Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2017 г. N 01АП-8108/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 5 июня 2017 г. N Ф01-1887/17 настоящее постановление отменено

14 февраля 2017 г.

А43-21461/2015

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Тарасовой Т.И.,

судей Назаровой Н.А., Родиной Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Беловой Е.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ЭкоСтрой" и акционерного общества "Выксунский металлургический завод" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 02.09.2016, принятое судьей Назаровой Н.А., по делу по иску акционерного общества "Выксунский металлургический завод" (ИНН 5247004695, ОГРН 1025201632610) к обществу с ограниченной ответственностью "Экострой" (ИНН 5247051920, ОГРН 1135247000240) о взыскании 2 112 367 руб. 33 коп. и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Экострой" (ОГРН 1135247000240, ИНН 5247051920) к акционерному обществу "Выксунский металлургический завод" (ОГРН 1025201632610, ИНН 5247004695) о взыскании 1 658 537 руб. 77 коп.

В судебном заседании принимали участие представители:

от истца - акционерного общества "Выксунский металлургический завод" - полномочный представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Экострой" - полномочный представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

Акционерное общество "Выксунский металлургический завод" (далее - истец, АО "ВМЗ", заказчик) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Экострой" (далее - ООО "Экострой", ответчик, подрядчик) о взыскании пени в сумме 2 112 367 руб. 33 коп., штрафа в сумме 142 340 руб. 05 коп.

ООО "Экострой" предъявило встречное исковое заявление о взыскании с АО "ВМЗ" неосновательного обогащения в размере 1 658 537 руб. 77 коп., а так же процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 97 332 руб. 12 коп.

Решением от 02.09.2016 суд иск АО "Выксунский металлургический завод" удовлетворен частично: с ООО "Экострой" в пользу АО "Выксунский металлургический завод" взыскан штраф в размере 142 340 руб. 05 коп.; в остальной части заявленных исковых требований отказано.

В удовлетворении встречного иска ООО "Экострой" отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, стороны обратились в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

В качестве основания к отмене решения ООО "Экострой" указывает следующее: судом при рассмотрении первоначального иска нарушены положения статьи 49 АПК РФ, т.к. требования о взыскании штрафа являются новыми требованиями и не должны были быть приняты судом к рассмотрению в рамках настоящего дела; штраф неправомерно исчислен от стоимости всех принятых и оплаченных работ по актам N 1 и N 2; вывод суда о том, что дополнительные работы выполнены некачественно, ошибочен; АО "ВМЗ" не ссылалось на некачественность этих работ; работы по нанесению защитного слоя на чашу выполнены в соответствии с технической документацией; вывод суда о том, что илоскреб на дату осмотра не эксплуатировался по вине исполнителя необоснован; после отказа от договора работы по капитальному ремонту илососа и илоскреба заканчивала иная подрядная организация; эксплуатация илососа и илоскреба возможна и при нанесении слоя в 0,8-1.5 см., только не будет обеспечена долговечность; экспертом работы по нанесению защитного слоя оценены в 330 960 руб.; результат работ находится у заказчика; отступление от технической документации произошло не по вине исполнителя, что подтверждается экспертным заключением; вопрос о качестве дополнительных работ по замене стальных швеллеров не ставился.

Названный апеллянт просит судебный акт отменить, принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении первоначального иска и об удовлетворении встречного иска в полном объеме.

АО "Выксунский металлургический завод" оспаривает решение по первоначальному иску. Указывает, что нарушение сроков выполнения работ по договору N 72-2014 от 20.08.2014 составляет 31 день. Вывод суда об отсутствии вины исполнителя в нарушение сроков выполнения работ полагает ошибочным. Просит решение по первоначальному иску изменить, удовлетворив иск в полном объеме. Решение по встречному иску названным апеллянтом не обжалуется.

В суде апелляционной инстанции стороны поддержали доводы своих апелляционных жалоб.

В настоящее судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства уведомлены надлежащим образом.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по имеющимся и дополнительно представленным доказательствам.

Повторно рассмотрев дело, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, между АО "Выксунский металлургический завод" (заказчик) и ООО "ЭкоСтрой" (исполнитель) заключен договор N 72-2014 от 20.08.2014, согласно которому исполнитель принял на себя обязательство выполнять работы по содержанию и ремонту оборудования на объектах заказчика, указанных в спецификациях.

В соответствии с пунктом 1.2 договора N 72-2014 от 20.08.2014 наименование, объемы, стоимость, сроки выполнения работ, а также порядок оплаты и гарантийные сроки согласовываются сторонами в спецификациях, являющихся неотъемлемой частью настоящего договора.

Согласно спецификации N 1 от 20.08.2014 к договору N 72-2014 от 20.08.2014 ответчик обязался выполнить следующие работы: капитальный ремонт илоскреба N 1 инв. N 2352 (ведомость дефектов N 05-09-07- КР/41 от 18.07.2014 общей стоимостью 5 664 944 руб., капитальный ремонт илососа N 1 инв. N 2081 (ведомость дефектов N 05-09-07- КР/40 от 18.07.2014) общей стоимостью 5 841 708 руб.

Срок выполнения вышеуказанных работ: начало - с момента подписания акта приема-передачи оборудования в ремонт, окончание - в течение 50 календарных дней с момента начала выполнения работ.

В соответствии с пунктом 5.1 договора N 72-2014 от 20.08.2014 истец передал ответчику оборудование - илосос N 1 и илоскреб N 1, что подтверждается актом от 17.09.2014 N 01- 11-49-03/371.

Таким образом, срок выполнения работ по спецификации N 1 от 20.08.2014 к договору следующий: начало - 18.09.2014, окончание - 06.11.2014 (50 календарных дней).

Согласно пункту 11.2 договора N 72-2014 от 20.08.2014 при нарушении подрядчиком установленных договором сроков выполнения работ он уплачивает заказчику пени в размере 0,1% от стоимости невыполненных в срок работ, указанных в соответствующей спецификации, за каждый день просрочки исполнения, но не более 25% от стоимости невыполненных в срок работ, указанных в соответствующей спецификации.

Согласно пункту 10.1 договора N 72-2014 от 20.08.2014 заказчик вправе отказаться от исполнения настоящего договора в одностороннем порядке в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, влекущее увеличение сроков окончания ремонта более чем на 20 дней.

Заказчик направил в адрес подрядчика уведомление N 12001-И- 831/15 от 12.05.2015 об отказе от исполнения договора в одностороннем порядке, одновременно заявил требование об оплате пени в сумме 2 163 250 руб. 57 коп. за нарушение сроков выполнения работ.

Данное требование оставлено без ответа и без удовлетворения.

Руководствуясь статьей 410 ГК РФ, истец направил в адрес ответчика заявление N 200083-И-784/15 от 02.06.2015 о зачете встречных однородных требований. После проведения зачета пени за нарушение сроков выполнения работ по договору N 72-2014 от 20.08.2014 составили 2 112 367 руб. 33 коп.

Поскольку в добровольном порядке подрядчик требования заказчика об оплате пени не удовлетворил, АО "ВМЗ" обратилось в суд с настоящим иском о взыскании штрафа и неустойки ( с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

ООО "Экострой" предъявило встречное исковое заявление о взыскании с АО "ВМЗ" неосновательного обогащения в сумме 1 088 558 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 10.12.2014 по 23.08.2016 на сумму долга 1 088 558 руб. в сумме 155 069 руб.17 коп. ( с учетом уточнения после проведения экспертизы).

Разрешая первоначальный иск, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и тому подобное, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации

обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательств допускается в исключительных случаях, прямо указанных в законе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Как установлено частью 3 названной статьи подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа

на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оказывать подрядчику содействие в выполнении работы, при неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать перенесения сроков исполнения работы.

В силу статей 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней), которой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Исходя из правового смысла вышеперечисленных норм права, следует, что способ начисления неустойки неразрывно связан с фактом нарушения договорных обязательств, в том числе с просрочкой исполнения обязательства, предусмотренного контрактом.

Как следует из материалов дела, на момент заключения договора стороны руководствовались дефектной ведомости N 05-09-07-КР/41 от 18.07.2014 (пункт 50), ведомостью дефектов N 05-09- 07КР/40 от 20.12.2013 (пункт 38), сметой N 05-11-03-КР/106 и сметой N 05-11-03-КР/107 (пункты 8), где определен вес бетонной смеси Master Emako S488 в 11 520 кг.

Однако при сдаче результата работ 04.12.2014 при замерах толщины уложенной ремонтной смеси он оказался тоньше (том 1 л.д. 109).

Как выяснилось и подтверждено экспертным заключением в дефектной ведомости и смете допущена ошибка. Для достижения слоя в 30 мм. необходимо было использовать 22 800 кг, а не 11 520 кг, как указано в ведомости дефектов и смете. Ответчик выявил ошибку, которая была допущена не по его вине.

В целях надлежащего исполнения условий договора и требований технической документации подрядчик предложил устранить препятствие по исполнению договора и нанести второй слой, что подтверждается письмом от 08.12.2014 (том 1 л.д.99,113).

Ответ на предложение нанесения второго слоя и достижения требуемой в технической документации толщины в 3 см. был получен подрядчиком только 16.02.2015 (том 1 л.д.100).

Данным письмом истец запретил надлежащее исполнение договора.

На письмо ответчика от 11.03.2015 N 60 с просьбой обосновать свой запрет о нанесении второго слоя, ответа истец так и не дал (том 1 л.д.121).

Кроме того, при вскрытии и осушении илососа и илоскреба сторонами выявлена необходимость в дополнительных работах, выполнение которых было согласованы с истцом 17.10.2014.

Дополнительные работы требовали дополнительного времени и увеличения сметной стоимости. Согласовав дополнительные работы, ответчик их выполнил, о чем также уведомил истца, направив акты выполненных работ (том 1 л.д. 98,112,114,116,117,119,120, том 2 л.д.29,30).

Никаких разумных мер к устранению препятствий по надлежащему исполнению договора истцом не было принято. Свою ошибку в расчетах бетонной смести Master Emako S488 он не признал, дополнительное соглашение на дополнительные работы не заключил. От неоднократных предложений заключить дополнительные соглашения, где определить сроки проведения работ с учетом дополнительных работ, проведение которых было согласовано, и нанесения второго слоя Master Emako S488 истец уклонился (том 1 л.д. 98,112,114,116,117,119,120, том 2 л.д.29,30).

С учетом изложенного суд счел, что у ответчика возникло право на

приостановку работ в порядке статей 716 и 719 и 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, в силу пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, вина кредитора имеет место в случае, если должник не мог исполнить свое обязательство по причине действий или бездействия кредитора, которыми должнику созданы препятствия к надлежащему выполнению.

Для применения названной нормы и освобождения должника от ответственности необходимо, чтобы просрочка кредитора лишила должника возможности надлежащим образом исполнить обязательство.

Предполагается, что в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне контроля должника и препятствующих исполнению им обязательства, он освобождается от ответственности, если у него отсутствует возможность принять разумные меры для устранения таких обстоятельств.

Как установлено судом, в ходе производства работ, несмотря на многократные напоминания, истец так и не представил проект илососа и илоскреба в полном объеме, чем фактически сорвал сроки производства работ и вынудил ответчика самостоятельно искать типовой проект. Данные обстоятельства подтверждаются письменными требованиями о предоставлении проекта (том 1 л.д. 114,119,120).

Установив, что сроки выполнения работ были нарушены по вине истца, суд отказал в удовлетворении требования о взыскании неустойки.

Разрешая требование о взыскании штрафа, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 11.1 заключенного сторонами договора при обнаружении заказчиком дефектов в выполненных работах подрядчик обязан уплатить заказчику штраф в размере 10% стоимости некачественно выполненных работ.

Поскольку ответчик при рассмотрении дела заявил возражения относительно качества и объема выполненных работ, суд первой инстанции по ходатайству сторон назначил судебную строительно-техническую экспертизу.

Как следует из экспертного заключения, илоскреб N 1 с нанесенным слоем толщиной 20 мм бетонной смеси MasterEmako S488 только на поверхности желоба не эксплуатировался на дату проведения экспертного осмотра.

Эксплуатация илоскреба N 1 при толщине защитного слоя 0,8-1,5 см возможна, однако ввиду недостаточности защитных гидроизоляционных и антикоррозионных свойств тонкого слоя не будет обеспечена необходимая долговечность, как самого защитного слоя, так и железобетонной защищаемой конструкции илоскреба (стр.7 Заключения).

На бетонном ремонтном слое поверхностей стенок желоба имеются температурно- усадочные трещины различной направленности с шириной раскрытия от 0,01 до 0,20 мм (волосные) длиной от 0,1 до 1,5 м, а также трещины шириной раскрытия от 0,20 до 3 мм длиной от 0,2 до 3 м. Трещины располагаются на участках желоба, составляющих 7-10% от общей площади поверхности желоба (стр.12).

Эксплуатация илоскреба после ремонта не производилась, то есть трещины возникли из-за несоблюдения технологии по проведению ремонтных работ (стр. 13).

При исследовании расположения трещин и ширины их раскрытия установлено, что при проведении ремонта могли быть не соблюдены рекомендации не только по подготовке поверхностей, но и по самой укладке бетонной смеси, а также по уходу за твердеющим бетоном (стр. 14 Заключения).

Таким образом, в результате проведенного исследования установлено, что причиной возникновения многочисленных трещин на поверхности стенок желоба (лотков) илоскреба N 1 являются нарушения рекомендованной технологии при производстве работ по нанесению восстановительного слоя из бетонной смеси MasterEmaco S488 (Emaco S88

С) (стр. 14 Заключения).

Илосос N 1 после ремонта эксплуатировался. Эксплуатация илососа N 1 при толщине защитного слоя 0,8-1,5 см (стенка) и 1,5-2,5 см (желоб) возможна, однако ввиду недостаточности защитных гидроизоляционных и антикоррозионных свойств тонкого слоя не будет обеспечена при эксплуатации необходимая долговечность, как самого защитного слоя, так и железобетонной защищаемой конструкции илоскреба (стр.9 Заключения).

На бетонном ремонтном слое поверхностей стенок желоба (лотков) илососа имеются температурно-осадочные трещины различной направленности с шириной раскрытия от 0,01 до 0,20 мм (волосные) длиной от 0,1 до 1,0 м, а также трещины шириной раскрытия от 0,20 до 2 мм длиной от 0,2 до 1,5 м. Трещины располагаются на участках, составляющих 2-3 % от общей площади поверхностей желоба (лотков) (стр. 14 Заключения).

Эксплуатация илососа после ремонта производилась, однако правильная или неправильная эксплуатация илососа не могли привести к образованию трещин-отсутствовали механические воздействия оборудования илососа на стенки желоба (лотков) (стр. 15 Заключения).

При исследовании расположения трещин и ширины их раскрытия установлено, что при проведении ремонта не соблюдены рекомендации не только по подготовке поверхностен, но и по самой укладке бетонной смеси, а также по уходу за твердеющим бетоном (стр. 15 Заключения).

Таким образом, в результате проведенного исследования установлено, что причиной возникновения многочисленных трещин на поверхности стенок желоба (лотков) илососа N 1 являются нарушения рекомендованной технологии при производстве работ по нанесению восстановительного слоя из бетонной смеси MasterEmaco S488 (Emaco S88 С) (стр. 15-16 Заключения).

При таких обстоятельствах суд счел, что требование АО "ВМЗ" о взыскании штрафных санкций в размере 142 340 руб. 05 коп., является правомерным и подлежащим удовлетворению.

Довод ответчика о том, что трещины на защитном покрытии имеются только на лотках желобов илососа и илоскреба и, следовательно, штраф за некачественно выполненные работы необходимо исчислить только от стоимости лотков, судом отклонен, т.к. согласно спецификации N 1 от 20.08.2014 к договору N 72-2014 от 20.08.2014 ответчик обязался выполнить работы по капитальному ремонту илоскреба N 1 инв. N 2352 (ведомость дефектов N 05-09-07-КР/41 от 18.07.2014, капитальному ремонту илососа N 1 инв. N 2081 (ведомость дефектов N 05-09-07-КР/40 от 18.07.2014), а не лотков желобов илососа и илоскреба.

Таким образом, первоначальный иск удовлетворен судом частично, в пользу истца взыскан штраф в заявленной сумме.

В удовлетворении встречного иска суд отказал, исходя из следующего: подрядчик является организацией, занимающейся профессиональной деятельностью в области строительства; при выполнении работ им были допущены недостатки, которые возникли в результате неправильного производства работ; результат по договору подряда достигнут не был; доказательств наличия потребительской ценности выполненных работ не представлено; имущественная выгода на стороне АО "ВМЗ" не возникла.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы АО "ВМЗ" относительно отказа во взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по первоначальному иску, апелляционный суд отклоняет их как несостоятельные.

Оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к правильному выводу об отсутствии вины подрядчика в нарушение сроков выполнения работ и правомерности приостановления их выполнения.

Приведенные данным апеллянтом доводы не опровергают выводов суда первой инстанции и не влекут отмену решения в обжалуемой части.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы ООО "Экострой", суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 11.1 заключенного сторонами договора при обнаружении заказчиком дефектов в выполненных работах подрядчик обязан уплатить заказчику штраф в размере 10% стоимости некачественно выполненных работ.

Как следует из материалов дела, истец по первоначальному иску начислил неустойку не от стоимости некачественно выполненных работ, а от стоимости всех выполненных работ, что противоречит условиям названного пункта.

Согласно расчету истца стоимость некачественно выполненных работ, принятых по актам N 1 и N 2, составляет 336 283 руб.13 коп. и 346 410 руб. 76 коп., а всего 682 693 руб. 89 коп. (т.3 л.д.68-69, 71-72).

Указанный расчет заказчиком не оспорен.

Таким образом, исходя пункта 11.1, размер штрафа составляет 68 269 руб.38 коп.

Вывод суда о том, что штраф подлежит исчислению от полной стоимости работ, ошибочен, противоречит условиям пункта 11.1 договора и статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из встречного иска, с учетом уточнений, следует, что ООО "Экострой" предъявляет требование о взыскании стоимости дополнительных работ по замене стальных швеллеров илоскреба и илососа в сумме 757 598 руб. ( односторонний акт N 3, т.2 л.д. 60-67) и стоимость нанесения защитного слоя бетонной смеси на чашу илососа N 1 в сумме 330 960 руб. (односторонний акт N 4, т. 2 л.д. 69-70).

Из материалов дела усматривается, что заказчик отказался от оплаты спорных работ, ссылаясь на то, что работы, поименованные в акте N 3, не предусмотрены договором, а по акту N 4 на то, что толщина нанесенного слоя меньше минимального допустимой заводом-изготовителем ( т.2 л.д. 56 и 57).

Вместе с тем, в деле имеется письмо ООО "ЭкоСтрой" о согласовании проведения дополнительных работ, на котором имеется отметка о согласовании выполнения работ начальником ЦЭС АО "ВМЗ" Борововым А.В., а также акт на выполнение дополнительных объемов работ (т. 3 л.д.49 -51). По утверждению подрядчика, на данном акте в графе "согласовано" имеется подпись начальника ЦЭС АО "ВМЗ". Данное утверждение не опровергнуто. Доказательств того, что названное лицо не имело на то полномочий не представлено.

В силу изложенного довод заказчика о том, что работы, поименованные в акте N 3, не были согласованы несостоятелен.

Согласно заключению эксперта строительно-монтажные работы (ответ на 1 вопрос), указанные в актах выполненных работ N 3 выполнялись, кроме подготовительных работ по очистке, обеспыливанию, огрунтовке швеллеров илосрекба N 1 на площади 28, 4 кв.м. Стоимость работ рассчитана в локальных сметных расчетах и составляет 757 598 руб.

При этом экспертом указано на необходимость выполнения этих работ. Выводов относительно некачественности названных работ экспертное заключение не содержит, такой вопрос перед экспертом не ставился. Из материалов дела не следует, что заказчиком оспаривается качество этих работ.

При таких обстоятельствах требование подрядчика о взыскании стоимости дополнительных работ в сумме 757 598 руб. (акт N 3 с учетом заключения эксперта) является обоснованным.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, подрядчик нанес защитный слой бетонной смеси на стены илососа менее предусмотренного дефектной ведомостью ( 30 мм).

Вместе с тем, экспертом установлено, что при определении количества сухой бетонной смеси, необходимой для нанесения ремонтного слоя толщиной 30 мм на площади 400 кв.м допущена арифметическая ошибка ( в ведомости указано 11 520 кг, а фактически требуется 22 800 кг).

Из материалов дела следует, что после проведенной проверки подрядчик предложил нанести второй слой смеси, что подтверждается его письмами от 08.12.2014, 10.12.2014, от 28.01.2015 (том 1 л.д.99,113, 114).

В письме от 16.02.2015 заказчик указал на нецелесообразность нанесения второго слоя (том 1 л.д.100).

Одновременно, как следует из заключения эксперта, илосос N 1 после ремонта эксплуатировался.

Учитывая наличие арифметической ошибки при расчете количества материала, отказ заказчика от предложения подрядчика в нанесении второго слоя, возможности его нанесения ( письмо завода-изготовителя, т. 1 л.д. 115), оснований для вывода о том, что результат работ не был достигнут по вине подрядчика не имеется.

При этом следует отметить, что, ссылаясь на не достижение результата работ, заказчик приступил к эксплуатации объекта и при имеющемся результате.

Кроме того, согласно заключению эксперта эксплуатация объектов при толщине защитного слоя 0,8-1,5 см (стенки) и 1,5-2,5 см (желоб) возможна, однако ввиду недостаточности защитных гидроизоляционных и антикоррозионных свойств тонкого слоя не будет обеспечена при эксплуатации необходимая долговечность, как самого защитного слоя, так и железобетонной конструкции объектов.

Довод о том, что подрядчику поручалось нанести защитный слой не на всю поверхность, а фрагментарно толщиной в 30 мм не может быть принят во внимание, поскольку документальных доказательств тому не представлено.

Суждение о том, что подрядчик нарушил технологию нанесения смеси со ссылкой на рекомендации по применению сухой смеси, также не может быть принято во внимание. Согласно письму завода-изготовителя в ответ на обращение ООО "Экострой" толщина нанесения материала в 30 мм не противоречит рекомендациям завода изготовителя при нанесении в один слой или в несколько слоев по не затвердевшему материалу. Подготовку поверхности при нанесении материала на затвердевший слой Master Emako S488 следует рассматривать как подготовку структурно прочного основания.

По утверждению подрядчика, возможность нанесения второго слоя по не затвердевшему материалу имелась. Однако заказчик от этого отказался. Доказательств обратного суду не представлено.

Кроме того, эксперт в суде апелляционной инстанции подтвердил возможность нанесения нового слоя при условии очистки объекта от загрязнения.

При таких обстоятельствах оснований для вывода о том, что результат работ по нанесению бетонной смеси на чашу илососа N 1 не имеет потребительской ценности и не подлежит оплате, не имеется.

Ссылка заказчика на то, что в настоящее время объекты не используются, подлежит отклонению, поскольку доказательств того, что они не эксплуатируется в результате названных заказчиком недостатков, не имеется.

Согласно заключению эксперта их эксплуатация возможна. Более того, илосос эксплуатировался.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что выводы эксперта по вопросу N 4 касаются работ, выполненных и принятых по актам N 1 и N 2. Указанные акты подписаны заказчиком и работы оплачены.

Отмеченные недостатки были выявлены в рамках гарантийных обязательств. Стоимость некачественно выполненных работ или стоимость устранения этих недостатков не определялась. Встречный иск не предъявлен.

Следовательно, правовые основания для уменьшения стоимости иных спорных работ в связи с наличием недостатков, выявленных в период гарантийных обязательств, не имеется.

При таких обстоятельствах, требования ООО "Экострой" подлежат удовлетворению на основании статей 711, 746, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, в его пользу следует взыскать 1 088 558 руб. (330 960 +757 598 руб.).

Кроме того, ООО "Экострой" заявлены требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 10.12.2014 по 23.08.2016 на сумму долга 1 088 558 руб. на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в сумме 155 069 руб.17 коп.

Поскольку заказчиком допущена просрочка в оплате работ, начисление процентов за нарушение денежного обязательства является правомерным.

Проверив расчет подрядчика ( т.3 л.д. 74-176), апелляционной инстанции принимает его. Указанный расчет заказчиком не оспорен, контррасчет не представлен.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пунктов 3 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Первоначальный иск следует удовлетворить частично, взыскав в пользу АО "ВМЗ" штраф в сумме 68 269 руб.38 коп. Встречный подлежит удовлетворению в полном объеме: в пользу ООО "Экострой" надлежит взыскать долг в сумме 1 088 558 руб. и проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 155 069 руб.17 коп. за период с 10.12.2014 по 23.08.2016.

В силу пункта 24 постановления Пленума ВС РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" в случае частичного удовлетворения как первоначального, так и встречного имущественного требования, по которым осуществляется пропорциональное распределение судебных расходов, судебные издержки истца по первоначальному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Судебные издержки истца по встречному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных встречных исковых требований.

В порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом названных разъяснений судебные расходы распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям по первоначальному и встречному искам.

По первоначальному иску после увеличения суммы иска госпошлина не была доплачена, а по встречному иску была предоставлено отсрочка. В связи с этим с АО "ВМЗ" в доход федерального бюджета следует взыскать госпошлину по первоначальному иску в сумме 712 руб. и по встречному иску в сумме 25 436 руб.

По результатам зачета в пользу ООО "Экострой" с АО "ВМЗ" надлежит взыскать 1 088 558 руб. долга и проценты в сумме 86 799 руб.79 коп.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 02.09.2016 по делу А43-21461/2015 отменить.

Первоначальный иск акционерного общества "Выксунский металлургический завод" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Экострой" (ИНН 5247051920, ОГРН 1135247000240) в пользу акционерного общества "Выксунский металлургический завод" (ИНН 5247004695, ОГРН 1025201632610) штраф в сумме 68 269 руб.38 коп., государственную пошлину по иску в сумме 1006 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Встречный иск удовлетворить.

Взыскать с акционерного общества "Выксунский металлургический завод" (ИНН 5247004695, ОГРН 1025201632610) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Экострой" (ИНН 5247051920, ОГРН 1135247000240) долг в сумме 1 088 558 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 155 069 руб.17 коп., государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 руб.

По результатам зачета взыскать с акционерного общества "Выксунский металлургический завод" (ИНН 5247004695, ОГРН 1025201632610) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Экострой" (ИНН 5247051920, ОГРН 1135247000240) долг в сумме 1 088 558 руб., проценты в сумме 86 799 руб.79 коп., государственную пошлину в сумме 1994 руб.

Взыскать с акционерного общества "Выксунский металлургический завод" (ИНН 5247004695, ОГРН 1025201632610) в доход федерального бюджета госпошлину по первоначальному иску в сумме 712 руб. и по встречному иску в сумме 25 436 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.И. Тарасова

Судьи

Т.С.Родина Н.А. Назарова