Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2017 г. N 07АП-292/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25 июля 2017 г. N Ф04-1871/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Томск

27 февраля 2017 г.

Дело N А45-16579/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 февраля 2017 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.Ю. Киреевой,

судей: Е.И. Захарчука, О.Б. Нагишевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Т.Д. Смолиной,

при участии:

от истца: Красавина О.Ю., по доверенности N 252 от 01.03.2016, паспорт,

от ответчика: без участия (извещен);

от третьего лица: без участия (извещен);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Сибирская энергетическая компания" (07АП-292/2017) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 08.12.2016 по делу N А45-16579/2016 (судья Т.Г. Майкова)

по иску акционерного общества "Сибирская энергетическая компания" (ОГРН 1045401912401, ИНН 5405270340, адрес: 630099, г. Новосибирск, ул. Чаплыгина, д.57)

к обществу с ограниченной ответственностью "Дом национальных культур-строй" (ОГРН 1045401029288 ИНН 5402194348, адрес: 630001, г. Новосибирск, ул. Ельцовская, д.5)

третье лицо: Открытое акционерное общество "Новосибирскгортеплоэнерго" (ОГРН 1035402518986 ИНН 5406268216, адрес: 630007, г. Новосибирск, ул. Серебренниковская, д.4)

о взыскании суммы задолженности в размере 2564905,59 руб., суммы пени в размере 2586963,78 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Сибирская энергетическая компания" (далее - АО "СИБЭКО", истец) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Дом национальных культур-строй" (далее - ООО "ДНК-Строй", ответчик) о взыскании задолженности по договору о подключении к системе теплоснабжения N 1432-Т-78196 от 16.07.2014 в сумме 3334377,27 рублей, пени в сумме 2586963,78 рублей.

В ходе рассмотрения дела истец заявил отказ от иска в части требований по основному долгу в сумме 769 471,68 руб. (л.д.88).

В дальнейшем истец увеличил исковые требования, просил взыскать сумму основного долга в размере 2 564 905,59 руб., пени за период с 01.08.2014 по 05.12.2016 в сумме 4 372 138,07 руб.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 08.12.2016 (резолютивная часть объявлена 05.12.2016) производство по делу в части требования о взыскании платы в сумме 769471,68 руб. прекращено, с истца в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 5083 руб. В остальной части в иске отказано.

Не согласившись с решением суда, АО "СИБЭКО" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований истца в полном объеме, ссылаясь, в том числе на то, что вывод суда о прекращении обязательств, а также о прекращении обязательств сторон по договору несостоятелен, так как в договор были внесены изменения, в соответствии с которыми срок действия условий подключения продлен до 31.12.2018, что подтверждается представленными в материалы дела условиями подключения от 28.07.2016 и дополнительным соглашением от 09.08.2016; суд первой инстанции не применил закон подлежащий применению, а именно положения статей 329, 330 ГК РФ, в то время как в п.8.2 договора стороны согласовали, что в случае просрочки платежей, предусмотренных графиком заявитель обязан по требованию исполнителя уплатить пени; отказав в удовлетворении требований о взыскании неустойки, суд тем самым полностью устранил ответственность недобросовестных контрагентов; у суда отсутствовали основания для отказа в удовлетворении требований о взыскании с ответчика неустойки; суд к спорным правоотношениям применили норму права, не подлежащую применению, а именно п. 2, п.3 ст.328 ГК РФ; факт приостановления исполнения обязательств со стороны исполнителя судом не установлен. Более подробно доводы обоснованы в жалобе.

От лиц, участвующих в дела, в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

Ответчик и третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции своих представителей не направили.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156 (частей 1, 3), 266 (части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

В судебном заседании представитель истца поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Заслушав представителя истца, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах доводов жалобы, апелляционная инстанция приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 16.07.2014 между АО "СИБЭКО" (с учетом соглашения о замене стороны от 02.03.2015) (исполнитель) и ООО "ДНК-Строй" (заказчик) заключен договор N 1432-Т-78196 от 16.07.2014 года, по условиям которого истец принял на себя обязательства по подключению объекта к системе теплоснабжения: административного здания со встроенными помещениями торгового и общественного назначения с подземной автостоянкой манежного типа по ул. Дуси Ковальчук в Заельцовском районе, ответчик - обязательства по выполнению мероприятий и условий подключения, внесению платы за подключение.

Размер платы за подключение объекта заявителя приведен в приложении N 2 договора, согласно которому ответчик в течение 15 дней с даты заключения договора вносит 15% от общей суммы договора, что составляет 769 471,68 руб., в течение 90 дней с даты заключения договора, но не позднее даты фактического подключения - 50% от общей суммы, что составляет 2 564 905,59 руб. В течение 15 дней с даты подписания сторонами акта о подключении - 35 % от общей суммы, что составляет 1795 433, 91 руб.

Условия подключения согласованы сторонами (л.д. 19). Срок их действия до 01.06.2016 г., срок подключения объекта - в течение 18 месяцев с момента заключения договора (п.3.4).

09.08.2016 между сторонами подписано дополнительное соглашение N 2 к договору, в котором сторонами согласовано выполнение мероприятий по подключению с учетом корректировок, внесенных условиями подключения от 28.07.2016. Срок действия условий подключения до 31.12.2018. (л.д. 79-81).

Отсутствие оплаты в размере 2 564 905,59 руб. в установленный договором срок - до 14.10.2014, явилось основанием для обращения АО "СИБЭКО" в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, пришел к выводу об отсутствии у исполнителя права требовать с ответчика предварительной оплаты по договору, в том числе исходя их отсутствия доказательств выполнения сторонами мероприятий, ст. 328 ГК РФ, а также указал на отсутствие оснований для взыскания неустойки поскольку срок выполнения мероприятий истек, из п.8.2. договора не следует, что сторонами согласована неустойка за просрочку любого платежа.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статье 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

Согласно части 2 статьи 14 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон N 190-ФЗ) подключение (технологическое присоединение) осуществляется на основании договора на подключение (технологическое присоединение) к системе теплоснабжения, который является публичным для теплоснабжающей организации, теплосетевой организации.

Правила подключения (технологического присоединения) к системам теплоснабжения утверждаются Правительством Российской Федерации (пункт 3 части 1 статьи 4 Закона о теплоснабжении).

В соответствии с пунктом 3 Правил подключения к системам теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 N 307 "О порядке подключения к системам теплоснабжения и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" (далее - Правила N 307), подключение к системам теплоснабжения осуществляется на основании договора, в соответствии с которым исполнитель обязуется осуществить подключение, заявитель обязуется выполнить действия по подготовке объекта к подключению и оплатить услуги по подключению.

Внесение заявителем платы за подключение осуществляется в следующем порядке: не более 15 процентов платы за подключение вносится в течение 15 дней с даты заключения договора о подключении; не более 50 процентов платы за подключение вносится в течение 90 дней с даты заключения договора о подключении, но не позднее даты фактического подключения; оставшаяся доля платы за подключение вносится в течение 15 дней с даты подписания сторонами акта о подключении, фиксирующего техническую готовность к подаче тепловой энергии или теплоносителя на подключаемые объекты (пункт 29 Правил N 307).

В пункте 36 Правил N 307 предусмотрено, что при исполнении договора о подключении исполнитель имеет право изменить дату подключения подключаемого объекта на более позднюю без изменения сроков внесения платы за подключение в случае, если заявитель не соблюдает установленные договором сроки внесения платы за подключение.

По смыслу пункта 3 статьи 380 ГК РФ всякая предварительно уплаченная сумма признается авансом, если по поводу этой суммы в письменном соглашении не имеется прямого указания о том, что таковая является задатком. Аванс составляет часть суммы, подлежащей платежу, то есть денежной суммой, уплачиваемой обязанной к денежному платежу стороной договора в счет данного платежа до фактического исполнения предмета договора.

По условиям договора внесение заявителем платежей не поставлено в зависимость от выполнения сетевой организацией условий технологического присоединения к своим электрическим сетям полностью или частично. Платежи не связаны с исполнением истцом каких-либо этапов работ, услуг.

В силу пункта 1 статьи 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Таким образом, если заявитель не исполняет свою обязанность по предварительной оплате работ (услуг), исполнитель (сетевая организация) получает право по своему выбору отказаться от выполнения работ (услуг) по договору и потребовать возмещения убытков, либо приостановить исполнение своих обязательств.

В связи с указанным, вне зависимости от того, приступила ли сетевая организация к частичному или полному оказанию услуг и выполнению работ по присоединению к электрическим сетям либо не начинала такие работы, предусмотренные договором платежи являются авансом (предварительным платежом), то есть денежной суммой, уплачиваемой обязанной к денежному платежу стороной договора в счет данного платежа до фактического исполнения договора.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Из материалов дела следует, что внесение платежей заказчиком не поставлено в зависимость от исполнения технологического присоединения к тепловым сетям исполнителем полностью или частично. Платежи не связаны с исполнением истцом каких-либо этапов работ, услуг.

Закон N 190-ФЗ и Правила N 307 также не содержат положений о возможности принудительного взыскания авансовых (предварительных) платежей.

В связи с тем, что возможность требования выплаты аванса в судебном порядке не установлена договором и законодательством в сфере регулирования технологического присоединения, отказ суда первой инстанции в удовлетворении иска о взыскании платежа по договору является законным и обоснованным.

Суд первой инстанции правомерно указал, что нормы закона о теплоснабжении, Правил N 307 не предоставляют истцу, выступающему в качестве исполнителя, требовать взыскания предварительной оплаты за подключение в судебном порядке.

При этом, отсутствуют применимые нормы гражданского законодательства, предоставляющие указанное право стороне при нарушении контрагентом обязательства по внесению предварительной оплаты. Невнесение денежных средств в порядке и сроки, установленные договором, является безусловным нарушением обязательств заказчика при исполнении договора, вместе с тем в рассматриваемом случае исполнитель, не имея права на принудительное взыскание стоимости подключения до момента его фактического осуществления, в то же время вправе применять иные меры защиты нарушенных прав.

Кроме того, суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что истец в соответствии со статьей 328 ГК РФ также вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Довод апелляционной жалобы о применение судом первой инстанции к спорным правоотношениям норм права, не подлежащих применению - п.2, п. 3 ст. 328 ГК РФ, отклоняется судом апелляционной инстанции, как основанный на неверном ее толковании.

Как обоснованно отмечено судом первой инстанции, толкование правовой природы договора технологического присоединения и оснований для его расторжения в одностороннем порядке, содержащееся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.07.2012 N 2551/12, не исключает применение положений пункта 2 статьи 328 Гражданского кодекса.

Вывод суда первой инстанции согласуется с толкованием статьи 328 ГК РФ, данным в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.11.2010 N 9217/10, применительно к праву стороны взыскать в судебном порядке авансовые платежи.

Вместе с тем неверными являются выводы судов об отсутствии оснований для удовлетворения требований истца о взыскании пени.

Согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, которой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 ГК РФ).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В силу статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

Согласно подпункту "и" пункта 26 Правил N 307 одним из существенных условий договора о подключении, является условие об ответственности сторон за неисполнение либо за ненадлежащее исполнение договора о подключении.

Согласно пункту 8.2 договора сторонами согласовано, что в случае просрочки платежей, предусмотренных графиком платежей (приложение N 2 к настоящему договору) заявитель обязан уплатить исполнителю по его требованию пени в размере 0,2 % от суммы просрочки за каждый день просрочки против графика.

Таким образом, сторонами согласована ответственность в виде неустойки за просрочку любого платежа, предусмотренного графиком (то есть за несвоевременное внесение, в том числе авансовых платежей).

Положениями ГК РФ, специального законодательства в сфере технологического подключения к системе теплоснабжения не ограничено право организации, осуществляющей подключение, по начислению неустойки за нарушение сроков промежуточных (предварительных, авансовых) платежей.

Указанный подход соответствует правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 15.08.2016 N 305-ЭС16-4576.

Согласно расчету истца, размер пени за период с 01.08.2014 по 05.12.2016 составил 4 372 138,07 руб. (л.д. 96).

Исходя из вышеизложенного, апелляционный суд приходит к выводу об обоснованности требования истца о взыскании неустойки. При этом апелляционный суд отмечает ошибочность выводов суда первой инстанции со ссылкой на необоснованность начисления пени в связи с истечением срока подключения объекта. Указанный вывод противоречит представленным в материалы дела доказательствам, в частности дополнительному соглашению N 2 к договору и условиям подключения, которыми срок подключения продлен до 31.12.2018.

В силу пунктов 1, 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательств и другие обстоятельства.

В свою очередь, необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, извлекать преимущества из своего незаконного поведения - неисполнения денежного обязательства.

С учетом изложенного и по смыслу статьи 333 Гражданского кодекса РФ уменьшение размера неустойки является правом, а не обязанностью суда.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Из материалов дела не следует, что ответчиком не заявлялось ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ в суде первой инстанции, доказательств ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства в материалы дела не представлено, следовательно, у суда не имеется оснований для применения статьи 333 ГК РФ и снижения размера неустойки.

На основании изложенного, исковые требования в части пени подлежат удовлетворению в заявленном истцом размере.

При этом апелляционный суд принимает во внимание позицию, изложенную в постановлениях Арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу А45-8487/2016, А67-8299/2015

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба является обоснованной в части, а решение Арбитражного суда Новосибирской области от 08.12.2016 по делу N А45-16579/2016 подлежит изменению.

Государственная пошлина по иску и апелляционной жалобе подлежит распределению между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями п.2 ст. 269, п.3 ч.1 ст. 270, 271, 110 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 08.12.2016 по делу N А45-16579/2016 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

Производство по делу в части требования о взыскании платы в сумме 769471,68 рубль прекратить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дом национальных культур-строй" в пользу акционерного общества "Сибирская энергетическая компания" 4 372 138,07 рублей неустойки, 36 341,69 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску, 1 890 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В остальной части в удовлетворении иска отказать.

Взыскать с акционерного общества "Сибирская энергетическая компания" в доход федерального бюджета 5 078,22 рублей государственной пошлины по иску.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий

О.Ю. Киреева

Судьи

Е.И. Захарчук О.Б. Нагишева