Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2017 г. N 09АП-66603/16

г. Москва

13 февраля 2017 г.

Дело N А40-51609/16

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 февраля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.

судей:	Каменецкого Д.В., Москвиной Л.А.
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Крючковым П.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "АРТ-Реставрация"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.11.2016 по делу N А40-51609/16, принятое судьей М.В. Лариным (107-441)

по заявлению ООО "АРТ-Реставрация"

к ИФНС России N 14 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	Солошенко А.А. по дов. от 01.02.2017 N 21; Павлова Н.И. по дов. от 16.03.2016 N 45; Ковтун Е.И. по дов. от 12.02.2016 N 24;
от ответчика:	Гришина Е.В. по дов. от 06.02.2017 N 06-08/005703; Петрова Ю.А. по дов. от 15.04.2016 N 06-08/014194; Малиновская Н.А. по дов. от 06.02.2017 N 06-08/005698;

УСТАНОВИЛ:

ООО "АРТ-Реставрация" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 7 по г. Москве (заинтересованное лицо, Инспекция, налоговый орган) от 16.12.2015 N 1561 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 17 003 502 руб., НДС в размере 7 941 440 руб., соответствующих пеней и штрафов.

Решением от 22.11.2016 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований ООО "АРТ-Реставрация" отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "АРТ-Реставрация" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель заинтересованного лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей сторон, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Инспекция проводила выездную проверку общества по вопросам правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

После окончания проверки составлен Акт выездной проверки от 30.09.2015 N 1168, рассмотрены материалы проверки и дополнительные мероприятия налогового контроля (протоколы), вынесено решение от 16.12.2015 N 1561, которым начислена недоимка по налогу на прибыль в размере 17 003 502 руб., НДС в размере 7 941 440 руб., НДФЛ в размере 2 387 руб., пени в общей сумме 7 552 690 руб., включая пени по НДФЛ в сумме 83 342 руб., штрафы по ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 1 764 764 руб., по ст. 123 НК РФ в размере 1 047 204 руб., с предложением уплатить недоимку, пени и штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 03.02.2016 N 21-19/020874 оспариваемое решение инспекции от 16.12.2015 оставлено без изменения и утверждено (заявление представлено в суд 14.03.2016).

Общество не оспаривает решение в части недоимки, пеней и штрафа по НДФЛ.

По оспариваемой части решения налоговым органом установлено незаконное включение обществом в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2011 - 2013 годы затрат в размере 85 017 509 руб. на оплату реставрационно-профилактических работ по воссозданию и реконструкции памятников и захоронений, произведенных компаниями - субподрядчиками ООО "ИнжТехСтрой" и ООО "СтройГрад", а также отнесение предъявленного этими компаниями НДС в размере 7 941 440 руб. в состав вычетов.

Судом по данному нарушению установлено следующее.

Общество (подрядчик) в проверяемый период выполняла следующие работы:

1) в 2012 году для государственного заказчика Российской академией художеств по государственному контракту от 09.07.2012 N 3к/2012 выполнены работы по воссозданию (восстановлению) культурно-просветительского центр "Семья" (композиция) по адресу: г. Москва, Гоголевский бульвар, д. 10, стр. 1, 2, 8 (объект культурного наследия) и приспособлению к использованию в современных условиях.

Для выполнения обязательств по государственному контракту привлечен субподрядчик ООО "СтройГрад", выполнивший часть работ (с использованием собственных материалов) по договору от 10.07.2012 N 020-12/55/01, актам и счетам-фактурам на общую сумму 173 160 209 руб., НДС в размере 31 168 837 руб.;

2) в 2011 году для государственного заказчика Департамента Культурного наследия г. Москвы (Мосгорнаследие) выполнялись следующие работы:

* по государственным контрактам от 23.08.2011 N 04/ОМС-2011, N 05/ОМС-2011, N 07/ОМС-2011, N 08/ОМС-2011 выполнялись реставрационно-профилактические работы по объектам культурного наследия - памятники П.И. Багратиону, А.С. Грибоедову, М.И. Кутузову, Л.Н. Толстому,

* по государственному контракту от 30.09.2011 N 10/ОМС-2011 выполнялись реставрационные работы по объектам культурного наследия - историческим захоронениям, установленным на могилах участников Отечественной войны 1812 года,

* по государственному контракту от 07.10.2011 N 11/ОМС-2011 выполнялись реставрационные работы по объектам культурного наследия - памятники монументальной скульптуры, посвященным памяти Великой Отечественной войны 1941-1945 годов.

Для выполнения обязательств по перечисленным государственным контрактам привлечен субподрядчик ООО "ИнжТехСтрой", выполнивший часть работ (с использованием собственных материалов):

* по договору от 01.09.2011 N 020-11/70, актам и счетам-фактурам выполнены общестроительные работы на объектах - памятники П.И. Багратиону, М.И. Кутузову, Л.Н. Толстому, А.С. Грибоедову, общей стоимостью 23 237 195 руб., НДС - 4 182 694,41 руб.,

* по договору от 03.10.2011 N 080-11/96, актам и счетам-фактурам выполнены общестроительные работы на объектах - исторических захоронениях, установленных на могилах участников Отечественной войны 1812 года, общей стоимостью 28 645 999 р., НДС - 5 156 279 руб.,

* по договору от 21.10.2011 N 030-11/105 выполнены общестроительные работы на объектах - памятники монументальной скульптуры, посвященным памяти Великой Отечественной войны 1941-1945 годов, общей стоимостью 3 814 092 р., НДС - 686 536 р.

Общая стоимость работ выполненных субподрядчиком ООО "ИнжТехСтрой" составила 55 697 287 руб., НДС - 10 025 509 руб.

При этом, поскольку выполненные ООО "ИнжТехСтрой" для налогоплательщика работы были связаны с объектами культурного наследия и осуществлялись для передачи Мосгорнаследие, то заявитель на основании подпункта 15 п. 2 ст. 149 НК РФ и статьи 170 НК РФ не учитывал предъявленный субподрядчиком НДС в составе налоговых вычетов, а относил на расходы по налогу на прибыль организаций.

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 53) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с пунктами 2, 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, с учетом позиции изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09 может быть признана не-обоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

Налоговым органом в результате проведенных мероприятий налогового контроля установлены следующие обстоятельства, свидетельствующие о получении обществом при взаимоотношении с субподрядчиками ООО "ИнжТехСтрой" и ООО "СтройГрад" необоснованной налоговой выгоды:

1) генеральные директора ООО "ИнжТехСтрой" Брантов М.Ю. и ООО "СтройГрад" Грязнов А.С., согласно проведенной почерковедческой экспертизы, первичные документы (акты, счета-фактуры) и договора на выполнение работ с заявителем не подписывали, подписи на документах им не принадлежат, в действительности работы не выполняли, что дополнительно подтверждается:

- показаниями Грязнова А.С., согласно которым он директором ООО "СтройГрад" никогда не являлся, реставрационные и восстановительные работы для общества не выполнял, к данной организации никакого отношения не имеет, финансово-хозяйственную деятельность от ее имени никогда не осуществлял,

- показаниями единственного работника ООО "ИнжТехСтрой", за исключением директора, Вороновой М.А., согласно которым она формально числилась работником данной организации, однако, никаких пояснений о виде деятельности, директоре, контрагентах не сообщила;

2) согласно ответам территориальных налоговых органов по месту учета спорных контрагентов обе организации в действительности не могли выполнить какие-либо реставрационные работы для заявителя, поскольку являлись "фирмами - однодневками", которые:

- не имеют работников (в штате числился только 1 генеральный директор либо директор и 1 работник), активов, имущества, транспортных средств,

- представляют налоговую и бухгалтерскую отчетность с минимальными показателями налогов к уплате, при отсутствии в отчетности декларирования реальной суммы поступающей на их счета выручки,

* не располагаются по месту государственной регистрации и не имеют иного адреса фактического места нахождения, по которому забирают поступающую корреспонденцию,

* не состояли в СРО и не имели специальных свидетельств и разрешений на выполнение реставрационных работ;

3) из анализа выписок по расчетным счетам спорных контрагентов следует, что указанные организации:

* полученные от общества денежные средства не расходовались на обычные для предпринимательской деятельности затраты - аренда помещения, транспортных средств, заработная плата, уплата налогов, привлечение субподрядчиков для выполнения работ, покупку материалов, коммунальные платежи и др.,

* все поступления от заявителя денежные средства переводили в течение 1-2 дней на счета компаний - контрагентов 2-звена перечисленных в решении (от ООО "ИнжТехСтрой" на счета ООО "ЭлСтрой", ООО "СФК СТРОЙИНВЕСТОР", ООО"СТРОЙКОМПАНИ", ООО "ИнвестЛекс",ООО "Градинвест-ЛТД", ООО "Капитал", от ООО "СтройГрад" на счета ООО "СПЕЦСТРОЙЭКСПЕРТ", ООО "АЛЬКОНТ", ООО "СтройГрупп", ООО "СТАНДАРТ", ЗАО "ТЕХНОПРОМСЕРВИС", ООО "Техстройпроект", ООО "ПРОМСТРОЙМЕТ ПЛЮС", ООО "МонтажСтрой", ООО "СТРОЙКОМПАНИ", ООО "ЭЛСТРОЙ", ООО "Континент Плюс"), являющихся таким же "фирмами - однодневками" согласно результатам проведенных в отношении них контрольных мероприятий (директора отказались от участия, не представляют отчетность, не имеют работников, активов и имущества, не ведут реальной хозяйственной деятельности),

* после поступления денежных средств от общества и спорных контрагентов на счета перечисленных выше организаций 3-го звена "фирм - однодневок" денежные средства также в течение нескольких дней переводились на счета различных организаций для вывода в оффшорные юрисдикции или снятия наличными;

4) из анализа показаний сотрудников заявителя Сорокина С.Д., Курочкиной Е.В. - ответственных за работы на объектах государственных заказчиков, уполномоченных представителей заказчика Мосгорнаследие - Курносов А.А., Гайса Е.П., Гора Н.В., заказчика Российской академией художеств - Левинцева В.П., Мардахиашвили З.Д., Березовского Ю.А. следует, что:

- для выполнения работ на объектах необходимо наличие специальной лицензии и квалификации, которой не обладали спорные субподрядчики,

- все работы на объектах выполнялись только работниками налогоплательщика, иных лиц или организаций на объектах не было,

- субподрядчики не были согласованы с государственными заказчиками, несмотря на прямое требование государственных контрактов.

Установив указанные выше обстоятельства, Инспекция с целью определения на основании пункта 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" реальных налоговых обязательств:

- по ООО "СтройГрад" из общей суммы расходов по актам в размере 168 086 408 руб. (без НДС) были сняты затраты на сумму 44 119 110 р., относящиеся непосредственно к работам, признано правомерным отнесение на расходы 123 967 297 руб., приходящихся на приобретенные и использованные при монтаже элементов композиции (медные цветы) материалы.

Расчет стоимости и объема использованных при воссоздании композиции материалов был произведен на основании представленного заявителем заключения ООО "Центр судебных экспертиз "Эксперт-Профи" о рыночной стоимости работ и материалов, в связи с отсутствием как в государственном контрагенте с заказчиком (Российская Академия Художеств), так и в договоре и актах со спорным субподрядчиком разделения на работы и материалы (акты составлены в общем, без разделения);

- по ООО "ИнжТехСтрой" из общей суммы затрат по актам в размере 55 697 287 руб. (без НДС) были сняты затраты на сумму 40 898 399 руб., приходящуюся непосредственно на работы выполненные при реставрации памятников, признаны обоснованными затраты на материалы в размере 14 798 888 р.

Расчет стоимости использованных материалов произведен исходя из данных о стоимости использованных при реставрации каждого памятника или захоронения материалов, указанных либо в актах выполненных работ между заявителем и субподрядчиком (в отношении памятников Великих полководцев и памятников памяти Великой Отечественной войны), либо в акта между заявителем и государственным заказчиком (в отношении захоронений участников Отечественной войны 1812 года) в виду отсутствия аналогичной информации в актах субподрядчика.

Учет стоимости материалов при определении реальных налоговых обязательств по сделкам с обоими субподрядчиками был произведен инспекцией, поскольку:

- сам по себе факт наличия результата работ выполненных заявителем и принятых государственными заказчиками не оспаривается,

- заявитель самостоятельно затраты на закупку материалов для выполнения работ по государственным контрактам в отчетности не отразил, поскольку передал "на бумаге" обязанность по выполнению работ и закупке материалов спорным субподрядчикам,

- с учетом вывода о реальном выполнении всех работ силами самого налогоплательщика, а также невозможность их выполнения и передаче результата заказчикам, без закупки материалов, их стоимость является реально понесенными обществом затратами, правомерно учтенными в составе расходов по налогу на прибыль организаций.

Налогоплательщик, возражая против выводов инспекции о получении им необоснованной налоговой выгоды по спорным операциям, ссылается в пояснениях на следующие доводы:

* проявление им должной степени осмотрительности при выборе спорных контрагентов,

* реальность выполненных субподрядчиками работ, с учетом передачи их результатов (отреставрированных памятников и захоронений) государственным заказчикам,

* неисполнение контрагентами налоговых обязательств не может влиять на реальность хозяйственных операций,

- отсутствие доказательств аффилированности контрагентов и иных лиц в целях их влияния на результаты спорных сделок,

- неверный расчет действительных налоговых обязательств.

Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Суд первой инстанции, учитывая перечисленные выше установленные налоговым органом в ходе проверки обстоятельства, обоснованно не принимает доводы налогоплательщика о проявлении должной осмотрительности и реальности хозяйственных операций, поскольку из представленных документов полученных по результатам контрольных мероприятий следует, что общество:

- имея штат квалифицированных работников, осуществляющих деятельность связанную с реставрационными работами (более 150 работников), лицензии на выполнение данных работ, заключило договора субподряда на выполнение работ по реконструкции и воссозданию памятников, захоронений и скульптурной композиции с компаниями - субподрядчиками ООО "ИнжТехСтрой" и ООО "СтройГрад", являющимися "фирмами - однодневками", не имеющими возможность выполнить работ, в том числе в виду недостоверности первичных документов (отказ от участия директоров), отсутствия осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности и перевод всех поступающих средств на счета таких же "фирм - однодневок", с последующим выводом путем снятия наличными или перевода в оффшорные юрисдикции;

- сами работы для государственных заказчиков были выполнены непосредственно работниками заявителя, что подтверждается показаниями как самих работников, так и уполномоченных лиц от заказчиков, контролирующих процесс выполнения и приемки работ;

- никакой делового и экономического смысла для привлечения спорных контрагентов для выполнения работ, в реальности выполненных самим налогоплательщиком, не имелось, единственная цель заключения таких "сделок" - вывод полученных от государственных заказчиков денежных средств из оборота, завышение расходов, связанных с реставрационными работами, путем учета не существующих в реальности. а выполненных только "на бумаге" операций с участием спорных контрагентов.

Довод заявителя, касающиеся анализа представленных налоговым органом документов, а также взаимоотношений между заявителем, спорными субподрядчиками и контрагентами 2-звена, судом не принимаются в виду противоречия установленным в совокупности перечисленным выше обстоятельствам и материалам дела.

Довод налогоплательщика о том, что он не знал и не мог знать о недостоверности документов исходящих от его контрагентов судом не принимается, поскольку по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (оказание услуг, выполнение работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09).

Указание на неверный расчет стоимости материалов, с приведением своего расчета судом не принимается по следующим основаниям.

Стоимость материалов по субподрядчику ООО "СтройГрад" определена на основании данных представленного самим заявителем экспертного заключения ООО "Центр судебных экспертиз "Эксперт-Профи" о рыночной стоимости работ и материалов, которое принимается судом в качестве надлежащего, допустимого и относимого доказательства, в том числе в виду отсутствия иного расчета со стороны налогоплательщика.

Ссылка на неверный расчет НДС по контрагенту ООО "СтройГрад" (по акту начислен НДС - 28 162 328 р., по решению - 7 941 439 р.) судом также не принимается, поскольку согласно оспариваемому решению:

* общая сумма затрат, без учета НДС, заявленная по данному контрагенту в составе расходов - 173 160 209 руб., НДС приходящийся на нее - 31 168 837 р. (страница 26),

* при расчете налоговых обязательств по акту проверки не принятые затраты оставили 168 086 408 руб. (без НДС), налог - 28 162 328 руб.,

- после рассмотрения возражений был произведен перерасчет налоговых обязательств исходя из принятых затрат на материалы, составивших исходя из отчета оценки - 123 967 298 руб. и стоимости работ - 44 119 110 руб., НДС приходящийся на которых составил 7 941 440 руб. (учтен в резолютивной части решения).

Расчет стоимости материалов по контрагенту ООО "ИнжТехСтрой" производился:

* либо исходя из данных о стоимости израсходованных материалов в актах составленных самим контрагентом (указано итоговой части акта) в отношении работ по реставрации памятников Великих полководцев и памятников памяти Великой Отечественной войны;

* либо исходя из данных о стоимости израсходованных материалов в актах составленных заявителем для государственного заказчика в отношении захоронений Отечественной войны 1812 года, с учетом, возможности соотнесения работ по каждому памятнику и захоронений в актах субподрядчика и актах заявителя.

Приведенный заявителем расчет не подтвержден документально, противоречит первичным документам, в связи с чем, судом в качестве допустимого не принимается.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд обоснованно соглашается с выводом налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с компаниями - субподрядчиками работ по реставрации и воссозданию памятников, захоронений и композиции ООО "ИнжТехСтрой" и ООО "СтройГрад" в 2011 - 2012 годах, в виде создания формального документооборота, при отсутствии реальных хозяйственных операций, которые в действительности выполнялись самостоятельно работниками налогоплательщика, с единственной целью незаконного увеличения расходов и вывода полученных бюджетных средств из-под налогообложения и легального оборота, в связи с чем, оспариваемое решение от 16.12.2015 N 1561 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является законным и обоснованным.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.11.2016 по делу N А40-51609/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.В. Каменецкий Л.А. Москвина