Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2017 г. N 20АП-233/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 12 мая 2017 г. N Ф10-1421/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Тула

1 марта 2017 г.

Дело N А62-672/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 01.03.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 01.03.2017.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тимашковой Е.Н., судей Дайнеко М.М., и Капустиной Л.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Филимоновой Е.Е., при участии представителей ответчика - закрытого акционерного общества "Инфраструктура Диалог" (г. Москва, ОГРН 1137746828064, ИНН 7719855488) - Манойлова С.В. (доверенность от 07.07.2016) и третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (ОГРН 1137746610088, ИНН 7743895280) - Гончаровой И.М. (доверенность от 03.06.2016), в отсутствие представителей истца - администрации города Смоленска (г. Смоленск, ОГРН 1026701449719, ИНН 6730012070) и третьих лиц - департамента государственного строительного и технического надзора, общества с ограниченной ответственностью "Горэлектро", акционерного общества "АтомЭнергоСбыт", публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра", публичного акционерного общества "МТС", уведомленных надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Инфраструктура Диалог" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 08.12.2016 по делу N А62-672/2016 (судья Либерова Л.В.), установил следующее.

Администрация города Смоленска (далее - истец, администрация) обратилась в арбитражный суд с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "Инфраструктура Диалог" (далее - ответчик, общество) с иском о признании объекта недвижимого имущества - антенны мачтового сооружения базовой станции сотовой связи (столб двойного назначения высотой 25 метров), расположенной по адресу: г. Смоленск, ул. Генерала Паскевича, в ста метрах на север от многоквартирного жилого дома N 13, самовольной постройкой и о понуждении ответчика снести самовольную постройку за свой счет с приведением земельного участка, на котором расположена самовольная постройка, в первоначальное состояние.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены департамент государственного строительного и технического надзора (далее - департамент), общество с ограниченной ответственностью "Горэлектро" (далее - ООО "Горэлектро"), акционерное общество "АтомЭнергоСбыт" (далее - АО "АтомЭнергоСбыт"), публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" (далее - ПАО "МРСК Центра"), публичное акционерного общества "МТС" (далее - ПАО "МТС"), общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (далее - ООО "Т2 Мобайл").

До принятия судебного акта истец в порядке части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования и просил обязать ответчика снести в месячный срок за свой счет самовольную постройку - антенну мачтового сооружения базовой станции сотовой связи (столб двойного назначения высотой 25 метров), расположенную по адресу: г. Смоленск, ул. Генерала Паскевича, в ста метрах на север от многоквартирного жилого дома N 13, а также привести земельный участок, на котором расположена самовольная постройка, в первоначальное состояние. Уточненные исковые требования приняты судом к рассмотрению по существу.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 08.12.2016 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 07.09.2015 в администрацию поступило коллективное обращение жителей многоквартирных жилых домов улиц Рыленкова и генерала Паскевича города Смоленска, направленное прокуратурой Промышленного района города Смоленска, по вопросу неправомерного размещения антенны мачтового сооружения базовой станции сотовой связи.

В результате рассмотрения данного обращения администрацией было установлено, что на принадлежащем муниципальному образованию город Смоленск земельном участке с кадастровым номером 67:27:0031511:280 по адресу: г. Смоленск, ул. Генерала Паскевича, в ста метрах от дома N 13 расположена антенна.

Право муниципальной собственности на данный земельный участок подтверждается свидетельством о государственной регистрации права собственности от 26.05.2014 серия 67-АВ N 081511 (т.1, л. 48)

Администрацией направлена информация в департамент для привлечения застройщика к административной ответственности.

В рамках административного расследования департаментом установлено, что по указанному адресу возведен объект капитального строительства, представляющий собой совокупность антенн, навесных шкафов с оборудованием на железобетонной опоре высотой около 25 м с внешним электроснабжением (подведена кабельная линия).

Департаментом были составлены четыре протокола об административных правонарушениях от 13.10.2015 за совершение обществом административных правонарушений, предусмотренных частью 1 статьи 9.4, частью 1 статьи 9.5, частью 2 статьи 9.5, частью 5 статьи 9.5 КоАП РФ. Указанное обстоятельство подтверждается представленными в материалы дела протоколом об административном правонарушении от 13.10.2015 N 268 (т. 1, л. 61), протоколом об административном правонарушении от 13.10.2015 N 266 (т. 1, л. 65 - 66), протоколом об административном правонарушении от 13.10.2015 N 265 (т. 1, л. 71), протоколом об административном правонарушении от 13.10.2015 N 267 (т. 1, л. 75).

По результатам рассмотрения вышеуказанных протоколов об административных правонарушениях в отношении ответчика вынесены постановления от 20.10.2015 N 248-251 о назначении административных наказаний. Указанное обстоятельство подтверждается представленными в материалы дела постановлением о назначении административного наказания от 20.10.2015 N 251 (т. 1, л. д. 62 - 64), постановлением о назначении административного наказания от 20.10.2015 N 249 (т. 1, л. д. 67 - 70), постановлением о назначении административного наказания от 20.10.2015 N 248 (т. 1, л. д. 72 - 74), постановлением о назначении административного наказания от 20.10.2015 N 250 (т. 1, л. д. 76 - 78).

В рамках административного расследования департаментом установлено, что строительство спорного объекта капитального строительства "Столб двойного назначения высотой 25 м" по адресу: г. Смоленск, ул. Генерала Паскевича, в ста метрах на север от многоквартирного жилого дома N 13 осуществлено без разрешения на строительство (постановление о назначении административного наказания от 20.10.2015 N 248).

Не согласившись с постановлением департамента о назначении административного наказания от 20.10.2016 N 248, ответчик обратился в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о признании данного постановления незаконным и его отмене.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 28.12.2016 года по делу N А62-7765/2015 ответчику в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене постановления департамента от 20.10.2015 N 248 отказано.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 16.08.2016 указанное решение оставлено без изменения.

С учетом того, что ответчик самовольно без разрешительной документации осуществил строительство спорного объекта недвижимости, в связи с чем он обладает признаком самовольной постройки, истец обратился в суд с исковым заявлением.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей до 01.09.2015) самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Для признания постройки самовольной необходимо наличие следующих условий: отсутствие отвода земельного участка под строительство либо создание объекта без получения необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил. Наличие хотя бы одного из предусмотренных статьей 222 Гражданского кодекса Российской Федерации обстоятельств влечет за собой признание возведенного объекта самовольной постройкой.

В соответствии с пунктом 2 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет.

В пункте 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10/22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" разъяснено, что по смыслу абзаца второго пункта 2 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчиком по иску о сносе самовольной постройки является лицо, осуществившее самовольное строительство.

Согласно пунктам 22 и 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" собственник земельного участка, субъект иного вещного права на земельный участок, его законный владелец либо лицо, права и законные интересы которого нарушает сохранение самовольной постройки, вправе обратиться в суд по общим правилам подведомственности дел с иском о сносе самовольной постройки.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, учитывая при этом, что в силу норм статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оно несет риск наступления последствий совершения или несовершения им соответствующих процессуальных действий.

В соответствии с пунктом 1 статьи 263 Гражданского кодекса Российской Федерации собственник земельного участка может возводить на нем здания и сооружения, осуществлять их перестройку или снос, разрешать строительство на своем участке другим лицам. Эти права осуществляются при соблюдении градостроительных и строительных норм и правил, а также требований о назначении земельного участка (пункт 2 статьи 260 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из содержания подпункта 8 пункта 1 статьи 1, подпункта 2 пункта 1 статьи 40 Земельного кодекса Российской Федерации следует, что названным кодексом установлен принцип целевого использования земельных участков, согласно которому правовой режим земель определяется, исходя из их принадлежности к той или иной категории, а также в соответствии с разрешенным использованием земельного участка.

Как следует из материалов дела, спорный объект расположен на земельном участке с кадастровым номером 67:27:0031511:280 по адресу: г. Смоленск, ул. Генерала Паскевича, в ста метрах от дома N 13. Право муниципальной собственности на указанный земельный участок подтверждается свидетельством о государственной регистрации права собственности от 26.05.2014 года серии 67-АВ N 081511.

Судом установлено, что на основании договора от 20.04.2015 N 67/01/2015, заключенного между ответчиком и ООО "Горэлектро", и дополнительного соглашения от 20.04.2015 N 670010 к данному договору, обществу предоставлена во временное пользование опора освещения, расположенная в 100 метрах на север от дома 13 по ул. Генерала Паскевича в г. Смоленске.

В соответствии с условиями указанного договора ответчиком произведен демонтаж старой и установка новой опоры освещения с расширенным функциональным назначением.

Между тем решением Арбитражного суда Смоленской области от 28.12.2015 по делу N А62-7765/2015, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 16.08.2016, установлено, что в соответствии с частью 1 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации государственный строительный надзор осуществляется при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства. Критериями поднадзорности объектов государственному строительному надзору является необходимость проведения экспертизы проектной документации, по которой осуществляется строительство, в соответствии со статьей 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации. Государственная экспертиза не проводится в отношении проектной документации объектов капитального строительства, указанных в части 2 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации. Сооружения связи не входят в число объектов, проектная документация на которые не подлежит государственной экспертизе, а соответственно, и государственному строительному надзору.

Понятие объекта капитального строительства содержится в пункте 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, согласно которому объект капитального строительства - здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства) за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

В соответствии с частью 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

Понятие объекта капитального строительства, приведенное в пункте 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, не содержит в качестве обязательного признака такого объекта возможность его перемещения без несоразмерного ущерба его назначению. Таким образом, Градостроительный кодекс Российской Федерации не отождествляет понятие объекта недвижимости и объекта капитального строительства и не ограничивается критерием прочной связи с землей.

В пунктах 6 и 27 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ) содержатся определения линейно-кабельного сооружения связи и сооружения связи. Под линейно-кабельными сооружениями связи понимаются объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи, а под сооружениями связи - объекты инженерной инфраструктуры (в том числе линейно-кабельные сооружения связи), созданные или приспособленные для размещения средств связи, кабелей связи.

Как верно отметил суд первой инстанции, возведенный обществом объект - "Столб двойного назначения высотой 25 м" относится, в силу статьи 2 Закона N 126-ФЗ, к сооружениям связи и представляет собой столб, созданный для размещения средств связи, оборудования базовой станции, антенно-фидерной системы, кабелей связи.

В соответствии с текстом дополнительного соглашения N 670010, заключенного между заявителем и ООО "Горэлектро" к договору от 20.04.2015 N 67/01/2015, принято решение о проведении следующих работ: опора, подлежащая ремонту/замене с увеличением ее высоты не более чем до 25 м и усилением конструкции, соответствующим высоте и параметрам размещаемого оборудования связи (согласно проектной документации и техническим условиям).

В рабочей документации объекта "Столб двойного назначения высотой 25 м" альбом 1 "Силовое электрооборудование. Внешнее электроснабжение и внутреннее электропитание" указано, что многофункциональная опора (опора двойного назначения) представляет собой совокупность модернизированного столба освещения и металлической надстройки и предназначена для выполнения функций по своему первоначальному назначению (освещение территории) и размещению дополнительного оборудования, в том числе оборудования связи.

В соответствии с техническими условиями для присоединения к электрическим сетям ООО "Горэлектро" от 18.05.2015 N 686/04-0003, выданными обществу, в качестве наименования энергопринимающих устройств заявителя на данном объекте указано оборудование связи, размещенное на многофункциональной опоре разборного типа.

Кроме этого, согласно дополнительному соглашению от 18.08.2015 N 04 стороны пришли к соглашению о размещении на данной опоре средств (оборудования) связи.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации к особо опасным и технически сложным объектам относятся сооружения связи, являющиеся особо опасными, технически сложными в соответствии с законодательством Российской Федерации в области связи.

В подпункте 14.1 статьи 2 Закона N 126-ФЗ дано следующее определение особо опасных, технически сложных сооружений связи: сооружения связи, проектной документацией которых предусмотрены такие характеристики, как высота от семидесяти пяти до ста метров и (или) заглубление подземной части (полностью или частично) ниже планировочной отметки земли от пяти до десяти метров.

Рабочей документацией объекта Альбом 3 "Архитектурные решения" предусмотрено устройство опоры анкерного типа для установки металлического столба двойного назначения высотой 25 м, которую надлежит заложить на глубину 5,0 м, с последующей засыпкой котлована песчано-гравийной смесью с послойным уплотнением.

Данное обстоятельство в силу подпункта 3 пункта 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, подпункта 14.1 статьи 2 Закона N 126-ФЗ также позволяет отнести возведенный объект "Столб двойного назначения высотой 25 м" к особо опасным и технически сложным объектам.

Довод общества о том, что объект "Столб двойного назначения высотой 25 м" не является объектом капитального строительства, поскольку может демонтироваться без какого-либо ущерба назначению и устанавливаться в других местах, а железобетонная опора не имеет прочной связи с землей, справедливо не принят во внимание судом первой инстанции, поскольку понятие объекта капитального строительства, приведенное в пункте 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, не содержит в качестве обязательного признака такого объекта возможность его перемещения без несоразмерного ущерба его назначению.

Закон не содержит норм, которые исключают из сооружений связи сборные сооружения, то есть характер монтажных соединений конструкций не влияет на их предназначение и отнесение к указанным объектам.

Одним из основных признаков, исключающих объект из числа объектов капитального строительства, содержащийся в пункте 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, это временность сооружения.

Из представленных в дело материалов следует, что функциональное назначение данного объекта и цель его постройки - длительное использование в качестве сооружения связи.

Таким образом, исходя из норм градостроительного, гражданского законодательства и законодательства о связи, а также с учетом функционального назначения данного сооружения суд апелляционной инстанции считает, что возведенное обществом сооружение связи не является временной постройкой, а представляет собой объект капитального строительства, что позволяет его отнести к недвижимому имуществу в силу закона. В связи этим довод заявителя о том, что спорный объект необоснованно признан недвижимым имуществом, подлежит отклонению.

Положениями статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплены признаки самовольной постройки, в частности возведение строения на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом; создание строения без получения на это необходимых разрешений; возведение постройки с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

В соответствии с пунктом 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляется на основании разрешения на строительство, которое представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных указанным Кодексом.

Отсутствие у ответчика разрешения на строительство и реконструкцию спорного здания свидетельствует о самовольно произведенной реконструкции, что подпадает под признаки самовольной постройки, предусмотренные пунктом 1 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации в редакции на дату осуществления реконструкции.

В соответствии с разъяснениями, указанными в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016, согласно положениям статей 1, 2, 8, 9, 30, 36, 44, 47, 48, 51, 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации при строительстве (реконструкции) объекта недвижимости требуются, помимо наличия права на земельный участок, доказательства осуществления строительства на основе документов территориального планирования и правил землепользования и застройки, а также осуществления градостроительной деятельности с соблюдением требований безопасности территорий, инженерно-технических требований, требований гражданской обороны, обеспечением предупреждения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, осуществления градостроительной деятельности с соблюдением требований охраны окружающей среды и экологической безопасности, при наличии в установленном порядке составленной проектной документации, разрешения на ввод объекта недвижимости в эксплуатацию, подтверждающих осуществление застройки с соблюдением градостроительных и строительных норм и правил, норм и правил о безопасности.

Порядок, установленный положениями статей 1, 2, 8, 9, 30, 36, 44, 47, 48, 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации, направлен на устойчивое развитие территорий муниципальных образований, сохранение окружающей среды и объектов культурного наследия; создание условий для планировки территорий, обеспечение прав и законных интересов физических и юридических лиц, в том числе правообладателей земельных участков и объектов капитального строительства.

Федеральный закон "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" N 169-ФЗ от 17.11.1995 (далее - Федеральный закон N 169-ФЗ) запрещает строительство без получения разрешения на строительство.

Согласно положениям пунктов 1, 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, которое выдается органом местного самоуправления по месту нахождения земельного участка, где планируется строительство. К заявлению о выдаче разрешения в обязательном порядке должны прилагаться помимо правоустанавливающих документов на земельный участок, также градостроительный план земельного участка, материалы проектной документации, и иные предусмотренные статьей 51 названного Кодекса документы.

К заявлению о выдаче разрешения в обязательном порядке должны прилагаться помимо правоустанавливающих документов на земельный участок, также градостроительный план земельного участка, материалы проектной документации, и иные предусмотренные статьей 51 названного Кодекса документы.

Согласно статье 3 Федеральный закон N 169-ФЗ, а также в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство любого объекта должно вестись, как правило, при наличии соответствующего разрешения на строительство и с соблюдением градостроительных и строительных норм и правил.

Обращение с заявлением как о выдаче разрешения на строительство, так и о вводе объектов в эксплуатацию после их возведения в отсутствие разрешения на строительство, не соответствует закону.

Системное толкование положений части 2 статьи 48, части 1 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации приводит к выводу о том, что застройщик вправе приступить к строительству (реконструкции) объекта капитального строительства (в случаях, когда необходимо получение разрешения) только после получения разрешения на строительство такого объекта, осуществления всех предусмотренных законом мероприятий и оформления документов, подготавливаемых в целях его получения и осуществления строительства, в том числе положительной экспертизы проектной документации. При этом согласно части 11 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация должна осуществляться на основании результатов инженерных изысканий, градостроительного плана земельного участка, в соответствии с требованиями технических регламентов, техническими условиями, разрешением на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства.

Из имеющихся в материалах дела документов судом установлено, что до начала строительства и реконструкции спорного объекта ответчиком не было получено разрешение на строительство (реконструкцию) объекта капитального строительства, которое, в свою очередь, выдается, в том числе на основании проектной документации. Доказательств обратного ответчиком в материалы дела не представлено, равно как и доказательств, подтверждающих невозможность получения разрешения на строительство спорного объекта.

Ответчиком в суде первой инстанции заявлено ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы. Из экспертного заключения следует, что объект экспертизы - антенна мачтового сооружения базовой станции сотовой связи (столб двойного назначения высотой 25 м), расположенная по адресу: г Смоленск, ул. Генерала Паскевича, в ста метрах от дома N 13, в силу отсутствия прочной связи с землей и возможности перемещения объекта без несоразмерного ущерба к его назначению, признаками недвижимого имущества (недвижимой вещи) не обладает, одновременно обладая признаками движимого имущества.

Между тем с учетом вышеуказанных обстоятельств выводы эксперта, приведенные в заключении, правомерно не приняты судом во внимание.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что в рамках дела N А62-7765/2015 ответчиком было заявлено ходатайство о назначении экспертизы, которое судом первой инстанции было отклонено. Суд кассационной инстанции в постановлении от 16.08.2016 года по делу N А62-7765/2015 указал, что ссылка заявителя жалобы на необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства общества о назначении строительно-технической экспертизы для установления того, является ли спорное сооружение объектом капитального строительства, правомерно отклонено судом, поскольку ответ на поставленный вопрос не требует специальных познаний. Таким образом, решением суда от 28.12.2015 по делу N А62-7765/2015 установлено, что спорный объект является объектом капитального строительства, для строительства (реконструкции) которого требуется получение разрешения на строительство.

В указанном решении кроме того отмечается отсутствие у ответчика разрешения на строительство (реконструкцию) объекта капитального строительства.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

С учетом изложенного, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что застройщиком при проведении работ по строительству (реконструкции) спорного объекта нарушены положения статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации - реконструкция при отсутствии положительной экспертизы проектной документации; статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации - реконструкция при отсутствии разрешения на строительство (реконструкцию), а, следовательно, спорный объект является самовольной постройкой и подлежит сносу.

Довод ответчика и третьего лица - ООО "Т2 Мобайл" о том, что решение суда является неисполнимым, так как согласно его резолютивной части подлежит сносу и объект, принадлежащий ООО "Горэлектро", поскольку установленный этим лицом первоначально столб освещения в последующем ответчиком был видоизменен и нижняя часть спорного объекта принадлежит ООО "Горэлектро", подлежит отклонению.

Во-первых, ООО "Горэлектро", считая свои права нарушенными, вправе было подать апелляционную жалобу самостоятельно, что им сделано не было.

Во-вторых, согласно пояснениям администрации, данным в отзыве от 27.02.2017, при выезде на место ею было установлено, что опора освещения (железобетонная стойка СВ 95-3), которая ранее располагалась на месте спорного объекта, была демонтирована и на момент осмотра находилась на земельном участке недалеко от вышки сотовой связи, что подтверждается представленным в дело фотоотчетом.

В-третьих, по мнению апелляционной инстанции, монтаж первоначально установленной опоры освещения и перенос на нее кабеля освещения с фонарем является простой технологической операцией.

Более того, ответчиком и ООО "Т2 Мобайл" не доказано, что нижняя часть спорного объекта, о которой ими заявлено как об опоре освещения, является собственностью ООО "Горэлектро". При этом согласно условиям договора от 20.04.2015 N 67/01/2015, заключенного между ответчиком и ООО "Горэлектро", старая опора освещения демонтирована, на ее месте установлен спорный объект. Данное обстоятельство не свидетельствует о праве собственности последнего на нижнюю часть вновь установленного спорного объекта.

Аргументированных доводов, способных повлечь за собой отмену обжалуемого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом второй инстанции не установлено.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 08.12.2016 по делу N А62-672/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Н. Тимашкова

Судьи

М.М. Дайнеко Л.А. Капустина