделанную работу, организация ООО "Элерон" никому из допрошенных лиц, неизвестна (протокол допроса Бельмесова Р.В. от 31.12.2015 N 112 - т. 9 л.д. 6-9; протокол допроса Карпова В.С. от 31.12.2015 N 115 - т. 9 л.д. 10-13; протокол допроса Ахтырской Г.А. от 30.12.2015 N 927 - т. 9 л.д. 27-31; протокол допроса Арканниковой А.В. от 29.12.2015 N 27 - т. 9 л.д. 37-40; протокол допроса Ермоленко А.В. от 28.12.2015 N 322 - т. 9 л.д. 41-46; протокол допроса Волкина М.В. от 28.12.2015 N 30 - т. 9 л.д. 48-52; протокол допроса Мигунова С.А. от 30.12.2015 N 15 - т. 9 л.д. 53-58; протокол допроса Свердлова С.В. от 29.12.2015 N 923 - т. 9 л.д. 59-63).

Выполнение работ собственными силами проверяемого налогоплательщика подтверждается также свидетельскими показаниями Греховой В.Н., работающей в ООО "ВСУ N 77" штукатуром-маляром, которая пояснила, что выполняла малярные работы на нескольких объектах проверяемого налогоплательщика совместно с Ахтырской Г.А., которая работала неофициально от ООО "ВВСУ N 77", как наемный сотрудник (т. 9 л.д. 64-67).

По итогам анализа движения денежных средств по расчетным счетам ООО "Элерон" Межрайонной ИФНС России N 10 по Волгоградской области установлено, что денежные средства, поступающие от контрагентов, в том числе: ООО "ВСУ N 77", в течение 1-2 операционных дней направлялись на расчетные счета ООО "Ютон", ООО "Тиара" с назначением платежа "за выполненные работы". Впоследствии с расчетных счетов ООО "Ютон", ООО "Тиара" денежные средства перечислялись на счет ООО "Финноут", лицевые счета физических лиц в качестве оплаты за векселя. ООО "Финноут" в свою очередь также перечисляло денежные средства на лицевые счета физических лиц с назначением платежа "оплата за векселя".

Налоговым органом были проведены мероприятия в отношении организаций, на которые ссылался Иванов Д.П. как на реальных исполнителей работ.

Так, согласно данным Единой Федеральной базы данных ООО "Ютон" зарегистрировано 12.01.2011 и поставлено на учет в ИФНС России N 29 по г. Москве. Юридический адрес: г. Москва, ш. Боровское, 37/3. Руководителем данной организации с 10.05.2012 по 25.09.2014 являлся Матвеев Андрей Александрович. Имущество, транспорт за ООО "Ютон" не зарегистрированы. Заявленный вид деятельности - оптовая торговля через агентов (за вознаграждение или на договорной основе).

Таким образом, у ООО "Ютон" отсутствовали материально-техническая база, персонал, необходимые для поставки ТМЦ, выполнения работ от имени ООО "Элерон" для ООО "ВСУ N 77".

С целью получения документов и информации по взаимоотношениям между ООО "Ютон" и ООО "Элерон" при выполнении работ для ООО "ВСУ N 77", налоговой инспекцией направлено поручение N 14-21/39250 от 21.12.2015 об истребовании документов в соответствии со ст. 93.1 НК РФ. На данное поручение документы не представлены.

Также, из протокола допроса от 19.09.2014 года (т. 8 л.д. 143 -149) руководителя ООО "Ютон" - Матвеева Андрея Александровича, следует, что ООО "Ютон" осуществляет оптовую торговлю товарами и услугами через агентов, каких-либо работ для ООО "Элерон" не осуществляло; кроме заключения посреднического договора, других финансово-хозяйственных отношений с ООО "Элерон" не было; сотрудников в ООО "Ютон" Матвеев А.А. не принимал; имущество, в том числе арендованное у организации отсутствует.

ООО "Тиара" зарегистрировано 22.05.2012. Юридический адрес: г. Волжский, пр. им. Ленина, 103. Руководителем данной организации с 22.05.2012 по настоящее время является Новоженина Елена Алексеевна. Имущество, транспорт за ООО "Тиара" не зарегистрированы. Заявленный вид деятельности - оптовая торговля через агентов (за вознаграждение или на договорной основе).

Согласно имеющейся у налогового органа информации, имущество, ККТ, транспортные средства за предприятием не зарегистрированы, численность сотрудников 1 человек.

Таким образом, у ООО "Тиара" отсутствовали материально-техническая база, персонал, "необходимые для поставки ТМЦ, выполнения работ от имени ООО "Элерон" для ООО "ВСУ N 77".

С целью получения документов и информации по взаимоотношениям между ООО "Тиара" и ООО "Элерон" при выполнении работ для ООО "ВСУ N 77", налоговой инспекцией направлено требование N 14-21/39247 от 21.12.2015 об истребовании документов в соответствии со статьей 93.1 НК РФ. Документы ООО "Тиара" не представлены.

Из протокола допроса руководителя ООО "Тиара" Новожениной Е.А. от 20.01.2015 N 14-17/10 следует, что ООО "Тиара" осуществляло только деятельность в качестве посредника, помещений, спецтехники в собственности или в аренде не имело, сотрудников не нанимало, каких-либо работ не осуществляло (т. 9, л.д. 1- 4).

В ходе проверки установлено, что ООО "Финноут" поставлено на налоговый учет 18.03.2013 в ИФНС России по Ленинскому району г. Пензы. С момента регистрации основным видом деятельности данного общества являлся "Капиталовложения в ценные бумаги", имущество, транспортные средства отсутствуют, численность составляет 1 человек, представляемая налоговая отчетность содержала незначительные показатели.

Таким образом, Инспекцией установлено, что ни одна из организаций: ООО "Элерон", ООО Ютон", ООО Тиара", ООО "Финноут", участвующие в цепочке взаиморасчетов не имела материально-технической базы для выполнения работ для ООО "ВСУ N 77"

Налоговым органом установлено, что по данным выписок о движении денежных средств по расчетным счетам ООО "Тиара", ООО "Ютон", ООО "Финноут" у данных юридических лиц отсутствовали платежи, сопровождающие фактическое осуществление деятельности (перечисление заработной платы, оплата коммунальных услуг и т.п.).

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что установленные налоговым органом в ходе проверки обстоятельства движения денежных средств свидетельствуют об участии ООО "Элерон" в реализации схем, направленных на транзит и обналичивание денежных средств.

Также инспекцией установлено отсутствие у ООО "Элерон" расходов, связанных с осуществлением реальной хозяйственной деятельности: выплата заработной платы, оплата коммунальных услуг, связи, интернета, арендные платежи.

Суд апелляционной инстанции признает ошибочным, противоречащим имеющимся в материалах дела доказательствам, вывод суда первой инстанции о недоказанности налоговым органом факта выполнения работ на объекте заказчика силами ООО "ВСУ N 77" без привлечения субподрядчика ООО "Элерон".

При указанных обстоятельствах, судебная коллегия апелляционной инстанции считает правомерным доначисление ООО "ВСУ N 77" (по контрагенту ООО "Элерон") налога на добавленную стоимость в сумме в сумме 1 742 045 руб., налога на прибыль в сумме 1 926 668 руб., а также соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

Также, судебная коллегия считает необоснованными выводы суда первой инстанции о том, что налоговый орган не представил суду какие-либо доказательства, свидетельствующие о наличии в действиях ООО "ВСУ N 77" признаков недобросовестности по контрагенту ООО "СМУ "Волга", по следующим основаниям.

Из содержания представленных заявителем в ходе выездной налоговой проверки первичных документов следует, что ООО СМУ "Волга" в проверяемом периоде выполняло на объектах недвижимого имущества строительно-монтажные работы.

Инспекция, доказывая правомерность принятия оспариваемого решения, сослалась в на то, что в ходе проведения встречной проверки контрагента установлены факты, свидетельствующие о том, что работы контрагентом не выполнялись, а выполнялись другими физическими лицами. При этом, счета-фактуры, акты выполненных работ оформлены от имени указанного контрагента, содержат недостоверную информацию, не оформлялись указанным контрагентом. Также, Инспекция указывает на то, что ООО "СМУ-Волга" 13.01.2015 реорганизовано в форме присоединения к ООО "Темп", обладающему признаками фирмы - "однодневки"; у организации отсутствует имущество, транспортные средства, контрольно-кассовая техника, численность работников - 1 человек; организация отсутствует по месту регистрации; договоры на оказание услуг почтовой связи и абонирование ячейки абонементного почтового шкафа отделениями "Почты России" не заключались; расчетный счет Общества используется для транзита и обналичивания денежных средств; у организации отсутствуют платежи, сопровождающие фактическое осуществление деятельности - перечисление заработной платы, оплата за аренду имущества и за телефонную связь, хозяйственные нужды, коммунальные услуги.

Также, налоговым органом в ходе проверки установлено, что при получении свидетельства о допуске к определенным видам деятельности ООО "СМУ-Волга" представило заведомо недостоверные сведения, а именно организацией при получении свидетельства СРО заявлены сотрудники, которые не подтвердили своего отношения к ООО "СМУ-Волга", что подтверждается протоколом допроса Болотникова Ю.М. от 25.11.2015 N 888 ( т. 9 л.д. 104); протоколом допроса Глуховой М.Г. от 25.11.2015 N 887 (т. 9 л.д. 109); протоколом допроса Аглиулова Н.В. от 25.11.2015 N 883 (т. 9 л.д. 68); протоколом допроса Насибян Ю.Г. от 22.04.2015 N 15-17/159 (т. 9 л.д. 32).

Кроме того, из показаний руководителя ООО "СМУ-Волга" Комина А.В. следует, что он является номинальным руководителем, который не может ничего пояснить о финансово-хозяйственной деятельности ООО "СМУ-Волга", не смог назвать ни одного объекта, где Общество выполняло работы в 2011 - 2014 г.г., а также указать заказчика работ. При этом, Комин А.В. пояснил, что работы были выполнены работниками, которые никогда не числились в штате организации (протокол допроса от 29.01.2015 - т. 20, л.д. 144-148).

При этом, из протокола допроса руководителя проверяемого налогоплательщика Шушпанова С.Е. следует, что ООО "СМУ "Волга" являлось субподрядчиком и выполняло работы на объектах ООО "ВСУ N 77", директора ООО "СМУ "Волга" Комина А.В. никогда не видел, лично незнаком, а только видел его подпись на документах (протокол допроса Шушпанова С.Е. от 03.12.2015 N 920 - т. 9 л.д. 72).

Из показаний Даврешян В.К. (т. 9 л.д. 90) следует, что он в ООО "СМУ "Волга" работает бригадиром неофициально, так же как и Дадыка Д.В. В рамках заключенного договора Даврешян В.К. выполнял работы на объектах ООО "ВСУ N 77". Свидетель пояснил, что оплата за выполненные работы на строительных объектах ООО "ВСУ N 77" производились только наличными денежными средствами.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции указал на то, что допрошенный налоговым органом в качестве свидетеля Дадыка Д.В. (т. 9 л.д. 97-103), подтвердил, что работал прорабом в ООО "СМУ "Волга" и осуществлял организацию строительных работ на объектах ООО "ВСУ N 77" силами четырёх бригад, которые комплектовались работниками по мере необходимости для выполнения тех или иных работ. При этом работников подбирал Даврешян В.К.

Однако, из протокола допроса свидетеля Дадыка Д.В. от 13.11.2015 N 910 (т. 9 л.д. 97-103) следует, что трудовой либо гражданско-правовые договоры с ООО "СМУ "Волга" не заключались; заработную плату раз в месяц выдавал Даврешян без ведомости; фамилия Комин свидетелю незнакома, где находится офис ООО "СМУ "Волга" он не знает; считает, что директором ООО "СМУ "Волга" являлся Даврешян.

В ходе проведенных мероприятий налогового контроля, допросов физических лиц, инспекцией установлено, что сведения о квалификации специалистов и работников, выполняющих строительную деятельность в данной организации не соответствуют действительности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 230 Налогового кодекса Российской Федерации справку по форме 2-НДФЛ в налоговые органы представляют налоговые агенты, под ними понимаются хозяйствующие субъекты, от которых или в результате отношений с которыми физическое лицо получило доход (пункт 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации).

Пунктом 1 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговые агенты в отношении данного дохода обязаны начислить, удержать и перечислить в бюджет соответствующую сумму НДФЛ. Организации обязаны вести учет доходов, выплачиваемых физическим лицам в течение года. Их сумму указывают в справке. Справку заполняют на основании данных налоговой карточки по учету доходов и налога - форма N 1-НДФЛ и оформляют отдельно на каждого сотрудника.

Согласно базе данных Единого государственного реестра налогоплательщиков справки по форме 2-НДФЛ в налоговые органы ООО СМУ "Волга не представляло.

Следовательно, налог на доходы физических лиц названная организация не начисляла, не удерживала и не перечисляла в бюджет, что подтверждает, что контрагент не имел в своем штате сотрудников, которые могли бы выполнять какие-либо услуги.

Отсутствие контрагента ООО СМУ "Волга" по юридическому адресу, отсутствие собственных основных средств, необходимых для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, оплаты коммунальных услуг, на аренду, заработную плату, участие в обналичивании денежных средств также свидетельствует об отсутствии ведения реальной предпринимательской деятельности контрагентом.

Так, суд апелляционной инстанции считает, что показания свидетеля Даврешян В.К. не могут являться доказательствами подтверждения реальности хозяйственных операций между заявителем и контрагентом, поскольку они фактически свидетельствуют о выполнении работ физическими лицами, привлеченными без каких-либо договоров, без посредничества контрагента; из показаний данного свидетеля следует, что ни один из них не был официально трудоустроен у контрагента, никто из них не знает, что они работали от имени данной организации, т.е. фактически работы на объектах выполнялись силами официально нетрудоустроенных бригад рабочих, получавших неофициальную заработную плату.

Суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что для разрешения вопроса о праве на применение налоговых вычетов по НДС не имеет значения, чьими силами фактически данные работы выполнялись, если подрядчики (ООО "СМУ "Волга" и ООО "Элерон") выступают в качестве продавцов этих работ, так как реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим наличием и движением товара или выполнением работ, но и реальностью исполнения договора именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком, подрядчиком.

В целях подтверждения обоснованности налоговой выгоды должна быть установлена объективная предметная взаимосвязь первичной документации с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных документов.

Налогоплательщик должен представить достоверные доказательства того, что товары (работы, услуги), в оплату которых перечислены денежные средства, реализованы именно теми контрагентами, в пользу которых произведена оплата.

Суд апелляционной инстанции считает ошибочными выводы суда первой инстанции о том, что нарушения действующего законодательства, допущенные ООО "СМУ "Волга" и ООО "Элерон", а также их недобросовестные действия не могут являться основанием для отказа заявителю в праве на применение налоговых вычетов, поскольку из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 15.02.2005 N 93-О, следует, что буквальный смысл абзаца 2 пункта 1 статьи 172 НК РФ позволяет сделать вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности налоговым органом факта выполнения работ на объектах ООО "ВСУ N 77" налогоплательщиком самостоятельно без привлечения ООО "Элерон" и ООО "СМУ-Волга".

Апелляционная коллегия отмечает, что в ходе проверки и в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, Обществом не представлено доказательств невозможности выполнения всего объема работ по договору с ООО "Элерон" и ООО "СМУ-Волга" собственными силами.

Доводы ООО "ВСУ N 77" о том, что привлечение субподрядных организаций к выполнению строительно-монтажных работ обусловлено нехваткой собственных работников соответствующих специальностей для проведения всех работ подлежат отклонению, поскольку не подтверждены документально.

С учетом изложенного, принимая во внимание отсутствие у ООО "Элерон" и ООО "СМУ-Волга" ресурсов, необходимых для осуществления реальной хозяйственной деятельности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о предоставлении налоговым органом достаточных доказательств, свидетельствующих о невозможности фактического исполнения контрагентами ООО "Элерон" и ООО "СМУ-Волга" договоров, заключенных с налогоплательщиком, отсутствии между заявителем и его контрагентом реальных хозяйственных операций, формальном характере заключенных договоров, направленности согласованных действий налогоплательщика и его контрагента на получение необоснованной налоговой выгоды.

Апелляционная коллегия признает ошибочным вывод суда первой инстанции о непредставлении инспекцией доказательств непроявления налогоплательщиком должной степени осмотрительности и осторожности при выборе ООО "Элерон" и ООО "СМУ-Волга" в качестве контрагента.

ООО "ВСУ N 77" при выборе ООО "Элерон" и ООО "СМУ-Волга" в качестве контрагентов не удостоверилось в наличии у них соответствующей репутации, трудовых и материально-технических ресурсов, необходимых для выполнения соответствующих работ.

Правовой позицией, закрепленной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09, определено, что по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Заявителем не представлено в материалы дела доказательств в обоснование выбора в качестве контрагентов ООО "Элерон" и ООО "СМУ-Волга".

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пунктах 4 - 5 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 15.02.2005 N 93-О, в соответствии с буквальным смыслом абзаца 2 пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он претендует на уменьшение налогового бремени, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что налоговым органом в материалы дела представлены доказательства, с которыми постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 связывает получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

При указанных обстоятельствах оснований для удовлетворения требований ООО "ВСУ N 77" не имеется.

В связи с изложенным решение суда первой инстанции не может быть признано законным и подлежит отмене с вынесением нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления налогоплательщика.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05 декабря 2016 года по делу N А12-41497/2016 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью "Волгоградское строительное управление N 77" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Волгоградской области от 31.03.2016 N 12-11/8 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения - отказать.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа путем подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции, принявший решение, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий судья

В.В. Землянникова

Судьи

Ю.А. Комнатная С.А. Кузьмичев