Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2017 г. N 19АП-332/17

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Воронеж

27 февраля 2017 г.

Дело N А35-7805/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 февраля 2017 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.

судей Протасова А.И.

Донцова П.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Выборновой И.В.,

при участии:

от АО "Фатежское дорожное ремонтно-строительное управление N 6": Дивянина Е.В.,представитель по доверенности от 09.01.2017, выдана сроком на 1 год;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Администрации Конышевского района Курской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от ООО "ФинансСтрой": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев апелляционную жалобу Акционерного общества "Фатежское дорожное ремонтно-строительное управление N 6" на решение Арбитражного суда Курской области от 21.12.2016 по делу N А35-7805/2016 (судья Григоржевич Е.М.) по заявлению Акционерного общества "Фатежское дорожное ремонтно-строительное управление N6" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области по делу N02/08-62-2016 от 03.08.2016, третьи лица: Администрация Конышевского района Курской области, ООО "ФинансСтрой",

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Фатежское дорожное ремонтно-строительное управление N 6" (далее -АО "Фатежское ДРСУ N 6", заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курской области (далее -УФАС по Курской области) о признании незаконным и отмене решения Комиссии УФАС по Курской области по делу N 02/08-62-2016 от 03.08.2016.

Решением Арбитражного суда Курской области от 21.12.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, АО "Фатежское ДРСУ N 6" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявитель ссылается, что заключение муниципального контракта на строительство автодороги без торгов как с единственным подрядчиком было вызвано необходимостью предупреждения чрезвычайных ситуаций. Считает, что в действиях Администрации и Общества не усматривается согласованности действий.

Представитель АО "Фатежское дорожное ремонтно-строительное управление N 6" поддержал доводы апелляционной жалобы, считает решение незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм права, без учета фактических обстоятельств дела, просит суд обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

УФАС по Курской области, Администрация Конышевского района Курской области, ООО "ФинансСтрой", явку своих представителей не обеспечили, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанных лиц в порядке ст. ст. 156, 266 АПК РФ.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

Муниципальным заказчиком - Администрацией муниципального образования "Конышевский район" Курской области на основании плана-графика, размещенного в сети интернет 24.12.2015, был объявлен открытый аукцион N 0144300002315000007 на выполнение работ по строительству автомобильной дороги "Конышевка - Макаро- Петровское - Олешенка - ст. Арбузово - Будановский" в Конышевском районе Курской области.

Извещение о торгах размещено в Единой информационной системе закупок 29.09.2015, дата окончания срока подачи заявок была установлена до 15.10.2015, срок окончания строительных работ - декабрь 2015 (т. 1, л.д. 189-191, т.2, л.д.21).

13.10.2015 на участие в данных торгах была подана единственная заявка ЗАО "Фатежское ДРСУ N 6" (в дальнейшем переименованное в АО "Фатежское ДРСУ N 6") (т. 2, л.д. 89-90).

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки от 16.10.2016, заявка ЗАО "Фатежское ДРСУ N 6" признана соответствующей требованиям аукционной документации (т. 2, л.д. 19-20).

В связи с допущенными нарушениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44- ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ от 05.04.2013), во исполнение предписания УФАС по Курской области по делу N 246/2015 от 28.10.2015 (т. 1, л.д. 188), возбужденному по жалобе ООО "ФинансСтрой" (т. 2, л.д. 30-32) данная закупка была аннулирована заказчиком распоряжением Администрации Конышевского района Курской области от 03.11.2015, N 115-ра (т. 1, л.д. 187).

Повторная закупка в порядке, установленном Федеральным законом N 44-ФЗ от 05.04.2013, на выполнение работ, предусмотренных документацией об указанном аукционе, не проводилась.

В то же время, 07.10.2015 на основании плана, утвержденного главой Конышевского района Курской области, состоялось расширенное внеочередное заседание комиссии по предупреждению, ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности Администрации Конышевского района, по результатам которого составлен протокол N 15 (т. 1, л.д. 66-67, 71).

На заседании комиссии рассматривался вопрос строительства автомобильной дороги с твердым покрытием "Конышевка - Макаро-Петровское - Олешенка - ст. Арбузово - Будановский" до населенного пункта станция Арбузово Старобелицкого сельсовета Конышевского района и заключение прямого договора на выполнение работ по строительству автодороги с ЗАО "Фатежское ДРСУ N 6" (т.1, л.д. 71).

Согласно протоколу N 15 от 07.10.2015, комиссия приняла решение рекомендовать главе Конышевского района Курской области заключить прямой договор с ЗАО "Фатежское ДРСУ N6" на строительство автодороги с твердым покрытием до населенного пункта х. Олешенка до населенного пункта ст. Арбузово Старобелицкого сельсовета Конышевского района Курской области.

08.10.2015 между Администрацией Конышевского района Курской области и ЗАО "Фатежское ДРСУ N 6" был заключен муниципальный контракт N 223/1 на выполнение работ по строительству автомобильной дороги "Конышевка - Макаро- Петровское - Олешенка - ст. Арбузово - Будановский" в Конышевском районе Курской области, предусматривающий выполнение указанной подрядной организацией работ, являющихся предметом аукциона N 0144300002315000007 (т. 1, л.д. 52-62).

УФСБ России по Курской области в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий получены данные о нарушении конкуренции и неэффективном расходовании бюджетных средств Администрацией Конышевского района Курской области при строительстве автомобильной дороги "Конышевка - Макаро-Петровское - Олешенка - ст. Арбузово - Будановский" в Конышевском районе Курской области.

При проведении проверки установлено, что работы по строительству вышеуказанной автомобильной дороги выполнялись подрядной организацией ЗАО "Фатежское ДРСУ N 6" до проведения торгов.

В частности, факт выполнения дорожно-строительных работ на участке между с.Олешенка и п. Будановский Конышевского района Курской области установлен по состоянию на 08.10.2015, то есть на дату заключения муниципального контракта в период приема заявок на участие в аукционе.

Протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 08.10.2015 с приложением фототаблицы, составленным оперуполномоченным отделения в г. Железногорске УФСБ России по Курской области зафиксировано, что по состоянию на 08.10.2015 подрядной организацией фактически выполнено 60 процентов работ по строительству автодороги (т. 1, л.д. 160-166).

Обращение УФСБ России по Курской области с материалами проведенной проверки, связанной с выполнением работ по строительству указанной автомобильной дороги, были направлены в УФАС по Курской области (т. 1, л.д. 154-156).

По результатам рассмотрения материалов, поступивших из УФСБ по Курской области, УФАС по Курской области было возбуждено дело N N02/08-62-2016.

Решением УФАС по Курской области от 03.08.2016 по делу N 02/08-62-2016 АО "Фатежское ДРСУ N 6" и Администрация Конышевского района Курской области признаны нарушившими статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", путем осуществления согласованных действий по строительству объекта - Автомобильная дорога "Конышевка - Макаро-Петровское - Олешенка -ст.Арбузово - Будановский" в Конышевском районе Курской области в 4 квартале 2015 года в рамках размещения муниципального заказа без проведения торгов, предусмотренных законодательством о контрактной системе закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд.

Муниципальный контракт от 08.10.2015 N 223/1 на момент рассмотрения дела антимонопольным органом фактически исполнен, что подтверждается материалами дела и не оспаривается лицами, участвующими в деле.

В связи с фактическим исполнением муниципального контракта на строительство указанной автомобильной дороги, заключенного между Администрацией Конышевского района Курской области и АО "Фатежское ДРСУ N 6", предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства не выдавалось.

Не согласившись с решением УФАС, АО "Фатежское ДРСУ N 6" обратилось в суд с заявлением.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт. решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены в Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Пунктом 7 ст. 4 Закона N 135-ФЗ установлено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии со статьей 16 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:

1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

По смыслу данной нормы, для квалификации действий хозяйствующего субъекта и органа местного самоуправления, как не соответствующих статье 16 Закона "О защите конкуренции", антимонопольному органу нужно установить одновременно следующие обстоятельства: наличие непредусмотренных законом соглашений между указанными лицами, или их согласованных действий; доказательства наступления (возможности наступления) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции вследствие указанных соглашений или согласованных действий.

Следовательно, квалифицирующими признаками применительно к статье 16 Закона "О защите конкуренции" выступают реальные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенными соглашениями и (или) согласованными действиями и такими последствиями.

Согласно пункту 18 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции" под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно части 1 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков являются конкурсы (открытый конкурс, двухэтапный конкурс, конкурс с ограниченным участием, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

В силу части 5 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

На основании части 2 статьи 48 Закона N 44-ФЗ заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных статьями 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 названного Федерального закона.

Согласно части 2 статьи 59 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований настоящего Федерального закона.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 31.10.2013 N 2019-р, действовавшим в период заключения и исполнения рассматриваемого муниципального контракта, (утратило силу с 21.03.2016) утвержден прилагаемый перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион).

В указанный перечень включены, в частности, работы строительные (код 45.6 Общероссийского классификатора продукции ОК 034-2007).

Аналогичные положения содержит перечень, установленный распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 N 471-р, действовавший по состоянию на дату рассмотрения дела антимонопольным органом и включающий в том числе сооружения и строительные работы в области гражданского строительства, в том числе автомобильные дороги (код 42.1 Общероссийского классификатора продукции ОК 034-2014).

Статья 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, регламентирует случаи, при наличии которых заказчик может осуществлять закупки у единственного поставщика.

Согласно п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае закупки определенных работ вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера и применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно.

Заказчик вправе заключить в соответствии с настоящим пунктом контракт на выполнение работы в объеме, который необходим для ликвидации последствий, возникших вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера.

Согласно статье 1 Федерального закона от 21.12.1994 N 68-ФЗ "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера" чрезвычайная ситуация - это обстановка на определенной территории, сложившаяся в результате аварии, опасного природного явления, катастрофы, стихийного или иного бедствия, которые могут повлечь или повлекли за собой человеческие жертвы, ущерб здоровью людей или окружающей среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности людей.

Чрезвычайные обстоятельства, в том числе природного или техногенного характера, - это исключительные обстоятельства, наступление которых невозможно было предвидеть и предотвратить, которые могут повлечь за собой человеческие жертвы, ущерб здоровью людей или окружающей среде, значительные материальные потери. То есть, обстоятельства непреодолимой силы не могут быть прогнозируемыми, обладают признаками исключительности и объективной непредотвратимости.

Муниципальный контракт N 223/1 на выполнение работ по строительству автомобильной дороги заключен без торгов по решению комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности Конышевского района Курской области от 07.10.2015.

Предметом заключенного контракта является не ремонтно-восстановительные работы с целью ликвидации последствий чрезвычайно ситуации, а строительство новой автомобильной дороги в целом.

Судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что в настоящем случае необходимость выполнения работ в интересах муниципального органа возникла не в результате аварии, опасного природного явления, катастрофы, стихийного или иного бедствия.

Представленные заявителем в материалы дела документы, не подтверждают наличие чрезвычайных обстоятельств, обстоятельств непреодолимой силы в виде неблагоприятных погодных условий.

Строительство указанных объектов не относится к аварийно-спасательным и другим неотложным работам, проводимым при возникновении чрезвычайных ситуаций и направленным на спасение жизни и сохранение здоровья людей.

При этом, как следует из материалов дела, строительство автомобильной дороги носило плановый характер, было включено в план - график закупок на 2015 год (т. 2, л.д. 21-28), предусмотрено соответствующее финансирование, в связи с чем, данный факт исключает чрезвычайность и непредсказуемость последствий, характерных для обстоятельств непреодолимой силы.

Таким образом не обоснована необходимость осуществления закупки у единственного подрядчика применительно к пункту 9 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Приведенные в протоколе Комиссии N 15 от 07.10.2015 обстоятельства не могут быть признаны основаниями для заключения контракта для обеспечения муниципальных нужд с единственным подрядчиком и не освобождают заказчика от обязанности соблюдения требований Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки таких работ.

При таких обстоятельствах оснований для заключения муниципального контракта без проведения конкурентных процедур (на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ) не имелось.

Факт совершения АО "Фатежское ДРСУ N 6" и Администрацией Конышевского района Курской области действий по заключению муниципального контракта на строительство дороги до завершения процедуры торгов по определению подрядчика для выполнения данных работ, а также факт начала выполнения данных работ до окончания аукциона установлен материалами дела.

Их согласованность обусловлена тем, что заключение муниципального контракта является двухсторонней сделкой и невозможно без выражения воли обеих сторон контракта.

Муниципальный контракт, заключенный с нарушением порядка, установленного Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ (без проведения конкурентных процедур), является антиконкурентной сделкой и свидетельствует о заключении между Администрацией Конышевского района Курской области и АО "Фатежское ДРСУ N6" антиконкурентного соглашения.

Поскольку действиями Администрации Конышевского района Курской области, выразившиеся в заключении указанного муниципального контракта без проведения конкурентных процедур фактически ограничен доступ иных хозяйствующих субъектов к участию в проведении закупки работ для муниципальных нужд, такие действия правомерно признаны антимонопольным органом противоречащими ст. 16 Закона N 135-ФЗ.

Оспариваемое по настоящему делу решение принято Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области в рамках предоставленных полномочий, производство возбуждено в соответствии с требованиями действующего законодательства, на основании поступивших из государственного органа (УФСБ России по Курской области) материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Нарушений требований антимонопольного законодательства при вынесении оспариваемого решения Курским УФАС допущено не было.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о законности принятого Управлением решения.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда, сделанные с учетом установленных фактических обстоятельств, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены законно принятого судебного акта.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, апелляционная коллегия не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с чем, оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в силу ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя и им уплачены.

АО "Фатежское ДРСУ N 6" подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная госпошлина по платежному поручению N 2 от 09.01.2017 в размере 1500 руб., поскольку в соответствии со ст. 333.21 Налогового кодекса РФ госпошлина при подаче апелляционной жалобы составляет не 3000 рублей, а 1500 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь частью 1 статьи 269 и статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Курской области от 21.12.2016 по делу N А35-7805/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано через суд первой инстанции в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

А.И. Протасов П.В. Донцов