Постановление Суда по интеллектуальным правам от 6 июня 2017 г. N С01-393/2017 по делу N А32-21166/2016 Суд оставил принятые ранее судебные постановления без изменения, кассационную жалобу ответчика - без удовлетворения, поскольку истцом представлены доказательства незаконного использования ответчиком музыкальных произведений (фонограмм) путем их воспроизведения, доведения до всеобщего сведения, распространения

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 6 июня 2017 г. N С01-393/2017 по делу N А32-21166/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 6 июня 2017 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Тарасова Н.Н.,

судей Силаева Р.В., Снегура А.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дельфинарий "Морская звезда" (ул. Победы, д. 153, г. Сочи, 354200, ОГРН 1052310485655) на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.11.2016 по делу N А32-21166/2016 (судья Ермолова Н.А.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2017 (судьи Галов В.В., Малыхина М.Н., Попов А.А.) по тому же делу

по исковому заявлению Общероссийской общественной организации "Российское Авторское общество" (ул. Б. Бронная, д. 6А, стр. 1, Москва, 125993, ОГРН 1027739102654) к обществу с ограниченной ответственностью "Дельфинарий "Морская звезда"

о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Дилмангрупп" (ул. Трефолева, д. 2, литер "АР", Санкт-Петербург, 198097, ОГРН 1107847398383), Такмазяна Самвела Сергеевича (г. Сочи).

Лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом, своих представителей в судебное заседание не направили.

Суд по интеллектуальным правам установил:

Общероссийская общественная организация "Российское авторское общество" (с учетом изменения наименования истца в порядке статьи 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - РАО) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Дельфинарий "Морская звезда" (далее - дельфинарий) о взыскании для последующей выплаты правообладателям 340 000 рублей компенсации за нарушение исключительных прав на произведения (бездоговорное использование 17 произведений), 300 рублей расходов по оплате услуг специалиста, осуществившего расшифровку записи контрольного прослушивания.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Дилмангрупп" (далее - общество "Дилмангрупп") и Такмазян С.С.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.11.2016, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2017, заявленные требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 170 000 рублей за нарушение исключительных прав на произведения, 150 рублей судебных расходов по расшифровке записи контрольного прослушивания, 4 700 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятыми судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции судебными актами, дельфинарий обратился в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой, в которой, указывая на несоответствие выводов судов установленным им и фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального и процессуального права просит обжалуемые судебные акты отменить и принять новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований.

Определением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.04.2017 названная жалоба вместе с делом передана по подсудности в Суд по интеллектуальным правам.

Заявитель кассационной жалобы указывает, что организацией спорного мероприятия занимались третьи лица, а ответчик не имеет в собственности имущества, позволяющего осуществлять публичное исполнение музыкальных воспроизведений, а истец не подтвердил, что звук на видеозаписи исходит из динамических излучателей, принадлежащих ответчику.

По мнению ответчика, в дело не представлены доказательства составления акта контрольного прослушивания с участием представителя организатора исполнения, вручения его ответчику; при этом имеющееся в деле заключение специалиста дельфинарием оспаривается, как ненадлежащее доказательство.

Кроме того, дельфинарий полагает, что шоу дельфинов не подпадает под правовую охрану объектов авторского права, поскольку из положений статьи 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) следует, что любые исключительно звуковые записи исполнений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение, фактически признается фонограммой.

Единственной аккредитованной организацией, уполномоченной на защиту прав неопределенного круга исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также за их сообщение в эфир или по кабелю является Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности", а не истец.

РАО и третьи лица отзыв на кассационную жалобу не представили.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в кассационной жалобе, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и норм процессуального права, соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы в силу следующего.

Как усматривается из материалов дела и установлено судами, в помещении дельфинария "Колизей" по адресу: г. Сочи, Лазаревский район, ул. Павлова, д. 2, 03.09.2014 состоялось шоу дельфинов.

В ходе мероприятия силами и средствами истца зафиксировано публичное исполнение входящих в репертуар РАО семнадцати музыкальных произведений: POPCORN (Воздушная кукуруза), автор KINGSLEY GERSHON (Кингели Гершон); COTTON-EYE JOE (Джо - Ватный глаз), автор EDENBERG RANIS PATRIC (Эденберг Ранис Патрик) ERICSSON CHRISTER JAN (Эриксон Кристен Ян) OEBERG OERJAN KJELL (Эберг Эрьян Кьелл); BLACK OR WHITE (Черное или белое), авторы BOTTRELL BILL (Ботлерр Билл) JACKSON MICHAEL JOE (Джексон Майкл Джо); CHOCLO (Кукуруза), авторы VILLOLDO ANGEL (Виллольдо Анхель) DISCEPOLO ENRIQUE SANTOS (Дишеполо Энрике Сантос) MARAMBIO CATAN JUAN CARLOS (Марамбис Катан Хуан Карлос); из к/ф "Джентльмены удачи", автор Гладков Г.И.; FINAL COUNTDOWN (Обратный отсчет), автор LARSSON ROLF MAGNUS JOAKIM (Ларссон Рольф Магнус Йоаким); тема летающего огнетушителя (Усатый нянь), автор Рыбников А.Л.; Хула-хуп, автор Ветров Г.А.; Россия - чемпионка, автор Дробыш В.Я., Муратовский Д.В.; из м/ф "Бременские музыканты", автор Гладков Г.И.; OXYGENE Part 4 (Кислород. Часть 4), автор JARRE JEAN - MICHEL ANDRE (Жарр Жан Мишель Андре); SAFE (Оберегаемая), авторы GRUNDLER JAMES FRANK (Грундлер Джейс Франк) SHANKS JOHN М (Шэнкс Джон М); НЕ IS A PIRATE (Он пират), авторы BADELT KLAUS (Бадельт Клаус), ZANELLI GEOFFREY PAUL (Занелли Джефри Пол), ZIMMER HANS FLORIAN (Циммер Ханс Флориан); SAMBA DE JANEIRO (Самба де-Жанейро), авторы ENGELS GOTTFRIED (Энгельс Готтфрид), MOREIRA AIRTO G (Морейра Аирто), ZENKER RAMON (Ценкер Рамон); "Песня про зайцев", авторы Зацепин А.С., Дербенев Л.П.; Мажорный рок-н-ролл, автор Науменко М.В.; WISHMASTER (Исполнитель желаний) , авторы HOLOPAINEN TUOMAS LAURI JOHANNES (Холопайнен Туомас Лаури Иоханнес), KTNNUNEN TERO KALLE SAKARI (Киннунен Теро Калле Сакари), NEVALAINEN JUKKA ANTERO (Невалайнен Юкка Антеро), TURUNEN TARJA SOILE SUSANNA (Турунен Тарья Сойле Сусанна), VAENSKAE SAMI TUURE PETTERI (Вянекя Сами Тууре Петтери), VUORINEN ERNO MATTI JUHANI (Вуоринен Эрно Матти Юхани).

Названные музыкальные произведения установлены в результате расшифровки записи контрольного прослушивания, осуществленной специалистом, имеющим музыкальное образование.

В соответствии с информацией, полученной при проведении проверочных мероприятий, лицом, ответственным за организацию представления в помещении дельфинария "Колизей", расположенного по адресу: г. Сочи, Лазаревский район, ул. Павлова, д. 2, является дельфинарий.

В связи с тем, что направленная в адрес ответчика претензия о нарушении исключительных авторских прав на произведения с предложением в течение 10 дней с момента получения уведомления обратиться в Краснодарский филиал РАО для заключения соглашения о выплате компенсации за бездоговорное использование произведений, была оставлена без ответа и удовлетворения, истец обратился за судебной защитой нарушенного права.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования в части, пришел к выводу о том, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию компенсация за нарушение исключительных прав на произведения в размере 170 000 рублей.

В части отказа истцу в удовлетворении исковых требований в полном объеме судебные акты не обжалуются, в связи с чем в этой части проверка законности судебных актов судом кассационной инстанции не проводится.

Между тем суд апелляционной инстанции, оставляя в силе решение суда первой инстанции, подтвердил правильность содержащихся в нем выводов.

При этом суды первой и апелляционной инстанции обоснованно руководствовались следующим.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, если указанным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных этим кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными тем же Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную названным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1243 ГК РФ, организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями лицензионные договоры о предоставлении им прав, переданных ей в управление правообладателями, на соответствующие способы использования объектов авторских и смежных прав на условиях простой (неисключительной) лицензии и собирает с пользователей вознаграждение за использование этих объектов. В случаях, когда объекты авторских и смежных прав в соответствии с названным Кодексом могут быть использованы без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения, организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями договоры о выплате вознаграждения и собирает средства на эти цели.

Согласно положениям статьи 1242 ГК РФ, авторы, исполнители, изготовители фонограмм и иные обладатели авторских и смежных прав в случаях, когда осуществление их прав в индивидуальном порядке затруднено или когда этим Кодексом допускается использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения, могут создавать основанные на членстве некоммерческие организации, на которые в соответствии с полномочиями, предоставленными им правообладателями, возлагается управление соответствующими правами на коллективной основе (организации по управлению правами на коллективной основе).

Как следует из пункта 3 названной статьи, основанием полномочий организации по управлению правами на коллективной основе является договор о передаче полномочий по управлению правами, заключаемый такой организацией с правообладателем в письменной форме, за исключением случая, предусмотренного абзацем первым пункта 3 статьи 1244 ГК РФ. Указанный договор может быть заключен с правообладателями, являющимися членами такой организации, и с правообладателями, не являющимися ее членами. При этом организация по управлению правами на коллективной основе обязана принять на себя управление этими правами, если управление такой категорией прав относится к уставной деятельности этой организации.

Согласно пункту 3 статьи 1244 ГК РФ, организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 названного Кодекса, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

В материалы дела представлено свидетельство от 23.08.2013 N МК-02/13 "О государственной аккредитации организации по управлению правами на коллегиальной основе", выданное РАО на право осуществлять деятельность в сфере коллективного управления правами композиторов, являющихся авторами музыкальных произведений (с текстом и без текста), использованных в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения за публичное исполнение или сообщение в эфир или по кабелю такого аудиовизуального произведения, сроком на 10 (десять) лет.

Кроме того, в материалы дела представлено свидетельство от 03.10.2014 N МК-02.1/13 "О государственной аккредитации организации по управлению правами на коллегиальной основе", выданное РАО на право осуществлять деятельность в сфере коллективного управления правами авторов музыкальных произведений (с текстом и без текста), использованных в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения за публичное исполнение или сообщение в эфир или по кабелю такого аудиовизуального произведения, сроком на 10 лет.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 21 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ" (далее - Постановление N 5/29), организация, осуществляющая коллективное управление авторскими и смежными правами, вправе на основании пункта 5 статьи 1242 ГК РФ предъявлять требования в суде от имени правообладателей или от своего имени для защиты прав, управление которыми она осуществляет.

По смыслу пункта 1 статьи 1242 ГК РФ указанные организации действуют в интересах правообладателей.

Аккредитованная организация (статья 1244 ГК РФ) действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя (или неопределенного круга лиц в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 5 статьи 1242 ГК РФ) свидетельством о государственной аккредитации.

Согласно части 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если ГК РФ не предусмотрено иное.

Пунктом 8 статьи 1317 ГК РФ установлено, что использованием исполнения считается публичное исполнение записи исполнения, то есть любое сообщение записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо "Пунктом 8 статьи 1317 ГК РФ" имеется в виду "Подпунктом 8 пункта 2 статьи 1317 ГК РФ"

В силу статьи 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации, в том числе в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения.

Истец, исходя из того, что ответчик не исполнил обязанности по выплате вознаграждения, причитающегося авторам, что свидетельствует о нарушении ответчиком прав и интересов авторов на получение вознаграждения, предъявил настоящий иск о взыскании для последующей выплаты авторам по 20 000 рублей компенсации за осуществленное бездоговорное публичное исполнение каждого из 17 произведений, входящих в репертуар РАО в принудительном порядке, всего в размере 340 000 рублей.

Согласно сложившейся судебной практике при предъявлении требований такого рода доказыванию подлежат наличие авторских прав, право на предъявления иска в пользу автора, факт использования указанных прав ответчиком.

Установление указанных выше обстоятельств является существенным для дела и от их установления зависит правильное разрешение настоящего спора, при этом, вопрос оценки представленных на разрешение спора доказательств на допустимость, относимость и достаточность является компетенцией суда, разрешающего спор.

В качестве подтверждения факта публичного исполнения в принадлежащих ответчику помещениях фонограмм истец представил акт контрольного прослушивания.

Оценивая вышеназванные доказательства, с учетом установленных обстоятельств, суды первой и апелляционной инстанции пришли к обоснованному выводу о том, что истцом представлены достаточные и допустимые доказательства незаконного использования музыкальных произведений (фонограмм) путем их воспроизведения, доведения до всеобщего сведения, распространения.

Согласно пункту 4 статьи 1244 ГК РФ правообладатель, не заключивший с аккредитованной организацией договора о передаче полномочий по управлению правами, вправе в любой момент полностью или частично отказаться от управления этой организацией его правами. Правообладатель должен письменно уведомить о своем решении аккредитованную организацию.

По истечении трех месяцев со дня получения от правообладателя соответствующего уведомления аккредитованная организация обязана исключить указанные им права и (или) объекты из договоров со всеми пользователями и разместить информацию об этом в общедоступной информационной системе.

Поскольку согласно размещенным в общедоступной информационной системе (на Интернет-сайте РАО www.rao.ru) сведениям ни одно из поименованных в иске произведений не исключено из репертуара РАО, выводы судов о нахождении указанных произведений в коллективном управлении РАО и наличии у истца полномочий по защите авторских прав указанных музыкальных произведений путем обращения в суд с иском, заявленном по настоящему делу, являются обоснованными.

Кроме того, исследовав и оценив представленные доказательства, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства именно данного дела, руководствуясь положениями действующего законодательства, суды не нашли правовых оснований для удовлетворения иска в полном объеме.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов правильными.

Приведенный в кассационный жалобе довод о недопустимости представленных истцом доказательств (аудиовидеосъемка и заключение специалиста) судебной коллегией отклоняются, поскольку в установленной законом форме об их фальсификации суду не заявлялось.

Довод кассационной жалобы о том, что дельфинарий является ненадлежащим ответчиком, мотивированный тем, что непосредственное исполнение спорных музыкальных произведений осуществлялось иными лицами под контролем ответчика, судебной коллегией отклоняется в силу следующего.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности: публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 32 Постановления N 5/29, лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия. Именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.

Между тем судами установлено, а ответчиком по существу не оспаривается то обстоятельство, что согласно произведенной во время посещения представителем истца дельфинария "Колизей" аудиовидеозаписи, зафиксирован факт публичного исполнения в этом помещении с помощью технических средств музыкальных произведений.

Так, суды указали, что на записи контрольного прослушивания зафиксировано наличие звуковой аппаратуры в помещении ответчика (на 57 - 59 мин. видеозаписи), а также выступление дельфинов - артистов под музыкальное сопровождение, которые двигаются в ритм играющей музыки и исполняют команды дрессировщика.

Представленная видеозапись контрольного прослушивания содержит привязку к местности, интерьер дельфинария (на 2-5 мин. записи просматриваются рекламные макеты, кассы дельфинария, а также вывеска с названием "Колизей" на входе в помещение и на бортиках бассейна дельфинария, вокруг бассейна амфитеатром расходятся зрительские ряды), отчетливую запись публичного исполнения музыкальных произведений с помощью четырех аудиоколонок, подвешенных попарно в углах над бассейном.

Вместе с тем при сопоставлении видеозаписи контрольного прослушивания и видеозаписи с официального сайта ответчика (http://xn-7sbleclebbieihgyv3a2e6h.xn-plai/gallery) судами было установлено, что на них зафиксированы одинаковые помещения, идентично расположение посадочных мест, бассейна, сценической площадки, аудиоколонок, что подтверждает тот факт, что запись контрольного прослушивания производилась непосредственно в помещении ответчика.

Дельфинарий "Колизей", в котором производилась аудиовидеозапись, является общественным публичным местом, доступным широкому кругу посетителей, соответственно видеозапись, сделанная в месте, открытом для свободного посещения, в целях получения доказательств использования исключительных авторских прав путем публичного исполнения музыкальных произведений, не противоречит требованиям закона и является допустимым доказательством.

Необходимость уведомления об этом ответчика не предусмотрена и отсутствует нормативно-правовой акт, возлагающий на истца такую обязанность, в том числе по привлечению ответчика к составлению акта контрольного прослушивания с применением аудиовидеофиксации.

Кроме того, в материалах дела имеются билеты (бланки строгой отчетности), которые являются доказательством получения ответчиком денежных средств за состоявшееся шоу дельфинов в помещении дельфинария "Колизей".

В связи с вышеизложенным судами был сделан обоснованный вывод о том, что в данном случае на территории дельфинария "Колизей" расположенного по адресу: г. Сочи, Лазаревский р-н, ул. Павлова, д. 2, имело место исполнение музыкальных произведений с помощью технических средств, что, по смыслу действующего гражданского законодательства (пункта 1, подпункта 6 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ), является публичным исполнением произведения.

Между тем использование музыкального произведения - объекта авторского права, в том числе при его публичном исполнении в отсутствие лицензионного договора, заключенного с правообладателем либо с РАО, неправомерно и влечет ответственность, предусмотренную статьей 1301 ГК РФ.

При этом в пункте 6 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, разъяснено, что компенсация подлежит взысканию с лица, нарушившего исключительное право на использование произведения, если оно не докажет отсутствие своей вины в этом нарушении.

Таким образом, именно ответчик обязан доказать выполнение им требований указанного закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Сам факт исполнения спорных произведений на территории дельфинария ответчиком оспорен не был.

Между тем из материалов дела усматривается и судами установлено, что действующие в интересах дельфинария общество "Дилмангрупп" и Такмазьян С.С. лицензионный договор с истцом не заключали, а обладателями лицензии на использование произведений, исполнение которых состоялось 03.09.2014 на территории дельфинария, не являются.

Поскольку ответчик, самостоятельно осуществляя предпринимательскую деятельность, несет связанные с ней риски, вина третьих лиц в неисполнении им взятых на себя обязательств по договору может являться основанием для предъявления им соответствующих требований о взыскании убытков, однако не освобождает его от ответственности.

В связи с этим, судами первой и апелляционной инстанции был сделан правомерный вывод о том, что ответственность за проведение мероприятия в отсутствие лицензионного договора и оплата авторского вознаграждения должны быть возложены на ответчика, поскольку он являлся непосредственным организатором мероприятия.

В силу статьи 1301 ГК РФ, в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных статьями 1250, 1252 и 1253 ГК РФ, вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных названным Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Исковые требования мотивированы тем, что постановлением Авторского Совета РАО от 24.04.2014 N 5 установлен расчет размера компенсации за нарушение исключительного права на использование одного произведения из репертуара РАО исходя из 20 000 рублей за незаконное использование произведения, в том числе музыкального произведения с текстом или без текста, независимо от количества авторов.

Рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ (пункт 43.3 Постановления N 5/29).

Низший предел размера взыскиваемой судом компенсации, установленный статьей 1301 ГК РФ, составляет 10 000 рублей.

Поскольку в данном случае доказан факт незаконного использования 17 музыкальных произведений, исключительное право на каждое из которых охраняется законом, суды первой и апелляционной инстанции обоснованно пришли к выводу о том, что в соответствии с принципами разумности и справедливости, а также характера нарушения исключительных прав, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию компенсация за нарушение исключительных прав на произведения всего в размере 170 000 рублей.

Ввиду того, что иск был удовлетворен на 50%, суды обоснованно пришли к выводу о том, что судебные расходы истца по расшифровке записи контрольного прослушивания подлежат взысканию с ответчика пропорционально объему удовлетворенных требований.

В соответствии с положениями статьи 286, части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции не вправе пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

Доводы кассационной жалобы идентичны доводам апелляционной жалобы и не свидетельствуют о неправильном применении или толковании судами норм материального и процессуального права. Соответствующие доводы получили надлежащую оценку суда апелляционной инстанции.

Несогласие заявителя с соответствующими выводами судов не свидетельствует о наличии оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебных актов.

В силу изложенного суд кассационной инстанции считает, что судебными инстанциями при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности, с учетом доводов и возражений лиц, участвующих в деле, и сделаны правильные выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, а иные доводы кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств, в связи с чем судом кассационной инстанции отклоняются как не основанные на материалах дела и нормах закона.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Данный вывод суда кассационной инстанции, в свою очередь, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отнесения бремени расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение (подачу) кассационной жалобы на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.11.2016 по делу N А32-21166/2016 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2017 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дельфинарий "Морская звезда" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Н.Н. Тарасов

Судья

Р.В. Силаев

Судья

А.А. Снегур