Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2017 г. N 15АП-409/17

город Ростов-на-Дону

28 февраля 2017 г.

дело N А32-21166/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 февраля 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Галова В.В., судей Малыхиной М.Н., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Невретдиновым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Дельфинарий "Морская звезда""

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29 ноября 2016 года по делу N А32-21166/2016

по иску общероссийской общественной организации "Профессиональный союз деятелей культуры "Российское Авторское общество" (ИНН 7703030403)

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Дельфинарий "Морская звезда" (пос. Лазаревское города Сочи) (ИНН 2318030843)

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Дилмангрупп", Такмазьяна С.С.,

о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав,

УСТАНОВИЛ:

общероссийская общественная организация "Профессиональный союз деятелей культуры "Российское Авторское общество" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Дельфинарий "Морская звезда" (далее - ответчик) о взыскании 340 000 рублей компенсации за нарушение исключительного права на произведение, 300 рублей расходов по оплате услуг специалиста, осуществившего расшифровку.

Исковые требования мотивированы нарушением ответчиком исключительного права на произведение путем его публичного исполнения в ходе проводимого ответчиком мероприятия.

Возражая против удовлетворения заявленных исковых требований ответчик ссылался на то обстоятельства, что организацией мероприятия занимались третьи лица.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края заявленные исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 170 000 рублей за нарушение исключительного права на произведение, 150 рублей судебных расходов по расшифровке записи контрольного прослушивания, 4 700 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Судебный акт мотивирован нарушением ответчиком исключительного права на произведение путем его публичного исполнения в ходе проводимого ответчиком мероприятия. Суд отклонил доводы ответчика о том, что осуществление мероприятия производилось третьими лицами, поскольку непосредственным организатором мероприятия выступал сам истец. Размер компенсации определен из расчета минимальной компенсации в размере 10 000 рублей за каждое нарушение.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апеллянт настаивает на ранее изложенных доводах о том, что организацией мероприятия занимались третьи лица, ответчик не имеет в собственности имущества, позволяющего осуществлять публичное исполнение музыкальных воспроизведений, истец не подтвердил, что звук на видеозаписи исходит из динамических излучателей, принадлежащих ответчику, не представлены доказательства составления акта контрольного прослушивания с участием представителя организатора исполнения, вручения его ответчику; оспаривает заключение специалиста. Кроме того, апеллянт полагает, что шоу дельфинов не подпадает под правовую охрану объектов авторского права, поскольку отсутствуют доказательства того, что спорные музыкальные произведения являются частью аудиовизуальных произведений, фактически в отсутствие таковых аудиозапись признается фонограммой, а уполномоченной организацией на защиту нарушенного авторского права в данном случае выступает ВОИС.

Истцом в материалы дела представлен отзыв на жалобу, из содержания которого следует, что истец находит решение суда законным и обоснованным, а доводы жалобы - несостоятельными. В частности, истец указывает на то, что в силу норм действующего законодательства именно он является надлежащим истцом по настоящему иску о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на произведение. Материалами дела подтверждено наличие звуковой аппаратуры ответчика (57-59 мин. видеозаписи), а так же выступление дельфинов - артистов под музыкальное сопровождение, которые двигаются в ритм играющей музыки.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание явки не обеспечили, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в том числе, путем публикации определения суда на сайте суда в срок, установленный частью 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При названных обстоятельствах суд считает возможным рассмотреть жалобу по существу в соответствии с положениями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 03.09.2014 в помещении дельфинария "Колизей" по адресу: г.Сочи, Лазаревский район, ул.Павлова,2, состоялось шоу дельфинов, но котором представителями истца зафиксировано публичное исполнение произведений с использованием видеокамеры Sony HMX-HDR-MV1 с записью на флешкарту Kingmax microSD 8 GB GF9AJK141520.

Организатором мероприятия выступил ответчик - ООО "Дельфинарий "Морская звезда"".

В ходе контрольного прослушивания установлено, что на концерте с помощью технических средств публично исполнялись охраняемые авторским правом произведения.

При расшифровке записи контрольного прослушивания было идентифицировано семнадцать музыкальных произведений, входящих в репертуар, защищаемый Российским авторским обществом, а именно:

- POPCORN (Воздушная кукуруза), автор KFNGSLEY GERSHON (Кингели Гершон);

- COTTON-EYE JOE (Джо - Ватный глаз), автор EDENBERG RANIS PATRIC (Эденберг Ранис Патрик) ERICSSON CHRISTER JAN (Эриксон Кристен Ян) OEBERG OERJAN KJELL (Эберг Эрьян Кьелл);

- BLACK OR WHITE (Черное или белое), авторы BOTTRELL BILL (Ботлерр Билл) JACKSON MICHAEL JOE (Джексон Майкл Джо);

- CHOCLO (Кукуруза), авторы VILLOLDO ANGEL (Виллольдо Анхель) DISCEPOLO ENRIQUE SANTOS (Дишеполо Энрике Сантос) MARAMBIO CATAN JUAN CARLOS (Марамбис Катан Хуан Карлос);

- Из к/ф "Джентльмены,удачи", автор Гладков Г.И.;

- FINAL COUNTDOWN (Обратный отсчет), автор LARSSON ROLF MAGNUS JOAKIM (Ларссон Рольф Магнус Йоаким);

- Тема летающего огнетушителя (Усатый нянь), автор Рыбников А.Л.;

- Хула - хуп, автор Ветров Г. А.;

- Россия - чемпионка, автор Дробыш В.Я., Муратовский Д. В. ;

- из м/ф "Бременские музыканты", автор Гладков Г. И.;

- OXYGENE Part 4 (Кислород. Часть 4), автор JARRE JEAN - MICHEL ANDRE (Жарр Жан Мишель Андре);

- SAFE (Оберегаемая), авторы GRUNDLER JAMES FRANK (Грундлер Джейс Франк) SHANKS JOHN М (Шэнкс Джон М);

- НЕ IS A PIRATE (Он пират), авторы BADELT KLAUS (Бадельт Клаус), ZANELLI GEOFFREY PAUL (Занелли Джефри Пол), ZIMMER HANS FLORIAN (Циммер Ханс Флориан);

- SAMBA DE JANEIRO (Самба де-Жанейро), авторы ENGELS GOTTFRIED (Энгельс Готтфрид), MOREIRA AIRTO G (Морейра Аирто), ZENKER RAMON (Ценкер Рамон); -

Песня про зайцев, авторы Зацепин А.С., Дербенев Л.П.;

- Мажорный рок-н-ролл, автор Науменко М.В.;

- WISHMASTER (Исполнитель желаний), авторы HOLOPAINEN TUOMAS LAURI JOHANNES (Холопайнен Туомас Лаури Иоханнес), KTNNUNEN TERO KALLE SAKARI (Киннунен Теро Калле Сакари), NEVALAINEN JUKKA ANTERO (Невалайнен Юкка Антеро), TURUNEN TARJA SOILE SUSANNA (Турунен Тарья Сойле Сусанна), VAENSKAE SAMI TUURE PETTERI (Вянекя Сами Тууре Петтери), VUORINEN ERNO MATTI JUHANI (Вуоринен Эрно Матти Юхани).

Названные музыкальные произведения установлены в результате расшифровки записи контрольного прослушивания, осуществленной специалистом, имеющим музыкальное образование.

В соответствии с информацией, полученной при проведении проверочных мероприятий, лицом, ответственным за организацию концерта в помещении Дельфинария "Колизей", расположенного по адресу: г. Сочи, Лазаревский район, ул. Павлова, 2, является ООО "Дельфинарий "Морская звезда"".

04.09.2016 истец в адрес ответчика направил уведомление N 04-1/18-1823 о нарушении исключительных авторских прав на произведения, с предложением в течение 10 дней с момента получения уведомления обратиться в Краснодарский филиал РАО для заключения соглашения о выплате компенсации за бездоговорное использование произведений по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Павлова, д. 2.

Данное уведомление ответчик оставил без ответа, не обратился к истцу с предложением заключить соглашение либо договор, ввиду чего истец был вынужден обратиться в Арбитражный суд Краснодарского края с требованиями в защиту нарушенного права.

При принятии обжалуемого судебного акта суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

С 15.08.2013 в соответствии с приказом Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия N 1165 от 15.08.2013 и свидетельством о государственной аккредитации организации по управлению правами на коллективной основе N МК-01/13 от 23.08.2013, Российское Авторское Общество (далее также - РАО) является аккредитованной организацией в сфере коллективного управления - управление исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально - драматических произведений в отношении их публичного исполнения.

В соответствии с положениями пункта 5 статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации организация по управлению правами на коллективной основе вправе от имени правообладателей или от своего имени предъявлять требования в суде, а также совершать иные юридические действия, необходимые для защиты прав, переданных ей в управление на коллективной основе.

Пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5/29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 5/29) установлено, что организация, осуществляющая коллективное управление авторскими и смежными правами, вправе на основании пункта 5 статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации предъявлять требования в суде от имени правообладателей или от своего имени для защиты прав, управление которыми она осуществляет.

По правилам пункта 3 статьи 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию, вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 настоящего Кодекса, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

В соответствии с положениями пункта 4 статьи 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель, не заключивший с аккредитованной организацией договора о передаче полномочий по управлению правами, вправе в любой момент полностью или частично отказаться от управления этой организацией его правами. Правообладатель должен письменно уведомить о своем решении аккредитованную организацию. В случае, если правообладатель намеревается отказаться от управления аккредитованной организацией только частью авторских или смежных прав и (или) объектов этих прав, он должен представить ей перечень таких исключаемых прав и (или) объектов.

По истечении трех месяцев со дня получения от правообладателя соответствующего уведомления аккредитованная организация обязана исключить указанные им права и (или) объекты из договоров со всеми пользователями и разместить информацию об этом в общедоступной информационной системе.

Таким образом, в репертуар общероссийской организации "Российские авторское общество" - аккредитованной государством организации входят все обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, права на которые не исключены из коллективного управления РАО, в том числе и произведения указанные выше.

Произведения, установленные в ходе расшифровки записи контрольного прослушивания, не исключены из репертуара РАО. В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации информация об объектах авторского права, исключенных из управления РАО, размещена в открытом доступе, ознакомиться с перечнем таких произведений можно на сайте www.rao.ru.

Подтверждением права РАО на обращение в суд с требованием о взыскании компенсации за бездоговорное публичное исполнение музыкальных произведений иностранных авторов, также является Свидетельство о государственной аккредитации организации по управлению правами на коллективной основе N РОК-01/08 от 24.12.2008 и Свидетельство о государственной аккредитации N МК-01/13 от 23.08.2013, представление в силу действующего законодательства РФ каких-либо дополнительных документов не требуется.

Так же следует отметить, что в соответствии с положениями статей 1231, 1256 Гражданского кодекса Российской Федерации, произведения иностранных авторов на территории Российской Федерации охраняются в соответствии с международными договорами.

Россия является участником международных Конвенций об авторском праве: Всемирной Конвенции об авторском праве (Женева, 6 сентября 1952 г., присоединение России с 27 мая 1973 г.) и Бернской Конвенции об охране литературных и художественных произведений (Парижский акт от 24 июля 1971 г., измененный 28 сентября 1979 г., присоединение Российской Федерации с 13 марта 1995 г.).

В статье 1 Всемирной конвенции об авторском праве провозглашена обязанность каждого из государств по применению всех мер по обеспечению соответствующей и эффективной охраны прав авторов, в том числе на музыкальные произведения.

Провозглашено, что произведения, как объекты авторского права, пользуются в любом другом Договаривающемся Государстве такой же охраной, как и охрана, предоставляемая этим Государством произведениям его граждан (ст. II "национальный режим охраны").

Согласно установленному общему правилу гражданам иностранных государств предоставляется национальный правовой режим, исключения из которого могут предусматриваться только на законодательном уровне.

Дополняет положения Всемирной конвенции об авторском праве Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений, которая в ст. 2 п. 1 музыкальные произведения относит к объектам охраны в пользу автора (п. 6 той же статьи), а в отношении произведений, по которым авторам предоставляется охрана в силу данной Конвенции, авторы пользуются в странах Союза правами, которые предоставляются в настоящее время или будут предоставлены в дальнейшем соответствующими законами этих стран своим гражданам (п. 1 ст. 5 Конвенции).

Статья 5 (3) Бернской Конвенции об охране литературных и художественных произведений предусмотрено: "Охрана в стране происхождения регулируется внутренним законодательством, однако если автор не является гражданином страны происхождения произведения, в отношении которого ему предоставляется охрана в силу настоящей Конвенции, он пользуется в этой стране такими же правами, как и авторы - граждане этой страны".

Таким образом, иностранным авторам, чьи произведения используются на территории другого государства, предоставляется охрана в объеме прав, которые предоставляет это государство своим гражданам, то есть для иностранных авторов, на территории России действует национальный режим охраны, а именно Закон РФ.

На основании изложенного именно РАО является надлежащим истцом по рассматриваемому иску о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на произведение.

В подтверждение самого факта события, заявляемого истцом в качестве нарушающего авторские права указанных в иске лиц, в материалы дела представлен цифровой носитель информации в виде DVD-диска. В процессе изучения материалов дела судом установлено, что запись на видеодиск воспроизведена для целей приобщения в качестве доказательства (носителя информации) с первоначально совершенной записи видеокамерой Sony HMX-HDR-MV1 с записью на флешкарту Kingmax microSDC 8 GB GB GF9AJK141520.

Факт публичного исполнения музыкальных произведений на шоу дельфинов на территории дельфинария "Колизей", расположенного по адресу: г. Сочи, Лазаревский район, ул. Павлова, 2, организатором которого является ООО "ДЕЛЬФИНАРИЙ "МОРСКАЯ ЗВЕЗДА", подтверждается: актом совершения юридических действий по сбору доказательств факта публичного исполнения музыкальных произведений с применением технических средств от 03.09.2014 г. зафиксировавшим факт публичного исполнения музыкальных произведений; заключением специалиста от 15.10.2014.

Кроме того, сам факт исполнения спорных произведений на территории дельфинария ответчик не оспаривает, ссылаясь на то, что организацией публичного исполнения произведений занималось ООО "Дилмангрупп".

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности: публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

В Определении Конституционного Суда РФ от 21.12.2011 N 1679-О-О указано, что подпункт 6 пункта 2 статьи 1270 ГК Российской Федерации, предусматривающий исключительное право автора произведения или иного правообладателя на использование произведения способом публичного исполнения, направлен на реализацию положений статьи 44 (часть 1) Конституции Российской Федерации, статьи 11 (1) Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений, пункта 1 статьи IV bis Всемирной конвенции об авторском праве (пересмотренной в Париже 24 июля 1971 года).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 32 Постановления N 5/29, лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.

Судом установлено, что на территории дельфинария "Колизей", расположенного по адресу: г. Сочи, Лазаревский район, ул. Павлова, 2 осуществлялось публичное исполнение семнадцати музыкальных композиций.

Таким образом, в данном случае имеет место представление музыкальных произведений с помощью технических средств, на территории дельфинария "Колизей", то есть месте, открытом для свободного посещения, что, по смыслу действующего гражданского законодательства (пункта 1, подпункта 6 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации), является публичным исполнением произведения.

Использование музыкального произведения - объекта авторского права, в том числе при его публичном исполнении в отсутствие лицензионного договора, заключенного с правообладателем либо с РАО, неправомерно и влечет ответственность, предусмотренную статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом 6 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" разъяснено, и следует из статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, что компенсация подлежит взысканию с лица, нарушившего исключительное право на использование произведения, если оно не докажет отсутствие своей вины в этом нарушении.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, если указанным кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных этим кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными тем же кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим кодексом.

Ответчик, возражая против исковых требований, указал, что 01.08.2014 между ответчиком - ООО "Дельфинарий "Морская звезда"" (заказчик) и ООО "Дилмангрупп" (исполнитель) заключен договор об оказании услуг по организации публичного исполнения музыкальных произведений N 07/14/189, в соответствии с которым исполнитель обязуется оказывать заказчику услуги по организации публичного исполнения музыкальных произведений на площадках заказчика, а заказчик обязуется оплачивать эти услуги.

Ответчик также указал, что не имеет в собственности имущества (оборудования) позволяющего осуществлять публичное исполнение музыкальных произведений.

Кроме того, ответчик считает не относимыми представленную истцом видеозапись, в качестве доказательства факта публичного исполнения спорных музыкальных произведений, поскольку считает, что не позволяет достоверно установить источник звука, место ведения, а также дату проведения сьемки.

Суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции находит названные доводы несостоятельными ввиду следующего.

Согласно аудиовидеозаписи, сделанной представителем истца во время посещения дельфинария "Колизей" совместно с гражданкой Ступиной Л.В, в помещении публично исполнялись музыкальные произведения с помощью технических средств.

На записи контрольного прослушивания зафиксировано наличие звуковой аппаратуры в помещении Ответчика (на 57 - 59 мин. видеозаписи), а также выступление дельфинов - артистов под музыкальное сопровождение, которые двигаются в ритм играющей музыки и исполняют команды дрессировщика.

Представленная видеозапись контрольного прослушивания содержит привязку к местности, интерьер дельфинария (на 2 - 5 мин. записи четко просматриваются рекламные макеты, кассы дельфинария, а также вывеска с названием "Колизей" на входе в помещение и на бортиках бассейна дельфинария, вокруг бассейна амфитеатром расходятся зрительские ряды), отчетливую запись публичного исполнения произведений, с помощью четырех аудиоколонок подвешенных по углам попарно в углах над бассейном (на 57 - 59 мин. записи четко просматриваются S данные технические средства).

При сопоставлении видеозаписи контрольного прослушивания и видеозаписи с официального сайта Ответчика (http://xn-7sbleclebbieihgyv3a2e6h.xn- plai/gallery) следует, что на них зафиксированы одинаковые помещения, идентично расположение посадочных мест, бассейна, сценической площадки, аудиоколонок, что подтверждает тот факт, что запись контрольного прослушивания производилась непосредственно в помещении Ответчика.

В материалах дела имеются билеты (бланки строгой отчетности), которые являются доказательством получения Ответчиком денежных средств за состоявшееся шоу дельфинов в помещении дельфинарий "Колизей".

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации, использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в том числе его публичное исполнение. Пунктом 32 Постановления Пленумов установлено, что в силу подпункта 6 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием произведения считается в числе прочего его публичное исполнение, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела), независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Дельфинарий "Колизей", в котором производилась аудиовидеозапись, является общественным публичным местом доступным широкому кругу посетителей, соответственно видеозапись, сделанная в месте, открытом для свободного посещения, в целях получения доказательств использования исключительных авторских прав путем публичного исполнения музыкальных произведений, не противоречит требованиям закона и является допустимым доказательством.

Необходимость уведомления об этом ответчика не предусмотрена и отсутствует нормативно-правовой акт, возлагающий на истца такую обязанность, в т.ч. по привлечению ответчика к составлению акта контрольного прослушивания с применением аудиовидеофиксации.

Лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 32 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5/29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ" лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Именно ответчик обязан доказать выполнение им требований указанного закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Ответчик фактически не отрицал факт исполнения спорных произведений на принадлежащей ему территории дельфинария "Колизей", ссылаясь на то, что организацией публичного исполнения спорных музыкальных произведений занималось ООО "Дилмангрупп".

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - ООО "Дилмангрупп" подтвердило, что 01.08.2014 между ответчиком и ООО "Дилмангрупп" (исполнитель) заключен договор об оказании услуг по организации публичного исполнения музыкальных произведений N 07/14/189, в соответствии с которым исполнитель обязуется оказывать заказчику услуги по организации публичного исполнения музыкальных произведений на площадках заказчика, а заказчик обязуется оплачивать эти услуги.

При этом, ООО "Дилмангрупп" указало, что 01.08.2014 между ООО "Дилмангрупп" (заказчик) и Такмазьян Самвелом Сергеевичем (исполнитель) заключен договор N АВ-04, согласно условиям которого исполнитель обязуется оказать заказчику услуги по публичному исполнению музыкальных произведений в помещении дельфинария "Колизей", распложенного по адресу: г. Сочи, Лазаревское, ул. Павлова, 2, а заказчик оплатить эти услуги.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - Такмазьян Самвел Сергеевич в отзыве на исковое заявление указал, что в отборе музыкальных произведений для публичного исполнения на территории ответчика руководствовался рекомендациями ООО "Дилмангрупп" по использованию музыкальных произведений, как заказчика, права на которые принадлежат ООО "Дилмангрупп".

Как следует из материалов дела, и отзывов третьих лиц, ООО "Дилмангрупп" и Такмазьян Самвел Сергеевич не заключали лицензионный договор с истцом, и не являются обладателями лицензии на использование произведений, исполнение которых состоялось 03.09.2014 на территории дельфинария.

В этой связи, ответственность за проведение мероприятия в отсутствие лицензионного договора и оплата авторского вознаграждения должны быть возложены на ответчика, поскольку он являлся непосредственным организатором мероприятия.

Доказательств наличия лицензионного договора между истцом и ответчиком, либо попыток, направленных на заключение такового, ответчиком в материалы дела не представлено.

Заключая договор с ООО "Дилмангрупп", ответчик должен был предпринять все необходимые меры и удостовериться о наличии или отсутствии у данного общества лицензионного договора о представлении права публичного исполнения спорных произведений. Коммерческий риск лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, несут самостоятельно.

Поскольку ответчик, самостоятельно осуществляя предпринимательскую деятельность, несет связанные с ней риски, вина третьих лиц в неисполнении им взятых на себя обязательств по договору может являться основанием для предъявления им соответствующих требований о взыскании убытков, однако не освобождает его от ответственности.

В силу статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Гражданским Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.

Постановлением Авторского Совета РАО N 5 от 24.04.2014 установлено, что за нарушение исключительного права на произведение размер компенсации должен рассчитываться: при использовании одного произведения из репертуара РАО - 20 000 рублей, в том числе музыкального произведения с текстом или без текста, независимо от количества авторов.

Рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ (пункт 43.3 Постановления N 5/29).

Низший предел размера взыскиваемой судом компенсации, установленный статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, составляет 10 000 рублей.

Поскольку в данном случае доказан факт незаконного использования 17 музыкальных произведений, исключительное право на каждое из которых охраняется законом, минимальный размер компенсации не может составлять менее 170 000 рублей.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

По смыслу пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

В соответствии с нормами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Изучив обстоятельства дела, исследовав представленные сторонами доказательства, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции в соответствии с принципами разумности и справедливости, а также характера нарушения исключительных прав пришел к правомерному и обоснованному выводу о том, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию компенсация за нарушение исключительных прав на произведения в размере 170 000 рублей.

Подобный правовой подход соответствует сложившейся судебной арбитражной практике (постановления Суда по интеллектуальным правам от 26.01.2016 N С01- 1196/2015 по делу N А12-45458/2014; от 09.12.2015 N С01-1030/2015 по делу N А32- 29102/2014).

В части требований о взыскании расходов на оплату услуг по расшифровке записи контрольного прослушивания, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, в целях расшифровки записи контрольного прослушивания истцом понесены расходы в размере 300 рублей, что подтверждается договором возмездного оказания услуг (выполнения работ) N 133 от 13.10.2014, поручением на исследование от 13.10.2014, актом выполненных работ от 16.10.2014, платежным поручением N 3641 от 30.10.2014.

В соответствии с положениями статьи 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в состав судебных расходов входят как государственная пошлина, так и судебные издержки, связанные с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии с положениями статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" указано, что к судебным издержкам относятся расходы, которые понесены лицами, участвующими в деле, включая третьих лиц, заинтересованных лиц в административном деле (статья 94 ГПК РФ, статья 106 АПК РФ, статья 106 КАС РФ).

Перечень судебных издержек, предусмотренный указанными кодексами, не является исчерпывающим. Так, расходы, понесенные истцом, административным истцом, заявителем (далее также - истцы) в связи с собиранием доказательств до предъявления искового заявления, административного искового заявления, заявления (далее также - иски) в суд, могут быть признаны судебными издержками, если несение таких расходов было необходимо для реализации права на обращение в суд и собранные до предъявления иска доказательства соответствуют требованиям относимости, допустимости.

Расходы, истца по расшифровке записи контрольного прослушивания суд относятся к судебным издержкам истца.

В соответствии с пунктом 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" при неполном (частичном) удовлетворении имущественных требований, подлежащих оценке, судебные издержки присуждаются истцу пропорционально размеру удовлетворенных судом исковых требований, а ответчику - пропорционально той части исковых требований, в которой истцу отказано (статьи 98, 100 ГПК РФ, статьи 111, 112 КАС РФ, статья 110 АПК РФ).

Ввиду того, что иск был удовлетворен на 50%, судебные расходы истца по расшифровке записи контрольного прослушивания подлежат взысканию с ответчика в размере 150 рублей.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы.

Судебный акт в части распределения судебных расходов сторонами по существу не оспорен, судом апелляционной инстанции проверен, признан правомерным и обоснованным.

Суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции.

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29 ноября 2016 года по делу N А32-21166/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в кассационном порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия постановления.

Председательствующий

В.В. Галов

Судьи

М.Н. Малыхина