Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2017 г. N 17АП-19177/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 29 мая 2017 г. N Ф09-2686/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

16 февраля 2017 г.

Дело N А60-39988/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 февраля 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Варакса Н.В.

судей Риб Л.Х., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Уточкиной О.Н.

при участии:

от заявителя открытого акционерного общества "Газпром газораспределение Екатеринбург" (ИНН 6660004997, ОГРН 1026602346066): Холобудовская Я.И. по доверенности от 01.01.2017; Глебов Н.Ю. по доверенности от 01.01.2017; Зырянова Е.А. по доверенности от 01.01.2017;

от заинтересованного лица Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928): Анисимов Р.Г. по доверенности от 09.08.2016;

от третьих лиц 1) Муниципальное унитарное предприятие "ГОРЭНЕРГО": Лукащук С.А. по доверенности от 01.01.2017; 2) Уральское управление Ростехнадзора: не явились; 3) ФБУ "УРАЛТЕСТ": не явились; 4) общество с ограниченной ответственностью НПП "ЭЛЕКОМ": не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя открытого акционерного общества "Газпром газораспределение Екатеринбург"

на решение Арбитражный суд Свердловской области

от 15 ноября 2016 года по делу N А60-39988/2016,

принятое судьей Гнездиловой Н.В.

по заявлению открытого акционерного общества "Газпром газораспределение Екатеринбург"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

о признании о признании недействительным решения антимонопольного органа; о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:

Открытое акционерное общество "Газпром газораспределение Екатеринбург" (далее - заявитель, ОАО "Газпром газораспределение Екатеринбург") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, административный орган, УФАС по Свердловской области) от 15.06.2016 года по делу N 06-04/25.

Также ОАО "Газпром газораспределение Екатеринбург" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФАС по Свердловской области от 03.08.2016 N 06-05/54 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 6442551 руб. 27 коп.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 27.09.2016 заявления ОАО "Газпром газораспределение Екатеринбург" объединены в одно производство, делу присвоен N А60-39988/2016.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 15.11.2016 требования ОАО "Газпром газораспределение Екатеринбург" удовлетворены частично, признано незаконным и отменено постановление УФАС по Свердловской области в части размера штрафа, превышающего 2000000 рублей, в удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ОАО "Газпром газораспределение Екатеринбург" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении требований об отмене постановления о назначении административного наказания в виде административного штрафа в полном объеме и признания решения антимонопольного органа законным и обоснованным, принять новое решение об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В апелляционной жалобе ссылается на отсутствие нарушения п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон "О защите конкуренции"), поскольку проверка узлов учета газа, правильности обработки диаграмм и программирования электронных средств измерений, составление соответствующих актов производилось в рамках п. 3.4 договора от 15.10.2013 N 4-0878/14 на поставку и транспортировку газа и в соответствии с п. 26 Правил поставки газа Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162; вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 01.12.2014 по делу N А60-32171/2014 подтверждается наличие права поставщика и газораспределительной организации ОАО "Газпром газораспределение Екатеринбург" проводить проверку у покупателя МУП "Горэнерго", чем заявитель не причинил материальных убытков в экономической деятельности МУП "Горэнерго". Присутствовавшие в судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя поддержали данные доводы.

УФАС по Свердловской области с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласно по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу; просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - оставить без удовлетворения. В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал позицию, содержащуюся в отзыве на апелляционную жалобу.

Третьим лицом МУП "Горэнерго" отзыв на апелляционную жалобу не представлен. Присутствовавший в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель третьего лица МУП "Горэнерго" просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - оставить без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей для участия в судебном заседании суда апелляционной инстанции не направили, что на основании ч. 2 ст. 200, ч. 2 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие их представителей.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что МУП "ГОРЭНЕРГО" обратилось в УФАС по Свердловской области с заявлением (вх. N 01-2985 от 17.02.2015) о нарушении ОАО "Газпром газораспределение Екатеринбург" антимонопольного законодательства.

УФАС по Свердловской области в адрес ОАО "Газпром газораспределение Екатеринбург" выдано предупреждение N 31 (исх. N 10831 от 18.09.2015) о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки антимонопольного законодательства путем принятия всех зависящих от газораспределительной организации мер по отзыву актов проверки состояния и применения средств измерений измерительных комплексов учета природного газа и соблюдения требований "Правил учета газа" на котельных МУП "ГОРЭНЕРГО" и принятия всех зависящих мер по созданию комиссии для проверки измерительных комплексов учета природного газа.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела УФАС по Свердловской области вынесено решение от 15.06.2016, в котором признан факт нарушения газораспределительной организацией в лице ОАО "Газпром газораспределение Екатеринбург" п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившийся в навязывании потребителю газа (МУП "ГОРЭНЕРГО") невыгодных условий договора на поставку и транспортировку газа от 15.10.2013 N 4-0878/14, путем: А) выдачи потребителю газа технических условий от 30.07.2013 N ТУик-2013/024-А, ТУик-2013/025-А для измерительных комплексов учета природного газа в РК N 2 и РК N 3. Предусматривающих обязательное согласование им с газораспределительной организацией: задания на проектирование коммерческих измерительных комплексов учета природного газа (п. 4ТУ), технической документации измерительных комплексов учета природного газа (п. 19ТУ), паспорта на измерительный комплекс (п. 25 ТУ); Б) составления актов от 24.09.2013 проверки состояния и применения средств измерений измерительных комплексов учета природного газа и соблюдения требований правил учета газа, ГОСТ Р 8.740-2011, ПР 50.022-99 в отношении измерительных комплексов, установленных в РК N 2 и РК N 3 с нарушением Постановления Правительства РФ от 29.10.2010 N 870 "Об утверждении технического регламента о безопасности сетей газораспределения и газопотребления"; В) направления отказа (исх. N 049 от 20.01.2015) в подписании паспортов измерительных комплексов учета природного газа РК N 2 и РК N 3, а также в последующем невыполнении предупреждения УФАС по Свердловской области N 31 от 18.08.2015.

Кроме того, УФАС по Свердловской области в отношении ОАО "Газпром газораспределение Екатеринбург" составлен протокол об административном правонарушении от 19.07.2016 N 06-05/54, и по результатам рассмотрения административного дела вынесено постановление от 03.08.2016 N 06-05/54 о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст.14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере 6 442 551 руб. 27 коп.

Полагая, что решение антимонопольного органа и постановление о привлечении к административной ответственности не соответствуют требованиям действующего законодательства, ОАО "Газпром газораспределение Екатеринбург" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции пришел к выводу о законности и обоснованности решения антимонопольного органа.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 10 "О защите конкуренции" занимающему доминирующее положение хозяйствующему субъекту запрещается совершать действия, результатом которых являются (могут являться) недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе навязывание условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

В соответствии с ч. 1 и ч. 2 ст. 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ" производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов. Расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов. Требования в части организации учета используемых энергетических ресурсов распространяются на объекты, подключенные к системам централизованного газоснабжения, и не распространяются на объекты, максимальный объем потребления природного газа которых составляет менее чем 2 куб. м. в час. Установленные в соответствии с требованиями законодательства РФ приборы учета используемых энергетических ресурсов должны быть введены в эксплуатацию не позднее месяца, следующего за датой их установки, и их применение должно начаться при осуществлении расчетов за энергетические ресурсы не позднее первого числа месяца, следующего за месяцем ввода этих приборов учета в эксплуатацию.

В соответствии с ч. 8, ч. 9 и ч. 13 ст. 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ" действия по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов вправе осуществлять лица, отвечающие требованиям, установленным законодательством РФ для осуществления таких действий. При этом организации, которые осуществляют снабжение природным газом или его передачу и сети инженерно-технического обеспечения которых имеют непосредственное присоединение к сетям, входящим в состав инженерно-технического оборудования объектов, подлежащих оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов, обязаны осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют. Указанные организации при выявлении фактов невыполнения собственниками приборов учета используемых энергетических ресурсов обязанности по обеспечению надлежащей эксплуатации этих приборов учета и неустранении такого невыполнения до истечения двух месяцев с момента его выявления также обязаны приступить к эксплуатации этих приборов учета с отнесением понесенных расходов на собственников этих приборов учета. Собственники этих приборов учета обязаны обеспечить допуск указанных организаций к приборам учета используемых энергетических ресурсов и оплатить расходы указанных организаций на их эксплуатацию, а в случае отказа от оплаты расходов в добровольном порядке оплатить понесенные указанными организациями расходы в связи с необходимостью принудительного взыскания.

Согласно п. 1 ст. 7 Федерального закона от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" обязательные требования к техническим устройствам, применяемым на опасном производственном объекте, и формы оценки их соответствия указанным обязательным требованиям устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании.

Согласно Технического регламента о безопасности сетей газораспределения и газопотребления, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 29.10.2010 N 870, его действие распространяется на сеть газораспределения и сеть газопотребления, а также на связанные с ними процессы проектирования (включая инженерные изыскания), строительства, реконструкции, монтажа, эксплуатации (включая техническое обслуживание, текущий ремонт), капитального ремонта, консервации и ликвидации (п. 2). Сети газораспределения и газопотребления должны обеспечивать безопасность и энергетическую эффективность транспортирования природного газа с параметрами по давлению и расходу, определенными проектной документацией и условиями эксплуатации (п. 14).

В соответствии с п. 88 и п. 89 указанного Технического регламента оценка соответствия сети газораспределения и сети газопотребления требованиям настоящего технического регламента осуществляется в следующих формах:

а) при проектировании (включая инженерные изыскания) сетей газораспределения и газопотребления - государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности;

б) при завершении строительства либо реконструкции сетей газораспределения и газопотребления - приемка сетей газораспределения и газопотребления;

в) при строительстве, эксплуатации (включая техническое обслуживание и текущий ремонт), реконструкции, капитальном ремонте, монтаже, консервации и ликвидации сетей газораспределения и газопотребления - государственный контроль (надзор).

В соответствии с п. 1 ст. 8 Федерального закона от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" техническое перевооружение опасного производственного объекта осуществляются на основании документации, разработанной в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, с учетом законодательства о градостроительной деятельности. Если техническое перевооружение опасного производственного объекта осуществляется одновременно с его реконструкцией, документация на техническое перевооружение такого объекта входит в состав соответствующей проектной документации.

В соответствии с Федеральным законом от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" под экспертизой промышленной безопасности понимается определение соответствия объектов экспертизы промышленной безопасности предъявляемым к ним требованиям промышленной безопасности (ст. 1). Техническое перевооружение опасного производственного объекта подлежит экспертизе промышленной безопасности в случае, если указанная документация не входит в состав проектной документации такого объекта, подлежащей экспертизе в соответствии с законодательством РФ о градостроительной деятельности. Не допускаются техническое перевооружение опасного производственного объекта без положительного заключения экспертизы промышленной безопасности, которое в установленном порядке внесено в реестр заключений экспертизы промышленной безопасности, либо, если документация на техническое перевооружение опасного производственного объекта входит в состав проектной документации такого объекта, без положительного заключения экспертизы проектной документации такого объекта. Отклонения от документации на техническое перевооружение опасного производственного объекта в процессе его технического перевооружения не допускаются. Изменения, вносимые в документацию на техническое перевооружение опасного производственного объекта, подлежат экспертизе промышленной безопасности и согласовываются с Ростехнадзором, за исключением случая, если указанная документация входит в состав проектной документации, подлежащей экспертизе в соответствии с законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности (п. 1 и п. 2 ст. 8).

В соответствии п. 56 и п. 57 Технического регламента о безопасности сетей газораспределения и газопотребления, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 29.10.2010 N 870, при строительстве, реконструкции, монтаже и капитальном ремонте сетей газораспределения и газопотребления должно быть обеспечено соблюдение:

а) технических решений, предусмотренных проектной документацией;

б) требований эксплуатационной документации изготовителей газоиспользующего оборудования, технических и технологических устройств, труб, материалов и соединительных деталей;

в) технологии строительства, монтажа, капитального ремонта и реконструкции в соответствии с проектом производства работ или технологическими картами.

В случае, если выявлены отступления от указанных требований, факты использования материалов, не предусмотренных проектной документацией, и нарушения порядка и некачественного выполнения работ, строительно-монтажные работы должны быть приостановлены, а обнаруженные дефекты устранены.

Согласно п. 92 и п. 93 Технического регламента о безопасности сетей газораспределения и газопотребления, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 29.10.2010 N 870, приемка сети газораспределения после строительства либо реконструкции осуществляется по завершении строительных и монтажных работ. Приемка сети газопотребления после строительства либо реконструкции осуществляется по завершении строительных и монтажных работ, а также пусконаладочных работ и комплексного опробования газоиспользующего оборудования.

Приемка сетей газораспределения и газопотребления осуществляется приемочной комиссией, создаваемой застройщиком или инвестором (далее - приемочная комиссия), в состав которой входят представители:

а) застройщика;

б) строительной организации;

в) проектной организации;

г) эксплуатационной организации;

д) федерального органа исполнительной власти, осуществляющего государственный контроль в области охраны окружающей среды;

е) федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление государственного строительного надзора;

ж) федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по контролю (надзору) в сфере промышленной безопасности.

В соответствии с п. 96 Технического регламента о безопасности сетей газораспределения и газопотребления, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 29.10.2010 N 870, в процессе приемки построенных или реконструированных сети газораспределения и сети газопотребления приемочная комиссия проверяет соответствие построенного или реконструированного объекта требованиям, установленным пунктами 15 - 17 раздела III и разделом V настоящего технического регламента, а также требованиям, установленным иными техническими регламентами, к объектам технического регулирования настоящего технического регламента.

В соответствии п. 98 указанного Технического регламента документальным подтверждением соответствия построенных или реконструированных сетей газораспределения и газопотребления требованиям, установленным настоящим техническим регламентом и иными техническими регламентами, является акт приемки, который подписывается всеми членами приемочной комиссии.

Государственный контроль (надзор) за соблюдением требований настоящего технического регламента осуществляется федеральным органом исполнительной власти, выполняющим функции по контролю (надзору) в сфере промышленной безопасности, и федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление государственного строительного надзора, в пределах их компетенции (п. 100 Технического регламента о безопасности сетей газораспределения и газопотребления, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 29.10.2010 N 870).

Согласно п. 1.6. Правил N 961, средства измерений и (или) технические системы и устройства с измерительными функциями, применяемые для учета газа в сферах государственного регулирования, должны отвечать требованиям законодательства РФ об обеспечении единства измерений.

Юридические лица и индивидуальные предприниматели, осуществляющие учет газа в установленном законодательством РФ порядке, обеспечивают должностным лицам государственного метрологического надзора доступ к средствам измерений и (или) техническим системам и устройствам с измерительными функциями (п. 1.5 Правил N 961).

Согласно п. 2.10 Правил N 961 при приеме-передаче газа его объем измеряется средствами измерений и (или) техническими системами и устройствами с измерительными функциями, определенными проектной документацией на объекты транспортировки, хранения и (или) потребления.

В соответствии с Федеральным законом от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" обязательные требования к измерениям и средствам измерений устанавливаются законодательством РФ об обеспечении единства измерений и законодательством РФ о техническом регулировании. Обязательные требования к выполнению работ и (или) оказанию услуг по обеспечению единства измерений устанавливаются законодательством РФ об обеспечении единства измерений (ч. 6 ст. 1). Государственное регулирование в области обеспечения единства измерений осуществляется в следующих формах (ст. 11):

1) утверждение типа стандартных образцов или типа средств измерений;

2) поверка средств измерений;

3) метрологическая экспертиза;

4) федеральный государственный метрологический надзор;

5) аттестация методик (методов) измерений;

6) аккредитация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на выполнение работ и (или) оказание услуг в области обеспечения единства измерений.

В соответствии с п. 6.1. Правил по метрологии "Государственная система обеспечения единства измерений. Порядок осуществления государственного метрологического контроля и надзора за применением и состоянием измерительных комплексов с сужающими устройствами" ПР 50.2.022-99 (утв. Приказом Госстандарта России N 201 от 29.04.1999) проверку измерительных комплексов проводят при вводе в эксплуатацию, после реконструкции и не реже одного раза в три года для ИК, находящихся в эксплуатации. Внеочередную поверку ИК проводят в соответствии с ПР 50.2.006-99 "Государственная система обеспечения единства измерений. Порядок проведения поверки средств измерений" (зарегистрированы Минюстом России 21.07.1994 N 640), в спорных случаях между поставщиком и потребителем по инициативе одного из них, по решению арбитражного суда, а также по усмотрению органа Государственной метрологической службы в целях решения конкретных задач.

Таким образом, действующим законодательством в области газоснабжения, энергосбережения, градостроительной деятельности, обеспечения единства измерений и технического регулирования не предусмотрено согласование с газораспределительной организацией: задания на проектирование коммерческих измерительных комплексов учета природного газа; технической документации измерительных комплексов учета природного газа; паспорта на измерительный комплекс.

Из материалов дела следует, что между АО "Уралсевергаз" (до 26.06.2015 - ЗАО "Уралсевергаз"), ОАО "Газпром газораспределение Екатеринбург" (до 20.06.2014 - ОАО "Свердловскоблгаз") и МУП "ГОРЭНЕРГО" заключен смешанный договор от 15.10.2013 N 4-0878/14 на поставку и транспортировку газа, согласно которому АО "Уралсевергаз" (Поставщик) поставляет, а ОАО "Газпром газораспределение Екатеринбург" транспортирует природный газ в следующие котельные г. Асбеста: Районная котельная N 1 (РК-1) (ул. Садовая, д. 1); Районная котельная N 2 (РК-2) (ул. Плеханова, д. 84); Районная котельная N 3 (РК-3) (ул. Заводская, д. 18); Поселковая котельная N 4 (ПК-4) (пос. Лесозавод, д. 22); Поселковая котельная N 5 (ПК-5) (пос. Перевалочная база, д. 2); Поселковая котельная N 6 (ГТК-6) (Больничный городок, д. 12/1); Поселковая котельная N 7 (ПК-7) (пос. Красноармейский, д. 31); Поселковая котельная N 8 (ПК-8) (пос. 101 квартал, ул. Школьная).

В рамках указанного договора ОАО "Газпром газораспределение Екатеринбург" оказывает услуги по транспортировке газа по местным газораспределительным сетям по установленным приказом ФСТ России от 21.04.2015 N 99-э/4 тарифам, следовательно, осуществляет деятельность в условиях естественной монополии.

Согласно договору от 15.10.2013 N 4-0878/14 на поставку и транспортировку газа МУП "ГОРЭНЕРГО" (Покупатель) обязан обеспечивать техническое обслуживание и безопасность эксплуатации находящихся в его ведении объектов газового хозяйства, приборов и оборудования, связанных с потреблением и учетом газа (п. 7.1.1), несет ответственность за техническое состояние и своевременное проведение государственной поверки принадлежащих Покупателю приборов узла учета газа (п. 3.5). Поставщик и ГРО вправе проверять у Покупателя работу узлов учёта газа, правильность обработки диаграмм и программирования электронных средств измерений. Результаты проверки фиксируются в акте проверки представителями Сторон (п. 3.4).

ГРО письмом от 20.10.2012 N 03-947 согласовала МУП "ГОРЭНЕРГО" перевооружение районной котельной N 3 только совместно с реконструкцией измерительного комплекса (ИК), а 24.01.2013 ГРО согласовала техническое задание на проектирование измерительного комплекса коммерческого учета природного газа на этих объектах.

ГРО выдала 30.07.2013 технические условия для измерительного комплекса учета газа N ТУик-2013/024-А на ГРП-3 Районная котельная N 2 и N ТУик-2013/025-А на ГРП-7 Районная котельная N 3. Указанными ТУ предусмотрена обязанность МУП "ГОРЭНЕРГО" согласовать с ГРО задание на проектирование и проект коммерческого измерительного комплекса учета газа (п.4) и техническую документацию измерительного комплекса учета газа (п. 19), паспорт на измерительный комплекс по окончанию монтажных работ (п.25).

В ходе проверки ГРО состояния и применения средств изменений ИК учета природного газа и соблюдения требований "Правил учета газа", ГОСТ Р 8.740-2011 были составлены акты от 24.09.2013 (районные котельные N 1, N 2, N 3) и от 25.09.2013 (поселковая котельная N 5), в которых указаны следующие замечания: средства измерения имеют паспорта с отметкой об обязательной проверке; расчет программным комплексом не учитывает влияние температуры окружающей среды и возникающей дополнительный потребности датчиков; монтаж кабельных линий требует обеспечения возможности пломбировки клеммных соединений.

МУП "ГОРЭНЕРГО" 16.12.2013 письмом (исх. N 1211/08 от 16.12.2013) обратилось к ГРО за согласованием технического задания на проектирование коммерческого измерительного комплекса учета газа на объектах ГРП-3 (районная котельная N 2) и ГРП-7 (районная котельная N 3).

МУП "ГОРЭНЕРГО" в ноябре 2013 года заключило с ООО НПП "ЭЛЕКОМ" договоры на разработку проектов по техническому перевооружению узлов учета газа РК-2,3.

Техническое задание было разработано и представлено на согласование ГРО (письмо от 17.12.2013, вх. N 3097).

МУП "ГОРЭНЕРГО" 17.03.2014 получило заключение экспертизы промышленной безопасности узла коммерческого учета природного газа на ГРП-3 Районной котельной N 2 (54-ТП-04548-2014) и наГРП-7 Районной котельной N 3 (54-ДК-04550-2014).

МУП "ГОРЭНЕРГО" 17.03.2014 письмом (исх. N 302/08 от 17.03.2014) обратилось к ГРО (вх. N 484 от 19.03.2014) за согласованием проектов:

- "Узел коммерческого учета природного газа на объекте ГРП-3 районной котельной N 2" N 16892940.4415-АТХ, выполненный ООО НПП "ЭЛЕКОМ" в соответствии с согласованным ГРО техническим заданием от 24.01.2014;

- "Узел коммерческого учета природного газа на объекте ГРП-7 районной котельной N 3" N 16892940.4416-АТХ, выполненный ООО НПП "ЭЛЕКОМ" в соответствии с согласованным ГРО техническим заданием от 24.01.2014.

ГРО 14.03.2014 выданы замечания к рабочим проектным документациям.

Выявленные в проектных документациях на измерительные комплексы РК-2 и РК-3 недостатки МУП "ГОРЭНЕРГО" не устранены, что подтверждается составленными ГРО актами проверки узла учёта природного газа (N 48 от 17.02.2014, N 51 от 19.02.2014, N 65А от 12.03.2014, N 71 от 17.03.2014).

МУП "ГОРЭНЕРГО" письмом (исх. N 876/08 от 14.08.2014) направило ГРО на согласование паспорта измерительного комплекса учета природного газа районной котельной N 2 (г. Асбест, ул. Плеханова, 84) и N 3 (г. Асбест, ул. Заводская, 18).

Также МУП "ГОРЭНЕРГО" письмом (исх. N 1103/08 от 02.09.2014) попросило ГРО разъяснить сроки согласования проектов узлов коммерческого учета газа и паспортов измерительных комплексов учета газа по районным котельным РК-2 и РК-3 города Асбест.

ГРО письмом от 15.01.2015 N 028 сообщила МУП "ГОРЭНЕРГО" (вх. N 86 от 21.01.2015) об отрицательных результатах повторного рассмотрения рабочей документации N 16892940.4416-АТХ (районная котельная N 3), в частности: состав приборов не удовлетворяет требованиям п. 2.5.24 ПБ 12-529-03 (утв. постановлением Госгортехнадзора РФ от 18.03.2003 N 9), действие которых было прекращено в связи с изданием Правил безопасности сетей газораспределения и газопотребления (утв. Приказом Ростехнадзора от 15.11.2013 N 542).

Также ГРО письмом от 20.01.2015 (исх. N 049) сообщила МУП "ГОРЭНЕРГО" в ответ на его письмо (вх. N 1748 от 14.08.2014/исх. N 876/08 от 14.08.2014), что паспорта измерительных комплексов учета природного газа районной котельной N 2 и районной котельной N 3 МУП "ГОРЭНЕРГО" будут рассмотрены после приведения в соответствие с действующими нормами и правилами, и регистрации в ГРО рабочей документации на техническое перевооружение системы учета газа и приведения приборной в соответствие с проектной документацией.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно поддержал выводы антимонопольного органа о том, что действующим законодательством в области газоснабжения, энергосбережения, градостроительной деятельности, обеспечения единства измерений и технического регулирования не предусмотрено согласование с газораспределительной организацией: задания на проектирование коммерческих измерительных комплексов учета природного газа; технической документации измерительных комплексов учета природного газа; паспорта на измерительный комплекс. В связи с чем оспариваемым решением антимонопольного органа обоснованно признан факт нарушения газораспределительной организацией в лице ОАО "Газпром газораспределение Екатеринбург" п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившийся в навязывании потребителю газа (МУП "ГОРЭНЕРГО") невыгодных условий договора на поставку и транспортировку газа от 15.10.2013 N 4-0878/14, путем: А) выдачи потребителю газа технических условий от 30.07.2013 N ТУик-2013/024-А, ТУик-2013/025-А для измерительных комплексов учета природного газа в РК N 2 и РК N 3, предусматривающих обязательное согласование им с газораспределительной организацией: задания на проектирование коммерческих измерительных комплексов учета природного газа (п. 4ТУ), технической документации измерительных комплексов учета природного газа (п. 19ТУ), паспорта на измерительный комплекс (п. 25 ТУ); Б) составления актов от 24.09.2013 проверки состояния и применения средств измерений измерительных комплексов учета природного газа и соблюдения требований правил учета газа, ГОСТ Р 8.740-2011, ПР 50.022-99 в отношении измерительных комплексов, установленных в РК N 2 и РК N 3 с нарушением Постановления Правительства РФ от 29.10.2010 N 870 "Об утверждении технического регламента о безопасности сетей газораспределения и газопотребления"; В) направления отказа (исх. N 049 от 20.01.2015) в подписании паспортов измерительных комплексов учета природного газа РК N 2 и РК N 3, а также в последующем невыполнении предупреждения УФАС по Свердловской области N 31 от 18.08.2015.

Изложенные в апелляционной жалобе ОАО "Газпром газораспределение Екатеринбург" ссылки на то, что в рассматриваемом случае проверка узлов учета газа, правильности обработки диаграмм и программирования электронных средств измерений, и составление соответствующих актов производилось в рамках п. 3.4 договора от 15.10.2013 N 4-0878/14 на поставку и транспортировку газа и в соответствии с п. 26 Правил поставки газа Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162; вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 01.12.2014 по делу N А60-32171/2014 подтверждается наличие права поставщика и газораспределительной организации ОАО "Газпром газораспределение Екатеринбург" проводить проверку у покупателя МУП "Горэнерго", судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку в оспариваемом решении антимонопольного органа в качестве антимонопольного нарушения признано не само по себе их составление, а составление с нарушением перечисленных в оспариваемом решении антимонопольного органа положений Постановления Правительства РФ от 29.10.2010 N 870 "Об утверждении технического регламента о безопасности сетей газораспределения и газопотребления", и во взаимосвязи с тем, что ОАО "Газпром газораспределение Екатеринбург" необоснованно требовало от МУП "Горэнерго" согласования задания на проектирование коммерческих измерительных комплексов учета природного газа, технической документации измерительных комплексов учета природного газа, паспорта на измерительный комплекс, что подтверждается, в том числе, данными актами.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа, которым установлено нарушение ОАО "Газпром газораспределение Екатеринбург" п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", является обоснованным.

В силу ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных ст. 9.21 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вопрос о наличии вины заявителя в совершении административного правонарушения исследован антимонопольным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении, что отражено в оспариваемом постановлении о привлечении к административной ответственности. Доказательств того, что заявителем предпринимались все зависящие от него меры по исполнению требований действующего законодательства, в материалах дела не имеется.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.31 КоАП РФ.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности административным органом не допущено. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении, а также о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении ОАО "Газпром газораспределение Екатеринбург" извещено надлежащим образом. Протокол об административном правонарушении от 19.07.2016 составлен в присутствии представителя Зыряновой Е.А., действующей по доверенности от 27.06.2016; постановление по делу об административном правонарушении от 03.08.2016 принято в присутствии представителей ОАО "Газпром газораспределение Екатеринбург" Львовой А.В., действующей на основании доверенности от 27.06.2016, Глебова Н.Ю., действующего по доверенности от 01.01.2016.

Постановление о привлечении к административной ответственности принято в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Суд первой инстанции при решении вопроса о соразмерности назначенного административного наказания, с учетом конкретных обстоятельств дела, руководствуясь позицией, содержащейся в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П, снизил размер штрафа ниже низшего предела санкции ч. 2 ст.14.31 КоАП РФ, до 2 000 000 рублей.

Изложенные в апелляционной жалобе ОАО "Газпром газораспределение Екатеринбург" доводы о необходимости снижения назначенного судом штрафа со ссылкой на представленный в суд первой инстанции контррасчет штрафа (т. 4 л.д. 49) и наличие смягчающих ответственность обстоятельств, судом апелляционной инстанции проверены и отклоняются, поскольку каких-либо четырех смягчающих обстоятельств, указанных в ст. 4.2 КоАП РФ, и свидетельствующих о том, что штраф должен быть назначен в сумме ниже, чем 2 000 0000 рублей, судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенного правонарушения, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания административного правонарушения малозначительным и для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ. Оснований для переоценки данного вывода суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В суд апелляционной инстанции ОАО "Газпром газораспределение Екатеринбург" представлено платежное поручение от 24.11.2016 N 1601, подтверждающее уплату государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3000 руб. Однако при обращении с апелляционной жалобой на решение арбитражного суда по делам об оспаривании ненормативных актов государственная пошлина составляет 1500 руб. (под. 12 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации). Следовательно, излишне уплаченная государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1500 рублей подлежит возврату заявителю из федерального бюджета на основании подп. 1 п. 1 ст.333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 104, 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 15 ноября 2016 года по делу N А60-39988/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Газпром газораспределение Екатеринбург" (ИНН 6660004997, ОГРН 1026602346066) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1500 (Одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 24.11.2016.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.В.Варакса

Судьи

Л.Х.Риб Л.Ю.Щеклеина