Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2017 г. N 09АП-1880/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 2 июня 2017 г. N Ф05-7095/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

20 февраля 2017 г.

Дело N А40-162834/16

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Лепихина Д.Е., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Добыш Д.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Стройвест" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.12.2016 по делу N А40-162834/16, принятое судьей Бедрацкой А.В.

по заявлению ООО "СтройВест"

к ИФНС России N 9 по г.Москве

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Тимошкина Ю.В., Сахарова И.А., Двуреченский П.А. по доверенности от 29.11.2016;
от ответчика:	Коньков Ю.Ю. по доверенности от 21.06.2016, Егорцева А.А. по доверенности от 17.10.2016, Макеев С.Н. по доверенности от 17.10.2016;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СтройВест" (далее- Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ИФНС России N 9 по г.Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 28.01.2016 г. N 13- 04/1498/455.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 05.12.2016 Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Считает, что решение вынесено с нарушением норм материального и процессуального права, выводы суда первой инстанции, содержащиеся в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Судом, в нарушение требований ст.270 АПК РФ не дана оценка всем доводам Общества, не исследованы в полном объеме представленные заявителем в материалы дела доказательства.

В отзыве и письменных объяснениях на апелляционную жалобу Инспекция просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным, а апелляционную жалобу- без удовлетворения ввиду несостоятельности ее доводов.

Общество представило письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе, пояснениях к ней, отзыве и письменных объяснениях на жалобу.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2013. По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 26.08.2015 г. N 13-04/1089/4683 (далее- Акт).

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика, Инспекцией принято оспариваемое Решение, в соответствии с которым, Общество привлечено к ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ в виде взыскания штрафных санкций в размере 31 630 556 руб., предусмотренной п.1 ст.123 НК РФ в размере 1 743 руб. Также Заявителю предложено уплатить налог на прибыль организаций в сумме 83 238 304 руб., налог на добавленную стоимость (далее- НДС) в размере 74 914 474 руб. и уплатить пени по налогу на прибыль организаций в размере 17 039 493 руб., по НДС 20 021 753 руб., за неправомерное не перечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в сумме 477 руб.

Заявитель, полагая, что Решение Инспекции необоснованно, обратился с апелляционной жалобой в Управление. Решением УФНС России по г.Москве от 06.05.2016 г. N 21-19/048341 апелляционная жалоба Заявителя была оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения заявителя в суд.

Вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции рассматривая спор, верно применил нормы материального и процессуального права, а также, установил обстоятельства, имеющие значение для его правильного разрешения и сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных в порядке гл.24 АПК РФ требований.

Поддерживая указанный вывод суда, коллегия считает необходимым отметить следующее.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не учтены существенные нарушения, допущенные налоговым органом на стадии ознакомления Общества с результатами проверки, не принимается коллегией, поскольку противоречит материалам дела.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в соответствии с п.3.1 ст. 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Как следует из приведенных норм, НК РФ возлагает на налоговый орган обязанность прилагать документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. Данная норма императивна и должна буквально пониматься так, что не все документы, полученные в ходе проверки, должны прилагаться к акту налоговой проверки.

Следовательно, к акту налоговой проверки не должны в обязательном порядке прилагаться не только документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, но и все те документы, которые не подтверждают факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. Приложение материалов мероприятий налогового контроля, не относящихся к выявленным нарушениям законодательства о налогах и сборах, Налоговым кодексом РФ не предусмотрено.

Как установлено судом, документы, подтверждающие факты нарушения законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, которые нашли отражение в Акте, предоставлены Обществу, что отражено на последнем листе акта проверки от 26.08.15г. N 13-04/1089/4683.

Налогоплательщику на адрес организации и его руководителя письмами от 02.09.15г. N 13-07/030733, N 13- 07/030736 направлен акт проверки, поскольку налогоплательщик не являлся на его получение лично. На адрес организации акт был направлен в оригинале. Совместно с актом проверки были направлены копии документов на 239 листах.

Кроме того, 14.10.2015 г. при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки Инспекцией представителю Общества были вручены заверенные копии документов, являющихся приложением к акту на 239 листах, что подтверждается приложением N 1- 3 к протоколу б/н от 14.10.15г. рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (возражений, объяснений) в присутствии налогоплательщика.

Также обеспечено право Налогоплательщика на ознакомление с материалами выездной налоговой проверки, что подтверждается протоколами ознакомления с материалами выездной налоговой проверки по мероприятиям налогового контроля от 14.10.15г., 16.10.15г.

В протоколе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки от 03.11.15г. N 24-05-34/13В- 15, имеется подпись представителя ООО "СтройВест" Двуреченского П.А., содержится указание на то, что налогоплательщик ознакомлен со всеми материалами, полученными в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Также 04.12.2015 г. представитель ООО "СтройВест" ознакомлен с материалами проверки по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, что подтверждается протоколом N 13-04/3.

Ссылка Заявителя на письмо ФНС России от 25.07.13г. N АС-4-2/13622 не принимается, поскольку ФНС России в данном письме действительно указало, что полная банковская выписка по счету прикладывается к акту проверки только в том случае, если факт совершения правонарушения быть подтвержден только полной выпиской (напр., факт осуществления транзитных платежей только либо преимущественно между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций). В остальных случаях, по разъяснениям ФНС России, налогоплательщику представляется выписка из банковской выписки. В связи с этим, налоговым органом были представлены налогоплательщику выписки из банковских выписок, где отражен именно факт перечисления денежных средств от Заявителя в адрес ООО "ПроектСтрой" и ООО "ПроектСтройСервис" и от данных организаций далее организациям следующих звеньев.

Таким образом, доводы ООО "СтройВест" о нарушении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов проверки опровергается вышеуказанными доказательствами.

Довод заявителя о несогласии с выводом суда о подписи первичных документов между ООО "СтройВест" и ООО "ПроектСтрой", ООО "СтройПроектСервис" неуполномоченными лицами, коллегией отклоняется.

В ходе проведения выездной налоговой проверки, на основании ст.90 НК РФ, налоговым органом был проведен допрос учредителя, руководителя ООО "ПроектСтрой" гр.Чуркина А.А. по вопросам учреждения и введения финансово-хозяйственной деятельности юридического лица ООО "ПроектСтрой" ИНН 7719795743 КПП 771901001 (протокол допроса от 03.09.2014 г. N 13-04/1).

Также был проведен допрос лица, которое числится руководителем ООО "СтройПроектСервис"- Трошиной СТ., который оформлен протоколом допроса от 02.09.2014 г.

Свидетели предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем имеется отметка в протоколах допроса. Также свидетелям разъяснено их право в соответствии со ст.51 Конституции РФ не свидетельствовать против самого себя и своих близких.

Указанные свидетели не подтвердили, что работали в данных организациях, как на то указывает Заявитель. Свидетелям на обозрение были представлены первичные документы, и они указали, что подписи на них, им не принадлежат.

Ссылка Заявителя на судебную практику, коллегией отклоняется, поскольку в Постановлении от 20.01.10г. N 18162/09 Президиум ВАС РФ указал, что вывод о достоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиком в качестве руководителей этих Обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Однако по настоящему делу, налоговым органом представлены в материалы дела и иные доказательства, свидетельствующие о подписи документов неуполномоченными лицами, о нереальности выполнения работ ООО "СтройПроектСервис" и ООО "ПроектСтрой" и получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Доводы Общества о том, что нарушены требования законодательства о производстве экспертизы являются несостоятельными.

Согласно п.1 ст.95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе, при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Именно на основании данной статьи проводятся экспертизы (в том числе почерковедческие) в целях сбора доказательственной базы для обоснования выводов, сделанных налоговым органом по результатам проведенной выездной налоговой проверки.

В ст.95 Налогового кодекса Российской Федерации описана процедура назначения экспертизы, указаны документы, на основании которых проводится экспертиза, описана процедура проведения экспертизы, указаны обязательные реквизиты, которые должен содержать документы, составленный экспертом по результатам проведенной экспертизы (экспертного исследования, в том числе почерковедческого). Таким образом, именно ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации необходимо руководствоваться при оценке законности документа, в котором излагаются результаты почерковедческой экспертизы.

Федеральный закон от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" определяет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве. В свою очередь, в п.1 ст.1 Закона N73-ФЗ указано, что "государственная судебно-экспертная деятельность осуществляется в процессе судопроизводства государственными судебно-экспертными учреждениями и государственными судебными экспертами, состоит в организации и производстве судебной экспертизы". Однако экспертом для Инспекции была проведена экспертиза в целях доказывания обстоятельств, установленных в рамках проведенной выездной налоговой проверки, а не в судебном процессе.

Доводы о том, что в акте экспертного исследования от 02.12.15г. отсутствуют необходимые сведения: место и время проведения экспертизы, основание производства экспертизы, не имеется предупреждение эксперта об ответственности за дачу ложных показаний, коллегией не принимаются.

В акте экспертного исследования указана дата составления 02.12.2015 г., что является временем составления акта, указан эксперт, проводивший экспертизу, сведения о его образовании, место составления- г. Москва, ул.7-я Парковая, Д.24А, поименованы документы, использованные экспертом в работе, изложено содержание проведенного им исследования, сделаны выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы.

Кроме того, почерковедческая экспертиза проводилась в рамках мероприятий налогового контроля и лицо, проводящее экспертизу, не указало о невозможности ее проведения по материалам представленных копий документов.

Также в случае, если бы эксперту было бы недостаточно свободных образцов почерка или он не имел возможности провести исследование на основании копий документов, то это явилось бы основанием для отказа налоговому органу в проведении исследования, однако, экспертом Шишкиным А.П. исследование проведено, дополнительных документов и образцов почерка Чуркина А.А., Трошиной Т.С. не запрошено.

Возможность проведения экспертизы представленных налоговым органом документов, содержащих исследуемые подписи, относится к исключительной компетенции эксперта, и Заявитель, не обладая специальными познаниями в данной области, не правомочен ставить под сомнение достаточность образцов почерка и ход проведения самого исследования.

Заявителем в материалы дела не представлено доказательств, опровергающих как свидетельские показания Чуркина А.А., Трошиной С.Т., так и результат почерковедческого исследования. Ходатайств о назначении судебной экспертизы подписей Трошиной Т.С. и Чуркина А.А. на первичных документах, Обществом в процессе рассмотрения спора,не заявлялось.

Доводы о нарушении налоговым органом процедуры проведения экспертизы, а именно, п.6 ст.95 НК РФ, опровергаются материалами дела.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в адрес Заявителя было направлено Постановление N 13-04/32 от 20.11.15г. о назначении почерковедческой экспертизы по почте, что подтверждается почтовой квитанцией об отправке.

Кроме того, налогоплательщик был заблаговременно ознакомлен с экспертным исследованием и имел возможность настаивать на проведении повторной экспертизы, имел возможность заявить свои доводы относительно процедуры проведения экспертизы, однако таковых доводов заявлено не было ни на стадии подачи возражений на акт проверки, ни на стадии рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля, по результатам которых, Обществом заявлено ходатайство о необходимости предоставления ему времени сроком 30 дней для предоставления возражений по результатам проведенных дополнительных мероприятий и налоговым органом данное время налогоплательщику предоставлено.

Налогоплательщиком представлены дополнительные возражения от 11.01.16г., в которых не имеется доводов относительно нарушения налоговым органом процедуры проведения почерковедческого исследования.

Доводов о недопустимости данного исследования, ходатайств о назначении повторной экспертизы, о необходимости представить свои вопросы перед экспертом, не заявлялось.

Таким образом, налоговым органом права и законные интересы Общества при проведении исследования нарушены не были.

Общество в апелляционной жалобе ссылается на представленное ею в материалы дела в последнее судебное заседание заключение специалиста от 22.11.16г. Володиной Н.В.Центра Медико-криминалистическим исследований.

Однако данное заключение не опровергает доказательства, представленные в материалы дела, поскольку суд оценил доказательства в их совокупности (протоколы допросов, почерковедческое исследование). Кроме того, заключение выполнено в форме рецензии и не содержит в себе ответов на вопросы о принадлежности подписей Чуркину А.А. и Трошиной С.Т.

Кроме того, в материалы дела были представлены документы, подтверждающие позицию налогового органа о подписи первичных документов неуполномоченными лицами.

Как следует из материалов дела, налоговым органом был получен ответ из ИФНС N 23 по г.Москве от 07.11.16г. N 24-09/19521 с приложением документов по Трошиной Т.С, а также ответ с приложением документов из РХТУ им.Д.И.Менделеева в отношении Чуркина А.А.

Анализ данных документов показал, что Трошина С.Т., которая согласно выписке из ЕГРЮЛ является руководителем ООО "СтройПроектСервис" и дала показания о том, что реальным руководителем данной организации она не являлась, в 2013 году работала в ГБОУ г.Москвы Детский сад N 2210, что подтверждается справкой по форме 2-НДФЛ за 2013 год и табелем учета использования рабочего времени. Соответственно, занимать должность руководителя ООО "СтройПроекСервис" в действительности Трошина СТ. не могла.

В отношении Чуркина А.А. РХТУ им.Менделеева представило документы, согласно которым Чуркин А.А. работал в данном учреждении с 10.09.1997 г. по 31.03.2016 г., его работа являлась основной, на полный рабочий день, график работы понедельник-пятница с 09.00 до 18.00, также представлена справка по форме 2-НДФЛ за 2013 год.

Таким образом, данные документы свидетельствуют о том, что Чуркина А.А. также не мог осуществлять реальное руководство ООО "ПроектСтрой".

В силу пунктов 1 и 2 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Положениями статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, служащими первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет и которые могут приниматься к учету, только если они содержат обязательные реквизиты, в том числе и личные подписи должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций и правильность их оформления.

Следовательно, поскольку счета-фактуры и акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости подписаны неустановленным, неуполномоченным лицом со стороны ООО "ПроектСтрой", ООО "СтройПроектСервис", то данные документы не могут являться основанием для принятия сумм НДС к вычету и включения в расходную часть затрат при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Таким образом, суд исходя из совокупности доказательств, представленных налоговым органом сделал обоснованный вывод о подписи первичных документов со стороны ООО "ПроектСтрой" и ООО "СтройПроектСервис" неуполномоченными лицами.

Также, судом учтено, что Обществом не проявлена осмотрительность при заключении сделок с ООО "ПроекСтрой" и "СтройПроектСервис".

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, налоговая выгода может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделки.

Как следует из материалов дела, Налогоплательщиком при выборе спорных обществ в качестве контрагентов не исследовалась и не оценивалась их деловая репутация, платежеспособность, риски неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличия у них необходимых условий для осуществления предпринимательской деятельности (управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств).

Доказательств обратного и убедительных объяснений выбора именно спорных обществ для выполнения работ (оказания услуг), Заявителем не представлено. В материалы дела Обществом также не представлены сопроводительные письма или какая либо электронная переписка, свидетельствующая о запросе необходимых документов перед заключением договоров с контрагентами, о согласовании цены и иных условий работ.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09 по делу N А60-13159/2008-С8 суд пришел к выводу о том, что при выборе контрагента следует учитывать, в частности, риск неисполнения им обязательств, наличие у него необходимых ресурсов, в том числе производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала.

Довод Общества о несогласии с выводами суда о том, что у ООО "ПроектСтрой" и ООО "СтройПроектСервис" отсутствовала реальная хозяйственная деятельность и данные организации не обладали необходимыми ресурсами для выполнения работ, подлежит также отклонению.

В ходе проверки было установлено, что в проверяемом периоде для выполнения взятых на себя обязательств перед заказчиком (ЗАО "СУ-10 ФундаментСтрой) Обществом якобы заключены субподрядные договоры со спорными контрагентами - ООО "ПроектСтрой" и ООО "СтройПроектСервис", предметом которых является выполнение строительных работ на объектах заказчиков.

Так между ООО "СтройВест" и ООО "ПроектСтрой" были заключены следующие договора субподряда: N 2-12/ПС от 17.12.12г., N 3-12/ПС от 17.12.12г., N 4-12/ПС от 17.12.12г., N 5-12/ПС от 17.12.12г., N 10-13/ПС от 09.01.13г., N 11-13/ПС от 09.01.13г., N 12-13/ПС от 09.01.13г..

Также, представлены к проверке акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, протоколы согласования договорной цены. Согласно данным документам, ООО "СтройВест" в 2012-13гг. включило в состав расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации затраты в общей сумме 174 297 130,18 руб. (НДС 31 373 483,43 руб.).

Между ООО "СтройВест" и ООО "СтройПроектСервис" были заключены следующие договора субподряда: N 36/СПС от 31.05.13г., N 37/СПС от 31.05.13г., N 32/СПС от 16.05.13г., N 24/СПС от 14.05.13г., N 28/СПС от 15.05.13г., N 33/СПС от 16.05.13г.

Также, представлены к проверке акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, протоколы согласования договорной цены. Согласно данным документам, ООО "СтройВест" в 2012-13гг. включило в состав расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации затраты в общей сумме 241 894 390,08 руб. (НДС 45 540 990,21 руб.)

Также, Заявителем включены в состав налоговых вычетов суммы НДС в размере 74 914 474 руб. (в том числе: за 2012 год - 23 365 185 руб., за 2013 год - 51 549 289 руб.) по расходам связанным с выполнением работ в рамках договоров, заключенных с ООО "ПроектСтрой" и ООО "СтройПроектСервис".

Как установлено судом, налоговым органом была установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о невозможности ООО "ПроектСтрой" и ООО "СтройПроектСервис" выполнить субподрядные работы, помимо уже вышеуказанных доказательств подписи первичных документов со стороны контрагентов неуполномоченными лицами:

- уплата налогов в бюджет в минимальном размере путем отражения в отчетности расходов, уменьшающих сумму дохода от реализации, максимально приближенной к сумме дохода от реализации. Аналогичная ситуация и по декларациям по НДС. При этом, при сопоставлении отраженных в декларации сумм доходов за проверяемые периоды с операциями, отраженными в банковской выписке, установлено, что спорные подрядчики не отражали в отчетности свои реальные налоговые обязательства и налоги фактически не уплачивали.

- численность сотрудников за 2012-13гг. 1 человек, что свидетельствует о невозможности выполнения работ собственными силами.

- согласно данным ФИР установлено, что за 2012-13гг. сведения о доходах наемных работников отсутствуют.

- анализ выписок по расчетным счетам ООО "ПроектСтрой", ООО "СтройПроектСервис" показал, что отсутствуют операции, свидетельствующие о ведении реальной хозяйственной деятельности.

- согласно данным бухгалтерской отчетности данных организаций установлено отсутствие необходимых ресурсов (оборудования, приборов, устройств и иных мощностей), с помощью которых данные работы могли бы быть выполнены.

- анализ банковских выписок показал, что как ООО "ПроектСтрой", так и ООО "СтройПроектСервис" полученные денежные средства направляли на счета организаций - контрагентов 2-го звена, имеющих признаки фирм-однодневок, т.е. данные организации также не могли выполнить работы в адрес ООО "СтройВест" из- за отсутствия численности сотрудников, необходимого оборудования, транспортных средств на балансе.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает на то, что сам по себе факт неуплаты контрагентами налогов в бюджет не может являться основанием для признания полученной выгоды необоснованной. Также, Заявитель ссылается на ответы по встречным проверкам контрагентов, где Инспекции указывали, что данные организации состоят на учете и сдают налоговую отчетность; что неправомерен вывод о неуплате налогов в бюджет при сравнении с банковской выпиской, поскольку не все обороты по счету могут быть отражены в декларации; что согласно банковским выпискам контрагенты перечисляли денежные средства за строительные материалы и могли привлекать к выполнению работ другие организации; что ООО "ПроектСтрой" и ООО "СтройПроектСервис" имеют лицензии на выполнение работ и состоят в СРО.

Данные доводы являются несостоятельными, кроме того, судом дана им оценка.

Как следует из материалов дела, из анализа налоговой отчетности ООО "ПроектСтрой" налоговый орган правомерно сделал вывод о неуплате данной организацией налогов в бюджет, поскольку согласно налоговой декларации по налогу на прибыль за 2012 год доходы от реализации составили 277 609 359 руб., за 2013 год - 61 094 376 руб., при том что, обороты по банковским счетам составили 881 826 444 руб., следовательно, ООО "ПроектСтрой" не отражает в своей отчетности реальные доходы и в бюджет налоги не уплачивает.

Сумма расходов по декларациям максимально приближена к доходной части и в итоге в бюджет уплачиваются минимальные суммы. Так, за 2012 год ООО "ПроектСтрой" уплатило в бюджет налог на прибыль в сумме 88 067 руб, за 2013 год - 58 073 руб.

Довод Общества о том, что доходы могли не отражаться в налоговой декларации в силу того, что не все поступления учитываются в доходной части по налогу на прибыль в соответствии со статьей 252 НК РФ, неправомерен, поскольку только по сделке с ООО"ПроектСтрой" ООО "СтройВест" заявило расходов на сумму 174 297 130,18 руб. (НДС 31373 483,43 руб.) за 2012 год и 241 894 390,08 руб. (НДС 45 540 990,21 руб.) за 2013 год, т.е. доходов ООО "ПроектСтрой" получило больше, чем отразило в отчетности, при том, что у ООО "ПроектСтрой" согласно выписке банка имелись иные поступления. Согласно банковским выпискам по счетам ООО "ПроектСтрой" данная организация не получала денежных средств с наименованием платежа "агентское вознаграждение" или по "агентскому договору".

Аналогичная ситуация и по ООО "СтройПроектСервис".

Так, согласно налоговой декларации по налогу на прибыль за 2012 год доходы от реализации составили 0 рублей, за 2013 год- 26 141 613 руб., при том, что согласно банковским выпискам по счетам обороты составили 1 187 662 тыс. руб. Только по сделке с ООО "СтройПроектСервис" ООО "СтройВесг" заявило расходов на сумму 241 894 390,08 руб. (НДС - 45 540 990,21 руб.)

Таким образом, налог в бюджет не уплачен по сделке с ООО "СтройВест". Также, прослеживается, что расходная часть максимально приближена к доходной и к уплате в итоге за 2013 год налог на прибыль в размере 85 741 руб.

Согласно налоговым декларациям по НДС за проверяемый период, ООО "ПроектСтрой" и ООО "СтройПроектСервис" также уплачивали минимальные суммы НДС в бюджет.

Таким образом, как установлено судом, следует из материалов дела, из ответов по встречной проверке ООО "ПроектСтрой", организация документы по требованию не представила; численность сотрудников 1 человек; последнюю налоговую отчетность (4 кв. 13г.) организация сдала сразу после окончания взаимоотношений с Заявителем и соответственно, больше не отчитывалась, расчетный счет также закрыт сразу после окончания взаимоотношений, руководитель данной организации указала, что взаимоотношений с ООО "СтройВест" не имелось.

Кроме того, из ответов по встречной проверке ООО "СтройПроектСервис" установлено, что организация документы на требование не представила, численность сотрудников 1 человек;

Бухгалтерская отчетность данных 2-х контрагентов указывает на недостаточность основных средств, денежных средств и иных активов, чтобы реально вести свою хозяйственную деятельность.

Так, согласно бухгалтерской отчетности ООО "ПроектСтрой" за 2013 год, основные средства составили 0 руб., коммерческие расходы 82 тыс.руб., управленческие- 0 руб., т.е. отсутствуют расходы на заработную плату, на коммунальные расходы и т.п.

Согласно бухгалтерской отчетности ООО "СтройПроекСервис" основные средства составили 0 руб., запасы- 0 руб., денежные средства 200 тыс.руб., что явно недостаточно для ведения строительной деятельности, коммерческие и управленческие расходы составили 0 руб., что характеризует данные организации, как не осуществляющие реальную хозяйственную деятельность.

При анализе сведений о движении денежных средств по расчетным счетам организации ООО "ПроектСтрой" судом установлено, что организацией не осуществлялась реальная финансово-хозяйственная деятельность, поскольку, отсутствуют перечисления за коммунальные платежи, расходы по выплате заработной платы, платежи за аренду офиса, оплата за канцелярские товары, а также бухгалтерские и юридические услуги, офисное и компьютерное оборудование, что свидетельствует об отсутствии общехозяйственных расходов, которые могли бы свидетельствовать о фактическом ведении производственно-хозяйственной деятельности. Так же, из анализа представленных выписок, следует, что организация за период финансово-хозяйственной деятельности осуществляла перечисления налогов в минимальных размерах, что так же подтверждается вышеуказанными декларациями.

При анализе выписок но расчетным счетам открытых в ООО КБ "АкадемРусБанк", ООО КБ "Расчетный Дом", ОАО КБ "Мастер-Банк" организации ООО "ПроектСтрой" установлено поступление и перечисление денежных средств за товары (услуги) разного рода (за проектную документацию, за проектные работы, за строительные материалы, за измерительное оборудование, за металлоконструкции, за насосы и т.д.), при этом факт перечисления денежных средств субподрядным организациям, отсутствует.

Судом также установлено, что ООО "ПроектСтрой" и ООО "СтройПроектСервис" денежные средства направлялись на счета организаций, также обладающих признакам- фирм-однодневок и не ведущих реальную деятельность, таких как ООО "Тех Альянс", ООО "Техностар", ООО "Атлант", ООО "Волна", ООО "Биакс", ООО "Хайвей 21", ООО "РК Инвест", ООО "ТПК Тримекс", ООО "Реал", ООО "Фрут Маркет", ООО "Дженерикс", ООО "Деривер".

Данные организации также либо представляли нулевую отчетность, либо с минимальными суммами налога к уплате в бюджет, не обладают необходимой численностью сотрудников для выполнения строительных работ, отсутствуют основные средства, т.е. необходимый инвентарь для выполнения работ, денежные средства в основной своей массе поступают и перечисляются далее за товары, услуги, не имеющие отношение к строительным работам. Копии выписок банков, налоговая и бухгалтерская отчетность, сведения о численности организаций второго звена имеются в материалах дела, таким образом, все доводы налогового органа документально подтверждены.

Ссылки Общества на имеющиеся у ООО "ПроектСтрой" и ООО "СтройПроектСервис" допуски из СРО также подлежат отклонению.

Как установлено судом, налоговым органом, исходя из сведений (информации), полученных из СРО установлено, что спорными контрагентами Общества ООО "СтройПроектСервис", ООО "ПроектСтрой" для получения допусков (разрешений) представлялись недостоверные сведения. Также, документы, необходимые для получения допуска на строительно-монтажные работы были оформлены на лиц, которые не числятся в штате ООО "ПроектСтрой", ООО "СтройПроектСервис".

Направлен запрос в отношении ООО "ПроектСтрой", ООО "СтройПроектСервис" в СРО НП "Добровольное строительное товарищество "Центр специального строительства и ремонта" N 13-07/012389 от 16.04.2015 г.

Получен ответ б/н от 27.05.2015 г., в соответствии, с которым организация сообщает, что ООО "ПроектСтрой" ИНН 7719795743 с 17.12.2012 г. по 15.12.2014 г. являлось членом Партнерства (Свидетельство о допуске N С-01-1120-17122012 от 17.12.2012 г.).

Представлены копии удостоверений о повышении квалификации на физических лиц (Калякин Валентин Викторович, Рязанцев Сергей Александрович, Виноградов Валерий Викторович, Шрамко Анжела Владимировна. Власов Михаил Владимирович), которые в штате ООО "ПроектСтрой" не числятся, справки о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ в инспекцию не представлялись.

Заявление на прием в члены СРО НП "Добровольное строительное товарищество "Центр специального строительства и ремонта", основанной па членстве лиц, осуществляющих строительство и выдачи свидетельства о допуске к видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, а так же, пакет документов к заявлению, подписаны и заверены от имени Чуркина А.А., который отрицает свое участие в деятельности предприятия, согласно протокола допроса свидетеля N 13-04/1 от 03.09.2014 г.

Направлен запрос в Центр дополнительного профессионального образования и повышения квалификации г. Москвы N 13-07/020063 от 08.06.2015 г. о предоставлении информации о прохождении Виноградовым Валерием Викторовичем (удостоверение N29443) краткосрочных курсов повышения квалификации.

Получен ответ N 26 от 09.06.2015 г., в котором Центр дополнительного профессионального образования и повышения квалификации г. Москвы сообщает, что опровергает факт выдачи удостоверения о краткосрочном повышения квалификации Виноградову Валерию Викторовичу за N 29443.

Таким образом, материалами дела установлено, что ООО "ПроектСтрой" подавало документы на не установленных лиц, которые не числятся в штате организации, справки о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ отсутствуют.

По организации ООО "СтройПроектСервис" было сообщено, что ООО "СтройПроектСервис" ИНН 7713758921 с 14.06.2013 г. по настоящее время является членом Партнерства (Свидетельство о допуске N С-248-7713758921-01 от 14.06.2013 г.).

Представлены копии удостоверений о повышении квалификации на физических лиц (Щетинин Василий Петрович, Кольнекова Раиса Ивановна, Агапов Александр Васильевич, Косинов Валерий Анатольевич, Афанасьев Кирилл Владимирович, Мокров Владимир Борисович), которые в штате ООО "СтройПроектСервис" не числятся, справки о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ в инспекцию не представлялись.

Заявление на прием в члены СРО НИ "Добровольное строительное товарищество "Центр специального строительства и ремонта", основанной на членстве лиц, осуществляющих строительство и выдачи свидетельства о допуске к видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, а так же пакет документов к заявлению, подписаны и заверены от имени Трошиной СТ., которая отрицает свое участие в деятельности предприятия, согласно протокола допроса свидетеля N б/и от 02.09.2014 г.

Направлен запрос в Центр дополнительного профессионального образования и повышения квалификации г. Москвы N 13-07/020063 от 08.06.2015 г. о предоставлении информации о прохождении курсов повышения квалификации:

- Кольнековой Раисой Ивановной (удостоверение N 128370);

- Косинововым Валерием Анатольевичем (удостоверение N 28854);

- Мокровым Владимиром Борисовичем (удостоверение N 28161)

Получен ответ N 26 от 09.06.2015 г., в котором Центр дополнительного профессионального образования и повышении квалификации г.Москвы сообщает, что опровергает факт выдачи удостоверения о краткосрочном повышения квалификации выше указанных лиц.

Направлен запрос в НОУ ВНО "Институт экономики и управления в строительстве и промышленности" г. Москвы N 13-07/020316 от 10.06.2015 г. о предоставлении информации о прохождении курсов повышения квалификации:

-Афанасьевым Кириллом Владимировичем (удостоверение N 851).

Получен ответ N 5 от 10.06.2015 г., в котором НОУ ВПО "Институт экономики и управления в строительстве и промышленности" г.Москвы сообщает, что опровергает факт выдачи удостоверения о краткосрочном повышения квалификации Афанасьеву Кириллу Владимировичу.

Таким образом, установлено, что ООО "СтройПроектСервис" подавало документы на не установленное лицо, которое не числятся в штате организации, справка о доходах физического лица по форме 2-ПДФЛ отсутствует.

Как следует из материалов дела, налоговым органом направлено поручение об истребовании документов в ИФНС России N 29 по г.Москве N 13-05/18843 от 20.11.2014 г. по вопросу финансово-хозяйственных взаимоотношений ООО "СтройВест" ИНН 7701967374 КПП 770901001 (субподрядчик) с ЗАО "СУ-10 Фундаментстрой" ИНН 7729506782 КПП 772901001 (подрядчик) в проверяемом периоде, в том числе документов, касающихся вопроса осуществления охраны объектов строительства, как была организована пропуская система на объекты.

Получен ответ N 24-08/22540 от 30.12.2014 г., в соответствии с которым ЗАО "СУ-10 Фундаментстрой" представлены первичные документы, а также указано, что охрану объектов строительства осуществляли: ООО ЧОО "Империя" ИНН 7733747773, ООО ЧОО "Империя-1" ИНН 7719815020, ООО "Империя-Контроль" ИНН 7721807682, ООО ЧОО "Гарант-2" ИНН 7727556072, ООО ЧОО "Спарта" ИНН 7733773068;

Налоговым органом были направлены поручения в Инспекции, где ООО ЧОО "Империя" ООО ЧОО "Империя-1", ООО "Империя-Контроль", ООО ЧОО "Гарант-2", ООО ЧОО "Спарта" состоят на налоговом учете, по вопросу порядка оформления и выдачи пропусков с приложением копии журнала допуска на производственные территории (СНиП 12-03-2001) объекты строительства. Получен ответ N 19- 06-01/5177 от 23.04.2015 г., в соответствии с которым ООО ЧОО "Империя" даны следующие пояснения: "ООО ЧОП "Империя" применялась система контроля и управления доступом (СКУД), автоматизированные контрольно-пропускные системы, которые позволяют управлять безопасностью объекта и осуществлять контроль доступа посредством пластиковых карт. Организацию выдачи и учета пластиковых карт осуществляет отдел внутреннего контроля ЗАО "СУ-10 Фундаментстрой". Представители генерального подрядчика проход на территорию осуществляли по пластиковым персональным данным через СКУД. Рабочие субподрядных организаций допускались на территорию по именным спискам при предъявлении удостоверения личности (паспорта). Именные списки утверждаются руководителем строительства и комендантом, действуют до трех суток, до момента изготовления персональных пластиковых карт, по истечении срока действия, списки уничтожаются.

В связи с выше изложенным, нет возможности предоставить копии журнала допуска на производственные территории (СПиП 12-03-2001, копии заявок (списков) на персонал для пропуска на объекты строительства.".

Аналогичные пояснения представлены и остальными охранными организациями.

Также, как следует из материалов дела, налоговым органом было направлены поручения N 13-04/16570 от 19.09.16г., от 26.10.16г.в ИФНС N 19 по г.Москве, где АО "СУ-10 Фундаментсрой" находится на учете, с требованием предоставить протоколы производственных совещаний у Заказчиков, списки сотрудников, на которых были изготовлены пропуска (пластиковые карты) для прохода на объекты строительства, журнал учета выполненных работ по объектам строительства, однако, ни один из данных документов предоставлен не был. В ответе от 30.09.16г. N 16377 ИФНС N 29 представила ответ АО "СУ-10 Фундаментсрой", где указано, что запрашиваемые сведения не сохранились. В ответ от 14.11.16г. N 18669 ИФИС N 29 по г.Москве представила ответ АО "СУ-10 Фундаментсрой", в котором данная организация указывает, что журнал учета выполненных работ но объектам строительства в отношении ООО "СтройВет" не велся.

Таким образом, ни в рамках выездной проверки, ни в рамках судебного разбирательства ни одна из организаций, участвующих в сделках, не представили документы, свидетельствующие о том, что кто либо из сотрудников ООО "ПроектСтрой" и ООО "СтройПроектСервис" присутствовал на объектах и осуществлял ремонтные работы. Также, Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено, что Обществом не согласовывалось с заказчиком (ЗАО "СУ-10 ФундаментСтрой") привлечение субподрядных организаций.

Довод Общества о несогласии с выводом суда о том, что работы могли быть выполнены собственными силами Заявителя, опровергается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Учитывая изложенное, суд пришел к обоснованному выводу, что совокупность установленных Инспекцией в ходе проведения мероприятий налогового контроля обстоятельств, свидетельствует о нереальности приобретения Заявителем спорных работ (услуг) у ООО "СтройПроектСервис", ООО "ПроектСтрой" и о фактическом выполнении данных работ (услуг) непосредственно Заявителем.

Таким образом, ООО "СтройВест" использовал ООО "ПроектСтрой" и ООО "СтройПроектСервис" лишь для минимизации налогового бремени, с целью уменьшить налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, а также наращивания сумм НДС, принимаемых к вычету.

Представленная в судебном заседании штатная расстановка по объектам не может являться надлежащим доказательством по делу, поскольку не подтверждена документально. В материалы дела не представлено доказательств того, что именно данные сотрудники, которые указаны в штатной расстановке находились именно на тех объектах. Данными доказательствами могли быть журналы выполненных работ по объектам с указанием количества сотрудников, ф.и.о., должности, находящихся на каждом объекте, а также журнал прохода сотрудников на объект. Данных документов Заявителем в материалы дела не представлено.

Довод Общества о неправомерном привлечении к ответственности по ст.123 НК РФ за несвоевременное перечисление НДФЛ в бюджет в виде штрафных санкций в размере 1 743 руб., пени в размере 477 руб., коллегией отклоняется.

Как верно указал суд первой инстанции, в своем заявлении налогоплательщиком не приведено мотивов, по которым решение налогового органа должно быть признано недействительным, Заявитель просил признать решение налогового органа N 13-04/1498/455 от 28.01.16г. недействительным в полном объеме, однако приводил лишь доводы по вопросу необоснованной налоговой выгоды по ООО "ПроектСтрой" и ООО "СтройПроектСервис". Кроме того, в материалы дела не представлено со стороны налогоплательщика каких либо доказательств тому, что Заявителем НДФЛ в бюджет перечислялся своевременно.

В апелляционной жалобе Заявитель ссылается лишь на процедурные нарушения, якобы допущенные налоговым органом- непредставление налогоплательщику КРСБ по НДФЛ.

Учитывая приведенные обстоятельства спора и нормы права, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о соответствии оспоренных решений ответчика нормам действующего законодательства и отсутствии фактов нарушения ими прав и законных интересов заявителя.

Довод Заявителя о том, что судом первой инстанции не дана оценка Заявлению Андриянова Ю.И., подтвердившего факт проведения работ на объекте "Текстильщики", в том числе, ООО "СтройВест", ООО "Стройпроектсервис", ООО "ПроектСтрой" не свидетельствует о наличии оснований для отмены принятого по делу решения, поскольку выводы сделанные в нем основаны на совокупности представленных в дело доказательств.

Кроме того, как установлено в апелляционном суде, в том числе из пояснений представителей налогового органа, на вызовы для проведения допроса в рамках проверки, данный свидетель не являлся, что позволяет критически оценить его пояснения, изложенные в заявлении. (л.д.50 т.11)

Таким образом, исследовав и оценив повторно, в совокупности доказательства по делу, с учетом требований статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных по делу требований.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, получили надлежащую правовую оценку в обжалуемом решении суда, которую поддерживает апелляционный суд.

Иное толкование норм права и оценка имеющихся в материалах дела доказательств, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают правильные выводы суда.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.12.2016 по делу N А40-162834/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Д.Е. Лепихин П.В. Румянцев