Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2017 г. N 08АП-541/17

город Омск

22 февраля 2017 г.

Дело N А70-9178/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 февраля 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Кудриной Е.Н., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Набиевым М.З.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-541/2017) общества с ограниченной ответственностью "Дорожная техника" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 07 декабря 2016 года по делу N А70-9178/2016 (судья Соловьев К.Л.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Дорожная техника" (ОГРН 1077203018958, ИНН 7224035309) к обществу с ограниченной ответственностью "Инвестиционная компания Навигатор" (ОГРН 1117232046205, ИНН 7204173565) о взыскании 800 553 рублей, и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная компания "Навигатор" (ОГРН 1117232046205, ИНН 7204173565) к обществу с ограниченной ответственностью "Дорожная техника" (ОГРН 1077203018958, ИНН 7224035309) о взыскании 369 218, 75 рублей неустойки,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Дорожная техника" - представитель Блинов А.С. (паспорт, доверенность б/н от 14.06.2016 сроком действия до 12.05.2018);

от общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная компания "Навигатор" - представитель Яблокова А.А. (паспорт, доверенность N 7/2016 от 16.06.2016 сроком действия по 31.12.2017), представитель Сидоренко Д.В. (паспорт, доверенность N 10/2016 от 05.09.2016 сроком действия по 31.12.2017),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Дорожная техника" (далее - ООО "Дорожная техника", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Инвестиционная компания "Навигатор" (далее - ООО ИК "Навигатор"), ответчик о взыскании 800 553 руб., в том числе 566 021 руб. 67 коп. задолженности по договору от 04.06.2015 N 13/15 и за выполненные дополнительные работы на сумму 234 531 руб. 33 коп.

Указанные требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных работ, предусмотренных договором от 04.06.2015 N 13/15.

ООО ИК "Навигатор" обратилось в арбитражный суд со встречными исковыми требованиями о взыскании с ООО "Дорожная техника" неустойки в размере 322 456 руб. 74 коп.

Требования по встречному иску мотивированы тем, что при выполнении работ по договору от 04.06.2015 N 13/15 истцом допущена просрочка исполнения обязательств.

По встречному исковому заявлению до разрешения спора по существу представители в судебном заседании уточнили заявленные требования и просили взыскать с ООО "Дорожная техника" неустойку в размере 322 456 руб. 74 коп.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) изменение размера встречных исковых требований принято судом к рассмотрению как не противоречащее закону и не нарушающее права других лиц.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 07.12.2016 по делу N А70-9178/2016 первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ООО "Дорожная техника" в пользу ООО "Инвестиционная компания "Навигатор" сумму неустойки в размере 319 640 руб. 39 коп., а также расходы по оплате госпошлины в размере 9392 руб. 80 коп. Взыскал с ООО "Дорожная техника" в доход федерального бюджета госпошлину в размере 19 011 руб. 05 коп. Возвратил ООО "ИК "Навигатор" из федерального бюджета госпошлину в размере 924 руб. 31 коп.

Не соглашаясь с решением суда первой инстанции, ООО "Дорожная техника" в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новое решение, которым удовлетворить первоначальный иск, во встречном иске отказать в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что работы по укладке шлака имеют потребительскую ценность для ответчика и подлежат оплате. Отмечает, что в материалах дела имеются письменные доказательства вины заказчика в неисполнении обязательств, предполагающие применение статьи 404 ГК РФ, а именно непоставка в установленный техническим заданием график работ давальческого сырья. По мнению апеллянта, неустойка в размере 0,2% в день является несоразмерной и редко встречающейся в хозяйственном обороте.

От ООО ИК "Навигатор" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик по первоначальному иску просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции ООО "Дорожная техника" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители ООО "ИК "Навигатор" поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав мнение представителей сторон, оценив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит основания для изменения или отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 04.06.2015 между ООО ИК "Навигатор" (заказчик) и ООО "Дорожная техника" (подрядчик) заключен договор N 13/15 на выполнение работ, в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить на территории коттеджного поселка, расположенного на земельном участке с кадастровым номером 72:17:0808003:2460 по адресу: Тюменская область, Тюменский район, Каменское муниципальное образование, с Кулига, работы по устройству автомобильных дорог с переходным покрытием из сталеплавильного шлака; по устройству примыкания к автомобильной дороге "Каменка-Успенка" (км0+550) с правой стороны с усовершенствованным асфальтовым покрытием, а заказчик обязался принять выполненные работы и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

В соответствии с пунктом 2.1 договора работы выполняются подрядчиком в соответствии с условиями технического задания (приложение N 1) в сроки, указанные в линейно-календарном графике (приложение N 2).

При завершении выполнения работ подрядчик направляет заказчику акт выполненных работ и результат работ в соответствии с техническим заданием (пункт 2.3 договора).

Заказчик рассматривает представленные результаты выполненных работ на соответствие техническому заданию и условиям настоящего договора, подписывает акт выполненных работ в течение 5 рабочих дней от даты предоставления его подрядчиком. По истечении указанного срока заказчик направляет подрядчику подписанный акт выполненных работ, либо подготавливает письменный мотивированный отказ от приемки работ и подписания акта.

В случае письменного мотивированного отказа от приемки работ между заказчиком и подрядчиком составляется двухсторонний акт разногласий с указанием перечня замечаний и необходимых доработок и сроков их выполнения. Устранение замечаний и исполнение всех необходимых доработок подрядчик производит за свой счет в сроки, установленные актом разногласий (пункт 2.4 договора).

Пунктом 2.7 договора предусмотрено, что заказчик вправе отказаться от приемки выполненных работ в случае обнаружения расхождения с техническим заданием или недостатков, допущенных по вине подрядчика, которые исключают возможность достижения результата выполненных работ.

Стоимость работ по договору составляет 6 888 350 руб. (пункт 3.1 договора).

Дополнительным соглашением N 1 от 30.06.2015 стороны согласовали стоимость работ в размере 11 690 505 руб. 33 коп., установив следующий порядок расчетов:

- аванс в сумме 2 612 505 руб. перечисляется заказчиком в течение 78 рабочих дней с момента подписания договора на основании выставленного подрядчиком счета с последующим удержанием от стоимости пропорционально доле выполненных работ;

- последующие платежи в объеме 60% от суммы договора за фактически выполненные объемы работ заказчик производит в течение 10 рабочих дней на основании подписанных актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) за каждый выполненный этап работ ежемесячно по счету подрядчика;

- окончательный расчет в размере 10% от суммы договора 1 169 050,53 рублей в срок до 01.03.2016 г. на основании выставленного подрядчиком счета и после подписания сторонами акта выполненных работ.

Техническое задание и линейно-календарный график изложены в редакции приложения N 1 и приложения N 2 к дополнительному соглашению.

По пояснениям истца ООО "Дорожная техника" выполнены подрядные работы на общую сумму 11 690 505 руб. 33 коп., что подтверждается актами приемки выполненных работ формы КС-2 от 30.06.2015 N 1 на сумму 743 201 руб. 54 коп., от 31.07.2015 N 2 на сумму 1 977 525 руб. 15 коп., от 31.08.2015 N 3 на сумму 2 370 266 руб. 39 коп., от 30.09.2015 N 4 на сумму 2 484 679 руб. 90 коп., от 19.10.2015 N 5 на сумму 1 420 533 руб. 56 коп., от 10.12.2015 N 6 на сумму 2 694 298 руб. 79 коп. и справками о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 30.06.2015 N 1, от 31.07.2015 N 2, от 31.08.2015 N 3, от 30.09.2015 N 4, от 19.10.2015 N 5, от 10.12.2015 N 6, подписанными сторонами договора.

Ответчик платежными поручениями от 08.06.2015 N 70, от 22.07.2015 N 111, от 13.08.2015 N 131, от 13.08.2015 N 132, от 19.08.2015 N 134, от 09.09.2015 N 164, от 15.09.2015 N 173, от 25.09.2015 N 186, от 12.10.2015 N 206, от 26.10.2015 N 227, от 03.11.2015 N 237, от 17.12.2015 N 622, от 04.02.2016 N 23, от 31.03.2016 N 104, от 31.03.2016 N 15 произвел оплату выполненных работ в сумме 11 124 483 руб. 66 коп.

С учетом частичной оплаты долга задолженность ответчика составила 566 021 руб. 67 коп., о чем ООО "Дорожная техника" уведомило ООО ИК "Навигатор" в претензии от 03.03.2016 исх. N 15.

Кроме того, как указывает истец, ООО "Дорожная техника" выполнен дополнительный объем предусмотренных договором работ на сумму 234 598 руб. 20 коп. на основании акта о приемке выполненных работ формы КС-2 от 11.12.2015 N 7, подписанного истцом в одностороннем порядке.

В отношении требований об оплате дополнительных работ, выполненных в рамках договора, ответчик письмом от 20.06.2016 уведомил истца о наличии оснований для отказа в рассмотрении направленных им документов и приемки выполненных работ, в связи с непредставлением исполнительной документации для установления факта выполнения и проверки выполнения данных работ.

Ссылаясь на факт неисполнения ответчиком обязанности по оплате выполненных подрядчиком работ, ООО "Дорожная техника" обратилось в суд с требованиями о взыскании 800 553 руб. задолженности за выполненные работы по договору с учетом стоимости дополнительных работ.

В свою очередь ООО ИК "Навигатор" обратилось в суд с встречными требованиями, уточненными в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании неустойки в размере 322 456 руб. 74 коп. за нарушение сроков выполнения работ по договору.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, коллегия суда отмечает следующее.

По своей правовой природе заключенный сторонами договор от 04.06.2015 N 13/15 обоснованно квалифицирован судом как сделка о подряде, в связи с чем, к отношениям сторон применены нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

Приведенные нормы закрепляют обязанность заказчика, если иное не предусмотрено договором, уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

Таким образом, правовым основанием для оплаты заказчиком работ является их фактическое выполнение на предъявленную подрядчиком сумму, что соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

По общему правилу, установленному пунктом 4 статьи 753 ГК РФ, выполнение подрядчиком работ и их принятие заказчиком оформляются актом, подписанным сторонами.

В материалы настоящего дела представлены подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ на общую сумму 11 690 505 руб. 33 коп.

С учетом частичной оплаты ООО ИК "Навигатор" стоимости выполненных по обозначенным выше актам работ, задолженность в рамках договора от 04.06.2015 N 13/15 на стороне последнего составила 566 021 руб. 67 коп., которая признана судом первой инстанции обоснованной.

Выводы суда в части взыскания с ООО ИК "Навигатор" задолженности в сумме 566 021 руб. 67 коп. предметом апелляционного обжалования не являются.

Требования по первоначальному иску о взыскании стоимости выполненных дополнительных работ в размере 234 531 руб. 33 коп., указанных в одностороннем акте N 7 от 11.12.2015, суд первой инстанции удовлетворил частично на сумму 2 816 руб. 35 коп.

Согласно доводам апелляционной жалобы ее податель оспаривает отказ суда первой инстанции во взыскании стоимости дополнительных работ, отмечая, что работы по укладке шлака и их стоимость предусматривались в смете, а укладка шлака в большем размере вызвана его передачей как давальческого сырья заказчиком подрядчику для работы. Акцентирует внимание суда, что данный объем дополнительных работ имеет потребительскую ценность для заказчика.

В соответствии с частью 1 статьи 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В силу пункта 5 статьи 709 и пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 ГК РФ).

Пунктом 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Кодекса обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Как следует из пункта 4.3.4. заключенного договора, подрядчик обязуется немедленно известить заказчика и до поступления от него указаний, приостановить выполнение работ в случае независящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих результатам выполнения работ либо создающих невозможность их выполнения в срок.

Указанное положение также отражено в тех. задании, согласованном сторонами, согласно которому изменение видов, объема работ и их стоимости согласовываются сторонами в форме дополнительного соглашения с утверждением в установленном порядке сметы при подтверждении заказчиком необходимости выполнения дополнительных работ. При выполнении подрядчиком не предусмотренных утвержденной сметой дополнительных работ без согласия заказчика, последний вправе отказаться от оплаты выполненных работ.

Следовательно, изложенные нормы обуславливают возникновение у заказчика обязанности по оплате дополнительных работ фактом согласования таких работ с заказчиком либо наличием немедленных действий в интересах заказчика.

В данном случае суд правильно установил, что предусмотренный статьей 743 ГК РФ порядок согласования выполнения дополнительных работ подрядчиком не соблюден.

Подрядчик заказчика о необходимости выполнения спорных дополнительных работ (по укладке асфальта в большем объеме) не известил, согласие заказчика на выполнение работ не получил. Доказательств, подтверждающих необходимость их выполнения как совершения немедленных действий в интересах заказчика, не представил.

Кроме того, согласно позиции истца по первоначальному иску выполненные работы не обладают характером дополнительных работ.

В связи с чем, взыскание указанной стоимости работ через призму дополнительных работ, является невозможным и противоречит положениям договора и указанных норм права.

Относительно довода подрядчика о необходимости взыскания стоимости данных работ, в силу того, что объем данных работ был предусмотрен технической документацией, но не нашел отражение при определении стоимости работ по договору, суд первой инстанции обоснованно отклонил как несостоятельный.

Согласно условиям технического задания подрядчик должен был выполнить работы по устройству дорог с двумя видами дорожного покрытия:

покрытые шлаком (площадь покрытия 8 937 кв.м) - позиция N 5 стр. 2 ТЗ

покрытые щебнем с досыпкой шлака Н=0,07 м - позиции N 50, 51 стр. 4 ТЗ.

Также в качестве отдельного вида работ в ТЗ указан "Шлак вокруг вагона Н = 0,25 м".

Количество работ "Шлак вокруг вагона Н = 0,25 м" (45,36 куб. м) и "Шлак по щебню Н = 0,07 м" (221,65 куб. м) в техническом задании указано в кубических метрах, то есть с учетом трех параметров, в частности ширины, длины и высоты.

Таким образом, при переводе в квадратные метры площадь выполнения данных работ составит:

"Шлак вокруг вагона Н = 0,25 м" -181,44 кв.м (Расчет: 45,36 куб. м/0,25-м)

"Шлак по щебню Н = 0,07 м" - 3 166,42 (Расчет: 221,65 куб. м/0,07-м)

Как следует из представленной в материалы дела исполнительной документации от 01.11.2015, в которой содержится исполнительная схема устройства покрытия из шлака и щебня (лист дела N 149), представляющая собой три вида шлака:

Шлак Н =0,2 м, 5 = 8970,5 кв.м

Шлак Н =0,07 м, 3 = 2270 кв.м (при переводе в кубические метры получается 158,9 куб. м)

Шлак Н =0,25 м, 3 = 130 кв.м (при переводе в кубические метры получается 32,5 куб. м)

В исполнительной схеме указана разбивка шлака для трех видов выполненных подрядчиком работ:

"Устройство покрытия из шлака (в плотном теле) Н=0,2 м"

"Шлак вокруг вагона Н = 0,25 м"

"Шлак по щебню Н = 0,07 м"

Однако все три вида работ отражены в спорных актах приемки выполненных работ КС-2:

объемы по позиции "Устройство покрытия из шлака (в плотном теле) Н=0,2 м" предъявлены к оплате в КС -2 N 4 от 30.09.2015 г., позиция по порядку N 3, количество 7 899 кв.м и в КС - 2 N 6 от 10.12.2015 позиция по порядку N 5, количество 1 038 кв.м. Общая площадь предъявленных работ 8 937 кв.м.

объемы по позиции "Шлак по щебню Н = 0,07 м" предъявлены к оплате в КС -2 N 6 от 10.12.2015 позиция по порядку N 12, количество 221,65 куб.м

объемы по позиции "Шлак вокруг вагона Н = 0,25 м" предъявлены к оплате в КС -2 N 6 от 10.12.2015 позиция по порядку N 13, количество 45,36 куб.м

Единственное расхождение по стоимости выполненных по договору работ в пользу подрядчика, несмотря на дополнительный характер данного вида работ, допущено по виду работ "Устройство покрытия из шлака (в плотном теле) h=0,2 м" в размере 8970,5 кв.м - 8 937 кв.м = 33,5 кв.

При стоимости работ 84,07 руб. за 1 кв.м истцом по первоначальному иску выполнены дополнительные работы на сумму 2816 руб. 35 коп.

ООО ИК "Навигатор" согласилось со стоимостью работ в сумме 2 816 руб. 35 коп. (статья 70 АПК РФ).

По остальным видам работ, судом расхождений по стоимости работ в пользу подрядчика, не установлено.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно отказал во взыскании стоимости выполненных дополнительных работ в размере 234 531 руб. 33 коп.

Оценивая встречные требования ООО ИК "Навигатор" о взыскании с ООО "Дорожная техника" неустойки, начисленной за нарушение обязательств по заключенному договору, судебная коллегия отмечает следующее.

Неустойка в силу статьи 329 ГК РФ является одним из способов обеспечения исполнения обязательства.

В силу статьи 330 ГК РФ под неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 5.1 договора за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему договору стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Пунктом 5.2 договора предусмотрено, что при невыполнении или ненадлежащем выполнении подрядчиком обязательств по настоящему договору подрядчик обязуется уплатить заказчику неустойку в размере 0,2% от цены договора. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренных настоящим договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательств.

В рамках встречного иска истец утверждает о нарушении подрядчиком обязательств по договору в части сроков выполнения работ на 38 дней.

Так, в техническом задании (приложении N 1 к дополнительному соглашению от 30.06.2015) стороны согласовали срок окончания работ по договору - 01.11.2015.

Работы в полном объеме сданы 10.12.2015, о чем свидетельствует акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 10.12.2015 N 6.

Соответственно, просрочка исполнения обязательства в части срока выполнения работ, установленного техническим заданием, подтверждена материалами дела.

Со своей стороны подрядчик утверждает о наличии вины заказчика в указанной просрочке.

В соответствии со статьей 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от него обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно статье 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

Пунктом 4.3.4 договора предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно известить заказчика и, до наступления от него указаний, приостановить выполнение работ в случае независящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих результатам выполнения работ либо создающих невозможность их выполнения в срок.

Действуя разумно и добросовестно, с должной степенью заботливости и осмотрительности, полагающейся в подобной ситуации, подрядчик должен был оценить реальную возможность исполнения обязательства в согласованный срок и, предполагая, что такое надлежащее исполнение затруднительно или невозможно, не приступать к работам, начатые работы приостановить и предупредить об этом заказчика.

Вместе с тем, ООО "Дорожная техника", заявляя о возникших по вине заказчика препятствий для выполнения работ, правами, предусмотренными статьями 716, 719 ГК РФ, не воспользовалось, доказательств направления подрядчиком в установленном порядке уведомления о приостановлении или прекращении работ до истечения срока выполнения работ, в материалы дела не представлено.

Проанализировав переписку сторон, суд установил, что ООО "Дорожная техника" работы по договору не приостанавливало, уведомления о приостановлении или прекращении работ в установленном порядке в адрес ООО ИК "Навигатор" не направляло, что лишает его права при предъявлении к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Довод подрядчика относительно того, что работы сданы 02.11.2015, что подтверждается представленным в материалы дела перечнем документов (т. 3 л. 23-24), в котором содержится указание на то, что подрядчик передает заказчику среди прочих документов "Акт о приемке выполненных работ КС-2 N 6 - 2 экз. без даты его совершения" и данные документы получает Тенсина С.В., определенная заказчиком как контактное лицо, обоснованно отклонен судом как несостоятельный, данное лицо, не обладает полномочиями на приемку результата работ по договору.

Возражения ответчика о том, что вина подрядчика в нарушении сроков выполнения работ отсутствует, поскольку нарушение связано с несвоевременной передачей заказчиком подрядчику проектной документации, судом правомерно отклонены, поскольку представленными актами КС-2, КС-3 подтверждается факт того, что подрядчик своевременно приступил к выполнению работ по договору и указанное обстоятельство никоим образом, не воспрепятствовало ему в начале выполнения работ. Об указанном обстоятельстве, подрядчик в ходе производства работ не заявлял, работ не приостанавливал.

Доводы подателя жалобы о невозможности выполнения работ, в связи с отсутствием своевременной передачи строительных материалов (песка, шлака), судом отклоняется.

Согласно условиям технического задания, являющегося неотъемлемой частью договора, обязательство по обеспечению работ строительными материалами, изделиями и конструкциями, инженерным (технологическим) оборудованием в соответствии с проектной документацией по согласованию с заказчиком возложено на подрядчика.

При этом, в соответствии с приложением N 1 к дополнительному соглашению N 1 к договору N 13/15 от 04.06.2015, обязательство по обеспечению работ строительными материалами, изделиями и конструкциями, инженерным (технологическим) оборудованием в соответствии с проектной документацией, возложено на подрядчика по согласованию с заказчиком.

В разделе "Требования к расчетам за выполненные работы" технического задания предусмотрено предоставление подрядчиком следующего объема песка: позиция N 5 "Стоимость песка с коэффициентом уплотнения 1.1" (дальность перевозки до 35 км) в объеме 4 350,73 куб.м; позиция N 3 "Стоимость песка с коэффициентом уплотнения 1.1" (дальность перевозки до 35 км) в объеме 369,38 куб.м.

Из актов о приемке выполненных работ усматривается, что за период с 04.06.2015 по 31.08.2015 песок фактически завезен подрядчиком на объект в августе 2015 года и имелся для проведения работ по отсыпке дорожного плотна, о чем свидетельствует включение подрядчиком данного вида работ в акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31.07.2015 N 2 (позиция N 5 в акте -1 148 мкуб.м), акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31.08.2015 N 3 (позиции N 1, N 7 в акте - 3 198,04 куб.м).

Кроме того, работы по штабелированию шлака в объеме 2047тн в период с 20.06.2015 по 30.06.2015 включены в акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 30.06.2015 N 1, основная часть шлака использована подрядчиком при проведении строительных работ в августе 2015 года

Согласно имеющейся в деле исполнительной документации основной объем работ по отсыпке песка произведен подрядчиком в период с 01.10.2015 по 30.10.2015.

При этом, учитывая технологию проведения работ по строительству дорог, значительный объем шлака был использован ответчиком для выполнения работ "шлак по щебню", то есть только после проведения работ по укладке щебня, которые произведены ответчиком в октябре 2015 года.

Ссылка подателя жалобы на накладную от 30.09.2015, как на доказательство несвоевременной передачи давальческого материала заказчиком, судом отклоняется как несостоятельная.

Помимо этого, ссылка на данную накладную как на доказательство того, что только 30.09.2015 заказчиком передан шлак подрядчику в количестве 4909,35 тонн, судом признается необоснованной, поскольку согласно представленному в материалы дела отчету о расходе материала, указанный шлак в заявленном количестве в течение одного дня использован на объекте заказчика, что по указанным расчетам является несостоятельным.

Таким образом, доводы подрядчика о наличии вины заказчика в просрочке выполнения работ являются несостоятельными.

При таких обстоятельствах, установив на стороне подрядчика просрочку выполнения работ и наличие его вины в нарушении установленных в договоре сроков, суд первой инстанции правомерно признал обоснованными встречные требования в части взыскания неустойки на сумму 322 456 руб. 74 коп.

Основания для уменьшения размера неустойки суд апелляционной инстанции не усматривает.

Согласно статье 333 ГК РФ, суд вправе уменьшить размер неустойки, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Основанием для применения статьи 333 ГК РФ может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Действующим законодательством исчерпывающих критериев определения несоразмерности неустойки применительно к тем или иным категориям дел законодательством не предусмотрено, данное понятие является оценочной категорией.

В связи с чем, вопрос о соразмерности/несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств подлежит установлению в каждом конкретном деле с учетом представленных сторонам доказательств.

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации) (пункт 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление ВС РФ N 7)).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 73 Постановления Пленума ВС РФ N 7, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Податель жалобы доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки за нарушение сроков оплаты за оказанные услуги последствиям нарушения обязательства, не представил.

В соответствии с положениями статьи 421 ГК РФ юридические лица и граждане свободны в заключении договора.

Согласно условиям заключенного истцом и ответчиком договора ООО "Дорожная техника" обязалось, в том числе, нести ответственность в виде уплаты неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

При этом суд апелляционной инстанции обращает внимание, что при подписании указанного договора ответчику были известны его условия в части размера неустойки за допущенную просрочку, однако возражений и замечаний при подписании договора ответчиком не высказано.

Подписав договор от 04.06.2015 N 13/15 в представленной в материалы дела редакции, ответчик выразил свое согласие со всеми закрепленными в нем условиями, в том числе с предусмотренным пунктом 5.2 договора процентом начисления пени.

В этой связи, допустив нарушение договорных обязательств, ответчик должен нести ответственность в размере, установленном в договоре по обоюдному согласию.

В связи с этим суд правомерно не нашел оснований для применения статьи 333 ГК РФ.

Доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Принятое по делу решение суда в обжалуемой части подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 07 декабря 2016 года по делу N А70-9178/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Е.Н. Кудрина Ю.М. Солодкевич