Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2017 г. N 09АП-3029/17

г. Москва

22 февраля 2017 г.

Дело N А40-32583/16

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 февраля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.

судей:	Каменецкого Д.В., Лепихина Д.Е.
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Крючковым П.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Строй-Трест"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2016 по делу N А40-32583/16, принятое судьей М.В. Лариным (107-276)

по заявлению АО "Строй-Трест"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	Рудоманенко Е.А. по дов. от 15.02.2017 N 29; Курякина Е.П. по дов. от 29.12.2016 N 72;
от ответчика:	Кабисов И.Э. по дов. от 25.01.2017 N 01-17/003; Марданшина Н.И. по дов. от 25.01.2017 N 01-17/008; Стрельцова И.Г. по дов. от 25.01.2017 N 01-17/002;

УСТАНОВИЛ:

АО "Строй-Трест" (заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 30.09.2015 N 19-14/3/435 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 14.12.2016 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, АО "Строй-Трест" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган с доводами заявителя не согласился, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица с доводами подателя апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей сторон, не усматривает оснований для изменения (отмены) судебного акта, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 проведена выездная налоговая проверка АО "Строй-Трест" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2013.

По результатам проверки составлен Акт налоговой проверки от 09.06.2015 N 19-14/2/200, рассмотрены материалы проверки и возражения (протокол), вынесено решение от 30.09.2015 N 19-14/3/435, которым начислена недоимка по налогу на прибыль в размере 248 903 402 руб., НДС в размере 225 651 825 руб., пени в общей сумме 98 639 022 руб., штрафы по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 90 114 071 руб., с предложением уплатить недоимку, пени и штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Налогоплательщик, не согласившись с решением инспекции, обратился в ФНС России с апелляционной жалобой.

Решением ФНС России от 01.02.2016 N СА-4-9//1353@ по апелляционной жалобе налогоплательщика оспариваемое решение инспекции оставлено без изменения, жалоба общества без удовлетворения.

Полагая решение налогового органа 30.09.2015 N 19-14/3/435 незаконным, АО "Строй-Трест" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

По вопросу нарушения п. 14 ст. 101 НК РФ при оформлении акта выездной проверке, рассмотрения материалов проверки и принятия решения.

Общество считает существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов проверки и принятия решения по выездной проверке влекущим его отмену в силу п. 14 ст. 101 НК РФ следующие нарушения:

- проведение выездной налоговой проверки только на территории налогового органа;

нарушен срок проведения выездной проверки;

в качестве доказательств совершения налогового правонарушения использованы документы, полученных после окончания выездной проверки;

- к акту проверки не были приложены все документы, являющиеся доказательствами по делу о налоговом правонарушении, описанные в решении.

В соответствии с п.14 ст.101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (обеспечение возможности налогоплательщика участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представлять объяснения) является безусловным основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Иные нарушения процедуры рассмотрения материалов проверки, а также несоблюдение должностными лицами налогового органа требований НК РФ могут являться основанием для отмены решения по налоговой проверке только если такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем) неправомерного решения.

Судебная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что поскольку п. 1 ст. 89 НК РФ не предусмотрен запрет на проведение выездной проверки на территории налогового органа, довод о наличии оснований для безусловной отмены решения не принимается..

Согласно анализу имеющимся в деле доказательствам, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что проведение выездной налоговой проверки на территории налогового органа не привело к принятию незаконного решения. Доказательств обратного, суду, как первой инстанции, так судебной коллегии не представлено.

В соответствии с п. 6 ст. 89 Кодекса выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев, указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев, при этом, время приостановление проверки на основании п. 9 ст. 89 НК РФ не учитывается при определении срока ее проведения.

Выездная налоговая проверка начата 17.04.2014, приостановлена 22.04.2014, возобновлена 17.10.2014, продлена до 4-х, а затем до 6-ти месяцев и окончена 09.04.2015. Общий срок приостановления составил 178 дней, проведения 179 дней, что соответствует положениям ст. 89 НК РФ.

Следовательно, общие сроки проведения проверки Инспекцией не нарушены.

Довод о незаконном приостановлении срока проведения проверки судом первой инстанции правомерно отклонены, поскольку из анализа п. 9 ст. 89 НК РФ и ст.93.1 НК РФ следует, что налоговый орган при проведении выездной проверки налогоплательщика при необходимости получить документы (информацию) от контрагентов налогоплательщика или иных лиц, касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика в любом случае вправе приостановить проведение выездной проверки на период истребования в порядке установленном п. 3 ст. 93.1 НК РФ таких документов (информации) у другого налогового органа, никаких ограничений в части необходимости наличия мотивов и объяснений самого приостановления или не приостановления выездной проверки данная норма не содержит.

В отношении проведения контрольных мероприятий после окончания проверки и составления справки суд первой инстанции обоснованно считает, что получение дополнительных документов после окончания выездной проверки в ответ на запросы, направленные до ее завершения не является нарушением и такие документы могут приниматься в качестве доказательства налогового правонарушения, что соответствует ст. 101 НК РФ и п. 78 Постановления Пленума ВАС РФ N 57.

Материалами дела подтверждается, что обществу был вручен акт выездной налоговой проверки, с приложением всех материалов проверки.

Материалы проверки и возражения налогоплательщика были рассмотрены с его участием, в процессе рассмотрения общество было ознакомлено с дополнительно полученными документами, что подтверждается протоколами.

Судом установлено, что налоговый орган выполнил все предусмотренные статьями 100 и 101 НК РФ условия для рассмотрения материалов проверки: 1) составил акт выездной проверки и вручил его налогоплательщику; 2) рассмотрел материалы проверки и возражения в присутствии представителей Общества, что подтверждается протоколом; 3) провел дополнительные мероприятия налогового контроля, ознакомив в их результатом и полученными документами налогоплательщика, 4) рассмотрел все материалы повторной выездной налоговой проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля с участием налогоплательщика, что также подтверждается протоколом.

В любом случае в силу п. 31 Постановления Пленума ВАС РФ N 57 нарушение сроков на проведение налоговой проверки и на принятие решения в порядке ст. 101 НК РФ по ее результатам, не может являться безусловным основанием для отмены такого решения, поскольку эти нарушения сами по себе не могут привести к принятию руководителем (заместителем) неправомерного решения.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что приведенные обществом нарушения не являются существенными нарушения процедуры рассмотрения материалов проверки, а также не являются иными нарушениями, которые могли бы привести к принятию неправомерного решения, в связи с чем, основания для признания оспариваемого решения незаконным и отмены по пункту 14 статьи 101 НК РФ не имеется.

По фактическим обстоятельствам судом установлено следующее.

Налоговый орган установил, что общество незаконно учитывало в составе расходов по налогу на прибыль организаций за 2012 - 2013 годы затраты на субподрядные работы выполненные компанией ООО "Строительные машины" на сумму 1 240 235 822,06 р., а также отнесение предъявленного этой компанией НДС в размере 225 651 824,95 р. в состав вычетов, в связи с получением необоснованной налоговой выгоды.

Судом по данному нарушению установлено следующее.

В проверяемом периоде общество осуществляло деятельность по строительству (реконструкции) искусственных сооружений и устройств объектов инфраструктуры ОАО "РЖД" (по договорам подряда с ДКРС ОАО "РЖД", СМТ филиал ОАО "РЖД-Строй", ООО УК "ТРАНСЮЖСТРОЙ"), а также по строительству автодорожных мостов (государственный контракт с КГКУ "Хабаровскуправтодор").

Для выполнения строительно-монтажных работ на объектах заказчика заявитель привлекал различных субподрядчиков, одним из которых на каждом объекте являлся ООО "Строительные машины", выполнявший работы на основании заключенных договоров, по актам по форме КС-2, с предъявлением счетов-фактур и учетом затрат по актам и НДС по счетам-фактурам в составе расходов по налогу на прибыль организаций и вычетов по НДС.

Подробный перечень объектов ОАО "РЖД", на которых привлекался спорный субподрядчик, номера и даты договоров, актов, суммы затрат и НДС, отражены в оспариваемом решении.

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (постановление Пленума ВАС РФ N 53) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с пунктами 2, 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, с учетом позиции изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

Налоговым органом в результате проведенных мероприятий налогового контроля установлены следующие обстоятельства, свидетельствующие о получении обществом при взаимоотношении со спорным субподрядчиком ООО "Строительные машины" необоснованной налоговой выгоды:

из анализа первичных документов (акты по форме КС-2) и разделительных ведомостей на каждом объекте ОАО "РЖД" следует, что спорный субподрядчик ООО "Строительные машины" выполнял строительно-монтажные работы в одних и тех же периодах (месяцах), по одним и тем же разделам локальных смет, в том числе одинаковые виды работ, что и другие привлеченные заявителем субподрядчики ООО "Строительномонтажный поезд", ООО "СК "Мост-Восток", ООО "СК "Мостотрест" и др.;

из анализа представленных ОАО "РЖД" (заказчик работ) актов - допусков на строительство, нарядов - допусков на производство работ в зоне действия технических сооружений и устройств железных дорог, актов на согласование субподрядчиков, актов о приемке законченных строительством объектов по форме КС-14, общих журналов работ по форме КС-6, следует, что:

- спорный субподрядчик ООО "Строительные машины" не был согласован с заказчиком, не имел специальные допуски для выполнения работ, а также не был указан в общем журнале работ и итоговом акте по форме КС-14,

- иные привлеченные к работе на каждом объекте субподрядчики имели разрешения и допуски для производства работ в хоне действия технических сооружений и устройств железных дорог, являющиеся обязательными для производства работа, были согласованы с заказчиком, а также были указаны в качестве производителей работ в журналах по форме КС-6 и итоговых актах по форме КС-14;

3) допрошенные начальники участков, прорабы, мастера и иные лица, принимавшие участие в выполнении работ от имени иных субподрядных организаций, привлеченных Обществом для выполнения строительно-монтажные работ на территории спорных объектов, а также заказчиков работ, показали, что:

- ООО "Строительные машины" им не известно,

- все работы выполнялись силами иных организаций (ООО "Строительномонтажный поезд", ООО "СК "Мост-Восток", ООО "СК "Мостотрест" и др.),

- организации для выполнения работ на объектах ОАО "РЖД" обязаны иметь допуск; организация, не имеющая допуск и не согласованная с заказчиком объекта, к выполнению работ не допускается;

4) из анализа представленных спорным контрагентом ООО "Строительные машины" документов и выписок по его расчетным счетам установлено, что большая часть работ была передана в субподряд компаниям ООО "Виста-М", ООО "Евростроймонтаж", ООО "Корус", ООО "Лига-РМ", ООО "Ремстройцентр", ООО "Транском", ООО "Технопромстрой", являющимся, согласно ответов и документов (отчетности) полученных от территориальных налоговых органов по месту учета, показаний числящихся по данным ЕГРЮЛ генеральных директоров и выписок по счетам в банках, "фирмами - однодневками", которые:

- не имеют работников (в штате числился только 1 генеральный директор либо директор и 1-2 работника), активов, имущества, транспортных средств,

- представляют налоговую и бухгалтерскую отчетность с минимальными показателями налогов к уплате, при отсутствии в отчетности декларирования реальной суммы поступающей на их счета выручки,

- не располагаются по месту государственной регистрации и не имеют иного адреса фактического места нахождения, по которому забирают поступающую корреспонденцию,

- основным источником поступления денежных средств являлся спорный контрагент,

полученные от контрагента денежные средства не расходовались на обычные для предпринимательской деятельности затраты - аренда помещения, транспортных средств, заработная плата, уплата налогов, привлечение субподрядчиков для выполнения работ, покупку материалов, коммунальные платежи и др.,

все поступающие денежные средства переводили в течение 1-2 дней на счета компаний - контрагентов 3-звена перечисленных в решении, являющихся таким же "фирмами - однодневками" согласно результатам проведенных в отношении них контрольных мероприятий (директора отказались от участия, не представляют отчетность, не имеют работников, активов и имущества, не ведут реальной хозяйственной деятельности),

- после поступления денежных средств от спорных контрагентов на счета перечисленных выше организаций 3-го звена "фирм - однодневок" денежные средства также в течение нескольких дней снимались наличными или переводились в оффшорные юрисдикции;

5) согласно проведенным допросам всех 638 работников ООО "Строительные машины":

- все работники в 2012 - 2013 годах работали либо на производственной базе Толбино (Московская область, д. Толбино), либо на производственной базе в Красноярске, на производственной базе в п. Веселое и занимались производством железобетонных изделий, либо на объекте строительства Адлер-Сочи (Альпика- Сервис, путем перевода из организаций ООО "Север-строй" и ООО "СУ-167"),

- на строительных объектах заявителя, на которых ООО "Строительные машины" на основании подрядных договоров числились субподрядчиком, допрошенные сотрудники не работали;

6) ООО "Строительные машины" не регистрировали обособленные подразделения (строительные площадки) на объектах заявителя, где контрагент числился по договорам субподрядчиком, при том, что остальные подрядные организации, привлекаемые заявителем для работы на тех же объектах, имели обособленные подразделения по месту нахождения или вблизи строительных объектов;

7) заявитель, спорный субподрядчик ООО "Строительные машины" и большинство работающих на объектах иных субподрядчиков ООО "Строительномонтажный поезд", ООО "СК "Мост-Восток", ООО "СК "Мостотрест" входят в группу компаний "СК Мост", что подтверждается следующим:

- учредитель ООО "Строительные машины" Костылев Н.В. является родственником (сыном) совладельца группы СК "Мост" Костылева В.В.,

- показаниями генерального директора и его заместителя ООО "Тоннельный отряд N 12 - БТС" И.С. Галия, Дубовой А.М.,

- показаниями сотрудников ООО "Строительные машины" Андрушко В.В. (водитель), Янгаев М.М. и Лампего Б.И. (инженеры), которые ранее работали у заявителя, но получили от него предложения работы по совместительству у спорного контрагента на объектах в Толбино и Сочи,

письмом Федеральной антимонопольной службы от 12.02.2016 N АЦ/8546/16,

информацией на сайте ЗАО "Миллениум банк" о структуре владения в группе компаний "СК Мост";

8) из анализа основных средств, которые числятся в учете ООО "Строительные машины" следует, что данная организация, имея значительное количество общепроизводственных основных средств (легковые автомобили, станки, комплекты форм для производства ж/б блоков, контейнеры) не имела достаточного количества специальных основных средств (строительная техника и оборудование) для производства спорных строительно-монтажных работ, заявленных в актах КС-2 (по объему, номенклатуре и месту производства).

При этом, иные субподрядчики, работающие на тех же объектах (ООО "УФСК Мост", ООО "Строительномонтажный поезд", ООО "СК Мостотрест", ООО "СК Мост - Восток", ООО "Тоннельный отряд -18"), являются крупными строительными организациями, имеющими большой штат сотрудников (от 1.5 до 2,5 тыс. работников) и значительное количество основных средств, которые позволяют выполнять спорные строительно-монтажные работы самостоятельно (строительная техника и оборудование).

Налогоплательщик, возражая против выводов инспекции о получении им необоснованной налоговой выгоды по спорным операциям, ссылается в пояснениях на следующие доводы:

проявление им должной степени осмотрительности при выборе спорного контрагента, который является реально действующей крупной строительной организацией,

реальность выполненных субподрядчиком работ, с учетом передачи их результатов заказчикам,

отсутствие обязанности согласования с заказчиков не только подрядчиков работ, но и привлекаемых ими субподрядчиков, а также невозможность проверки их дееспособности,

часть других работающих на объектах организаций подтвердили привлечение к работам субподрядчиков без согласования их с заказчиками,

часть из 685 допрошенных налоговым органом работников ООО "Строительные машины" - 85 сотрудников подтвердили наличие и использование различного вида техники (собственной и арендованной) для выполнения работ на объектах инфраструктуры ОАО "РЖД".

Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Суд первой инстанции, учитывая перечисленные выше установленные налоговым органом в ходе проверки обстоятельства, обоснованно не принимает доводы налогоплательщика о проявлении должной осмотрительности и реальности хозяйственных операций в виду следующего.

Из анализа представленных инспекцией документов и результатов мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении спорных контрагентов, судом установлена фактическая невозможность выполнения ООО "Строительные машины" работ на объектах инфраструктуры ОАО "РЖД" в виду следующего:

ООО "Строительные машины" не имели допуск на производство работ и не были согласованы обществом с заказчиками (что является обязательным условием для участия в строительстве), в отличие от иных субподрядных организаций, которые фактически выполняли работы на спорных объектах;

ООО "Строительные машины" не указаны в качестве производителей работ в общих журналах работ (форма КС-6) и как принимавшие участие в строительстве в актах приемки законченного строительством объекта (форма КС-14);

- из актов выполненных работ (форма КС-2) следует, что наименование и периоды выполнения работ ООО "Строительные машины" совпадает с работами, выполняемыми иными субподрядными организациями, привлеченными заявителем для производства работ на спорных объектах;

- представители (сотрудники) ООО "Строительные машины" на объектах строительства отсутствовали, что подтверждается допросами свидетелей (представителей заказчиков, сотрудников иных субподрядных организаций, физических лиц, получавших доходы в ООО "Строительные машины") и анализом данных регистрации обособленных подразделений ООО "Строительные машины" в проверяемом периоде;

- в 2013 году ООО "Строительные машины" не располагало необходимыми ресурсами для выполнения строительно-монтажных работ и привлекало субподрядные организации. При этом иные субподрядные организации общества, которые выполняли работы на спорных объектах, являются крупными строительными организациями, имеющими большой штат сотрудников и значительное количество основных средств;

- ООО "Строительные машины" денежные средства, полученные от заявителя за выполнение спорных строительно-монтажных работ, перечисляло организациям, имеющим признаки "фирм-однодневок" и не имеющим ресурсов для выполнения спорных работ, которые перечисляли полученные денежные средства за границу, на покупку ценных бумаг, физическим лицам.

На основании имеющихся документов установлено, что фактический объем строительно-монтажных работ осуществлялся не ООО "Строительные машины" и привлеченными "фирмы - однодневки" (ООО "Виста-М", ООО "Евростроймонтаж", ООО "Корус", ООО "Лига-РМ", ООО "Ремстройцентр", ООО "Транском", ООО "Технопромстрой"), а выполнен силами организаций, входящими в состав группы компаний "СК МОСТ" - ООО "УФСК Мост", ООО "Строительномонтажный поезд", ООО "СК Мостотрест", ООО "СК Мост - Восток", ООО "Тоннельный отряд -18", привлекаемых для выполнения работ, имеющих согласование и допуск от заказчика.

Доводы заявителя о реальности выполнения спорным субподрядчиком работ, проявленной осмотрительности судом, отсутствие осведомленности о привлеченных субподрядчиках - контрагентах 2-звена, не нашли своего объективного подтверждения в судебном заседании и апелляционной инстанции, поскольку противоречит установленным и перечисленным выше обстоятельствам, свидетельствующим о невозможностим фактического выполнения работ ни самим субподрядчиком, ни привлеченными им "фирмами - однодневками", а также в силу зависимости и подконтрольности спорного контрагента заявителю в виду участия его в группе компаний "СК Мост".

Довод об отсутствии согласования привлечения субподрядчиков и со стороны иных работающих на объектах организаций судом не принимается, поскольку противоречит представленной заказчиками документации, согласно которой либо в журналах по форме КС-6, либо в иных документах организации реально выполняющие работы прописывали привлеченных ими субподрядчиков.

Также не принимается довод о подтверждении опрошенных 85 сотрудников ООО "Строительные машины" факта работы на объектах ОАО "РЖД", поскольку из анализа допросов всех 685 работников следует, что ни один из них не работал в 2012 - 2013 годах на спорных объектах, где заявитель привлекал эту организацию в качестве подрядчика, часть из них действительно показала, что работала на строительстве объекта "Совмещенная (автомобильная и железная) дорога Адлер - горноклиматический курорт Альпика-Сервис", который не имеет никакого отношения к предмету проверки.

Учитывая изложенное, судом установлено, что фактически заявителем, входящим в группу компаний "СК Мост", создана схема по увеличению сметной стоимости работ и выводу денежных средств из оборота без налогообложения при выполнении работ в качестве генерального подрядчика на объектах ОАО "РЖД" в 2012 - 2013 годах, в соответствии с которой:

- заявитель, являющийся генеральным подрядчиком, привлекал для выполнения работ на каждом объекте различных крупных строительных компаний, также входящих в группе компаний "СК Мост", имеющих обособленные подразделения рядом со строительной площадкой, необходимые разрешения и допуски и реально выполняющие весь объем работ,

- одновременно заявитель заключал с подконтрольной компанией ООО "Строительные машины", входящей в группу компаний "СК Мост", договора подряда на выполнение работ на каждом объекте ОАО "РЖД", аналогичных по наименованию, периоду выполнения и объемам, работам выполняемым ными привлеченными подрядчиками,

- при этом, ООО "Строительные машины" не имея на спорных объектах своих работников, специальных допусков, обособленных подразделений, передавала по "документам" практически весь объем работ в субподряд "фирмам - однодневкам", с переводом полученных от заявителя денежных средств за выполненные "на бумаге" работы через счета этих "фирм - однодневок" для снятия наличными или вывода в оффшорные юрисдикции,

- цель указанной схемы являлось незаконное увеличение сметной стоимости работ, вывод полученных от ОАО "РЖД" дополнительных денежных средств из оборота без налогообложения, с переводом их в наличные или выводом в оффшорные юрисдикции, с незаконным увеличением расходов по налогу на прибыль организаций и вычетов по НДС на сумму не понесенных и реально не существующих затрат.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, судом первой инстанции обоснованно установлено и материалами дела подтверждено получение заявителем при взаимоотношениях с ООО "Строительные машины" в 2012 - 2013 годах необоснованной налоговой выгоды, выраженной в незаконном увеличении расходов и вычетов на сумму затрат и НДС при отсутствии реального осуществления хозяйственных операций, в связи с чем, оспариваемое решение инспекции от 30.09.2015 N 19-14/3/435 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является законным и обоснованным.

Довод апелляционной жалобы о представлении обществом в ходе проверки всех документов, подтверждающих право на налоговые вычеты по НДС и включение в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затрат по спорным правоотношениям с контрагентами заявителя, не приниматеся судом апелляционной инстанции.

В силу норм ст.ст. 171, 172, 247, 252 НК РФ во взаимосвязи с иными нормами глав 21 и 25 НК РФ право налогоплательщика на налоговый вычет и уменьшение полученных им доходов на сумму произведенных расходов непосредственно связано с фактом совершения реальных хозяйственных операций, что отсутствует в рассматриваемом случае, исходя из совокупности собранных налоговым органом доказательств.

Кроме того, суд учитывает разъяснения п. 1, 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

С учетом изложенного, оспариваемое решение налогового органа является законным и обоснованным.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2016 по делу N А40-32583/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.В. Каменецкий Д.Е. Лепихин