Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2017 г. N 16АП-5144/16

г. Ессентуки

14 февраля 2017 г.

Дело N А15-2748/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 февраля 2017 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семенова М.У., судей: Белова Д.А, Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Трофименко О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Агротранс" на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 14.10.2016 по делу N А15-2748/2016 (судья Магомедов Р.М.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Агротранс" (ОГРН 1020501099684)

к Управлению ФНС России по Республике Дагестан (ОГРН 1030502623612)

об оспаривании ненормативного правового акта,

при участии в судебном заседании представителя Управления ФНС России по Республике Дагестан - Хайбулаева М.Х. (доверенность от 30.12.2016).

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 14.10.2016 отказано в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Агротранс" (далее - заявитель, общество) к Управлению ФНС России по РД (далее - управление) о признании незаконным и отмене решения N НХ-18/03 от 15.02.2016 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения ФНС России от 23.05.2016. Судебный акт мотивирован доказанностью недобросовестности налогоплательщика, направленности действий на получение необоснованной налоговой выгоды. Кроме того суд казал, что установив обстоятельства, согласно которым с налогоплательщика могут быть взысканы налоговые платежи, не перечисленные в резолютивной части оспариваемого решения налогового органа, вышестоящий налоговый орган не лишен возможности провести повторную выездную налоговую проверку (в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего первоначальную выездную налоговую проверку) согласно подпункту 1 пункта 10 статьи 89 НК РФ и принять с учетом ее результатов соответствующее решение.

В апелляционной жалобе заявитель просит отменить судебный акт и удовлетворить требования в полном объеме, ссылаясь на неполное исследование судом обстоятельств дела и неверное применение норм материального и процессуального права. Податель жалобы указывает, что все условия для применения вычета по налогу на добавленную стоимость соблюдены. Выводы суда о фиктивности совершения сделок, а также о завышении норм расхода цемента, установленных СНиП N 82-02-95, принятого и введенного в действие Постановлением Минстроя России от 01.12.2995 N 18-01 не соответствуют действительности, так как все приобретенные обществом стройматериалы были израсходованы на строительство питомника для собак, и что все факты приобретения цемента у ООО "ПКФ Стройбетон" документально подтверждены необходимыми документами. Общество указывает, что вывод управления о том, что при визуальном осмотре подпись и печать приведенная в письмах руководителя ООО "ПФК Стройбетон" Погосян А.Ю. отличается от подписи и печати в документах представленных ООО "Агротранс" не может служить основанием полагать, что фактических взаимоотношений общества с ООО "ПФК Стройбетон" не имелось, так как соответствие либо не соответствие может быть выявлено только путем проведения соответствующей экспертизой. Общество также не согласно с выводами управления: относительно несоответствия контрольно-кассовых чеков, представленных обществом в доказательство оплаты за поставленный цемент, чекам выдаваемым ООО ПКФ "Стройбетон"; об экономической нецелесообразности доставки цемента от ООО "ПКФ Стройбетон" до строительной площадки ООО "Агротранс" в связи с тем, что расстояние между двумя объектами превышает 280 километров.

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, указывая на законность и обоснованность решения суда.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие представителя общества, извещенного о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом. При этом суд отклоняет заявленное обществом ходатайство об отложении судебного заседания.

При этом суд руководствуется частью 3 статьи 158 АПК РФ, в силу которой, в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Заявив ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы, общество не представило документального обоснования причины невозможности явки в судебное заседание другого представителя и не заявляло о необходимости дачи дополнительных пояснений или представления дополнительных доказательств по делу.

Проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 - 271 АПК РФ, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, инспекцией проведена повторная налоговая проверка по результатам которой составлен акт налоговой проверки от 09.10.2015 N 07 и вынесено решение от 15.02.2016 N НХ-18/03 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым решено доначислить сумму неуплаченного налога в размере 8094945 руб. начислить пени в сумме 3358940 руб.

Не согласившись с решением и посчитав его незаконным и нарушающими его права, заявитель в порядке, установленном статьями 101.2, 139 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ, Кодекс), обратился с жалобами в ФНС России.

Решением ФНС России по РД от 23.05.2016 оспариваемое решение управления отменено в части начисления НДС по эпизоду о неправомерном принятии ООО "Агротранс" к вычету сумм НДС по счетам-фактурам от 08.07.2011 N 190 и от 09.07.2011 N 191 выставленным ООО "ПКФ Стройбетон" и соответствующих сумм пени, в остальной части решение оставлено без изменения.

В порядке статей 137 и 138 НК РФ общество обратилось с заявлением в арбитражный суд об оспаривании указанных решений налоговых органов.

Судом установлено, что при проведении первоначальной проверки в соответствии со ст.93.1 НК РФ было направлено поручение N 1477 от 31.10.2012 об истребовании документов (счета-фактуры, товарные и транспортные накладные, документы, свидетельствующие об оплате товаров, договора, акты сверки взаиморасчетов, доверенности, счета на оплату, сведения о должностных лицах, акты приема сдачи товаров) за период с 01.01.2011 г. по 31.12.2011 г. и запрос о предоставлении информации о налогоплательщике N 1478 от 31.10.2012 г в Инспекцию ФНС России N 2 по Московской области.

Согласно ответа полученного сопроводительным письмом от ИФНС России N 2 по Московской области от 14.11.2012 N 12-41/10216/1 ООО "ПКФ Стройбетон" за 2011 г. не имело финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО "Агротранс" при этом к ответу на запрос не приложена информация полученная от ООО "ПКФ Стройбетон".

При проведении первоначальной проверки на основании данного письмами в связи не принятием ООО "Агротранс" к учету материалов (не оприходования материалов на склад) якобы приобретенные у ООО "ПКФ Стройбетон" согласно следующих счетов-фактур:N 347 от 19.12.2011 г.; N 190 от 08.07.2011 г.; N 346 от 17.12.2011 г.; N 345 от 16.12.2011 г.; N 344 от 15.12.2011 г.;N 191 от 09.07.2011 г.; N 343 от 14.12.2011 г.; N 272 от 27.09.2011 г. на общую сумму 1 492 506 руб., сделан вывод, что не обоснованно принятый ООО "Агротранс" вычет по НДС по данным счетам-фактурам составил 269 325 руб. По результатам рассмотрения материалов первоначальной проверки по вышеприведенным доводам возражений и жалоб от ООО "Агротранс" не поступало.

Повторной налоговой проверкой установлено, что счета -фактуры указанные в акте первоначальной проверки, отражены в книге покупок ООО "Агротранс" за 2011 г., также установлено, что в данной книге покупок за 2011 г. ООО "Агротранс" отражены счета - фактуры по контрагенту ООО "ПКФ Стройбетон" которые не охвачены первоначальной проверкой.

Данные счета-фактуры приведены в решении управления в виде таблицы, а также судом исследованы в ходе рассмотрения дела.

Вышеуказанные счета - фактуры не охвачены при проведении первоначальной выездной налоговой проверки, в результате чего данные обстоятельства не отражены в решении о привлечении к налоговой ответственности МРИ ФНС России N 15, акта N 33 от 13.05.2013.

На момент окончания повторной выездной налоговой проверки ООО "Агротранс" вышеуказанные счета-фактуры и товаросопроводительные документы к ним при проверке ООО "Агротранс" представлены не были, также не представлены документы складского учета (оприходование продукции), приходно-кассовые ордера, кассовые чеки.

Проведенным анализом полученных банковских выписок за 2011 г. по ООО "Агротранс" установлено, что по расчетным счетам N 40702810600000001028 (ООО "КредитинвестБанк"), N 40702810319010000115 (ФАКБ "Инвестторгбанк" (ОАО) "Махачкалинский"), N 40702810004030000035 (АО "Россельхозбанк"), 02810200000000226, N 40702810600000000127 (ООО "Эсидбанк") какие либо денежные средства в адрес контраге-нта ООО "ПКФ Стройбетон" от ООО "Агротранс" не перечислялись.

При проведении повторной выездной налоговой проверки в соответствии со ст.93.1 НК РФ было направлено поручение N 18-11/00278 от 19.01.2015 г. об истребовании документов (счета-фактуры, товарные и транспортные накладные, документы, свидетельствующие об оплате товаров, договора, акты сверки взаиморасчетов, доверенности, счета на оплату, сведения о должностных лицах, акты приема сдачи товаров) за период с 01.01.2011 г. по 31.12.2011 г. по взаимоотношениям ООО "Агротранс" и ООО "ПКФ Стройбетон" и запрос о предоставлении информации о налогоплательщике N 18-11/00279 от 19.01.2015в инспекцию ФНС России N 2 по Московской области. Сопроводительным письмом ИФНС России N 2 по Московской области от 19.10.2015 представлена информация, полученная от ООО "ПКФ Стройбетон" (письмо от 19.10.2015 и N471 от 21.10.2015) где сообщается, что в 2011году ООО "ПКФ Стройбетон" с ООО "Агротранс" финансово-хозяйственных взаимоотношений не имело, совместных договоров не заключало и никаких взаимных расчетов, как наличных, так и безналичных не производило.

Одной из форм контроля вышестоящего налогового органа за деятельностью нижестоящих налоговых органов, направленного на обеспечение соблюдения ими законодательства о налогах и сборах в соответствии с принципом конституционной законности, является повторная выездная налоговая проверка.

Проверка нижестоящего налогового органа, которая позволяет определить, насколько эффективны, законны и обоснованны принимаемые им решения, устранить недостатки в его работе и улучшить механизм взимания налогов для наиболее полной реализации публичной функции налога, по сути, невозможна без обращения к ранее проведенным мероприятиям налогового контроля в отношении конкретного налогоплательщика, в том числе без анализа его налоговой и бухгалтерской отчетности и фактических обстоятельств осуществляемой им предпринимательской или иной экономической деятельности, должна отвечать критериям необходимости, обоснованности и законности, с тем чтобы не превращаться в неправомерное обременение для налогоплательщика.

Согласно п. 10 ст. 89 НК РФ повторной выездной налоговой проверкой налогоплательщика признается выездная налоговая проверка, проводимая независимо от времени проведения предыдущей проверки по тем же налогам и за тот же период.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 03.04.2012 N 15129/11 по делу N А57-12694/2010 указано, что предметом контроля вышестоящим налоговым органом могут являться оценка эффективности проведения первоначальной проверки в части выявления нарушений налогового законодательства, а также сделанные в ходе данной проверки выводы об отсутствии таких нарушений.

Таким образом, основной целью повторной выездной налоговой проверки вышестоящим налоговым органом является контроль нижестоящего налогового органа. Возможность ее проведения стимулирует нижестоящие налоговые органы осуществлять мероприятия налогового контроля в строгом соответствии с НК РФ и иными федеральными законами.

При этом, как указал Конституционный Суд РФ в Определении от 28.01.2010 N 138-О-Р, повторная выездная налоговая проверка имеет двуединую природу, которая выражается в осуществлении контрольных мероприятий и в отношении налогового органа, и в отношении налогоплательщика. Следовательно, выездная налоговая проверка, как и любые мероприятия налогового контроля, напрямую влияет на деятельность проверяемого лица, а результаты ее и последствия неизбежно отражаются на налогоплательщике.

Указание о том, что проверка повторная означает, что за этот период, по этим же налогам выездная налоговая проверка уже была ранее проведена. Между тем в НК РФ не содержится определения момента, с которого назначается повторная проверка.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 16.03.2010 N 14585/09 по делу N А12-681/2009 обращено внимание, что назначение повторной проверки вышестоящим органом предполагает наличие результатов первоначальной проверки, оценка которых вышестоящим налоговым органом позволяла бы определить, насколько эффективны, законны и обоснованны решения, принимаемые инспекцией, с точки зрения существа выявленных нарушений и их оценки.

Оценив доводы заявителя и налогового органа в их совокупности с обстоятельствами спора суд пришел к следующему.

Согласно пункту 81 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" и правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.07.2009 N 5172/09, при рассмотрении жалобы налогоплательщика вышестоящим налоговым органом не может быть принято решение о взыскании с налогоплательщика дополнительных налоговых платежей, пеней, штрафов, не взысканных оспариваемым решением налогового органа, поскольку иной подход создавал бы налогоплательщику препятствия для свободного волеизъявления в процессе реализации им права на обжалование вынесенного в отношении него решения.

Принятие вышестоящим налоговым органом по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика решения о дополнительном взыскании с него указанных сумм фактически означает осуществление контроля за деятельностью нижестоящего налогового органа вне процедуры, определенной пунктом 10 статьи 89 Кодекса.

Таким образом, установив обстоятельства, согласно которым с налогоплательщика могут быть взысканы налоговые платежи, не перечисленные в резолютивной части оспариваемого решения налогового органа, вышестоящий налоговый орган не лишен возможности провести повторную выездную налоговую проверку (в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего первоначальную выездную налоговую проверку) согласно подпункту 1 пункта 10 статьи 89 Кодекса и принять с учетом ее результатов соответствующее решение. (Постановление Президиума ВАС РФ от 29.10.2013 N6778/13 по делу NА21-4082/2012).

В силу статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 НК РФ для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Статьей 252 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществ-ленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, право налогоплательщика на уменьшение полученных доходов в целях обложения налогом на прибыль организаций на величину произведенных расходов, непосредственно зависит от представления им соответствующих документов, подтверждающих затраты.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

На основании пункта 2 статьи 171 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и 'иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: - товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; - товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Из пункта 5 Постановления N 53 следует, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: - невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; - отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; - учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; - совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В решении управления установлено, что общество в проверяемом периоде по договорам поставки (на каждую поставку заключался отдельный договор) приобрело у ООО "ПКФ Стройбетон" цемент на общую сумму 25 137 000 рублей с учетом НДС.

Согласно пункту 1.1 договоров, заключенных ООО "Агротранс" (Покупатель) с ООО "ПКФ Стройбетон" (Продавец), Продавец обязуется поставить товар в собственность Покупателя, а Покупатель обязуется принять и оплатить Товар в количестве и ассортименте согласно спецификации, являющейся неотъемлемой частью договора.

Пунктом 2.1 договоров установлено, что поставка товара производится на условиях самовывоза.

Общая сумма договора определяется по прилагаемым к договору спецификациям (пункт 4.1 договоров). При этом порядок и формы расчетов сторонами в договорах поставки не определены.

Согласно пункту 9.1 договоров, товар поставляется для собственного производства.

В подтверждение взаимоотношений в проверяемом периоде, заявитель представил по взаимоотношениям с ООО "ПКФ Стройбетон" договоры поставки, спецификации, счета-фактуры, товарные накладные, книгу покупок за 2011 год.

Указанные документы от имени ООО "Агротранс" и ООО "ПКФ Стройбетон" подписаны Омаровым Г.М. и Погосяном А.Ю. соответственно. Названные лица числились руководителями ООО "Агротранс" и ООО "ПКФ Стройбетон".

Доводы общества о том, что при визуальном осмотре подпись и печать приведенная в письмах руководителя ООО ПФК Стройбетон Погосян А.Ю. отличается от подписи и печати в документах представленных ООО "Агротранс" не может служить основанием полагать, что фактических взаимоотношений общества с ООО ПФК Стройбетон не имелось, так как соответствие либо не соответствие может быть выявлено только путем проведения соответствующей экспертизой являются необоснованными на основании следующего.

На момент вынесения решения результаты почерковедческой и технической экспертизы в Управление ФНС России по РД не поступили.

При проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в соответствии со статьей 90 НК РФ в ИФНС России по г. Мытищи Московской области было направлено поручение N 18-11/00158@ от 14.01.2016 г. о допросе руководителя ООО ПКФ "Стройбетон Погосяна Ашота Юраевича на предмет взаимоотношений с ООО "Агротранс". Письмом от 21.01.2016 г. N 14-05/001232@ пол учен ответ, что в адрес руководителя ООО "Стройбетон" Погосяна А.Ю. направлена повестка N18/1 от 18.01.2016 г. о вызове на допрос по вопросам взаимоотношений с ООО "Агротранс". Погосян А.Ю. в инспекцию не явился, одновременно сообщается в ходе телефонного разговора с представителями ООО "ПКФ Стройбетон" получены пояснения, что по взаимоотношениям с ООО "Агротранс" и ООО "ПКФ Стройбетон" представлены в Управление Федеральной налоговой службы России по Республике Дагестан сопроводительным письмом N9 от 18.01.2016 Погосян А.Ю. сообщил, что в 2011 году являлся руководителем ООО "ПКФ Стройбетон". Организация осуществляла деятельность по реализации бетона различных марок, цемента, песка и щебня по адресу регистрации: Московская область, г. Королев, Ярославский проезд, д. 12. Указал, что право подписи финансово-хозяйственных документов кроме него имеет также главный бухгалтер ООО "ПКФ Стройбетон" - Митрофанова А.А., главный бухгалтер Паркина П.Г. в штате организации не состояла. Относительно взаимоотношений с ООО "Агротранс" Погосян А.Ю. сообщил, что Омаров Г.М. (руководитель ООО "Агротранс") ему не знаком, договоры поставки с ООО "Агротранс" не заключались, цемент марки "ПЦ М-500 Д-0" производства ОАО "Вольскцемент" навалом в адрес названной организации не реализовывался.

Согласно пункта 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы. В данном случае физическое лицо, указанное в графе "руководитель организации" в документах, представленных на рассмотрение материалов повторной налоговой проверки, не имеет никакого отношения к ООО "ПКФ Стройбетон". Ввиду отказа Погосяна Ашота Юраевича от того, что он в качестве руководителя ООО "ПКФ Стройбетон" вступал в какие-либо гражданско- ' правовые отношения с ООО "Агротранс", проверяемый налогоплательщик не вправе претендовать на вычет налога на добавленную стоимость по операциям с ООО "ПКФ Стройбетон", если последний их не осуществлял. Физическое лицо, указанное в графе "Главный бухгалтер" Паркина П.Г. не имеет никакого отношения к ООО "ПКФ Стройбетон" и в штате организации в 2011 г. не числилась.

В материалы дела представлено заключение эксперта от 12.01.2016 в котором указано, что решить вопрос о кем Погосян А.Ю или иным лицом выполнены подписи от его имени не представилось возможным, а оттиски круглой печати не соответствуют оттискам круглой печати ООО ПКФ Стройбетон".

Доводы общества о том, что факт приобретения цемента, наличие контрольно-кассовых чеков в доказательства оплаты цемента у ООО ПКФ Стройбетон документально подтверждены являются необоснованными на основании следующего.

В документах представленных ООО "Агротранс" в ходе рассмотрения материалов повторной налоговой проверки, отсутствуют документы складского учета (оприходование продукции). В представленных товарных накладных указано наименование товара "Цемент ПЦ М-500 Д-О навал"" производства ОАО "Вольскцемент", тогда как указано выше ООО "ПКФ Стройбетон" не реализовывал данный вид товара и другой какой - либо товар в адрес ООО "Агротранс" в 2011 г.. В представленных документах не идентифицированы лица принимавшие груз по товарной накладной, отсутствуют подписи и расшифровки подписей. В документах отсутствуют доверенности на принятие груза (исходя, из смысла статьи 185 Гражданского кодекса РФ полномочия представителя юридического лица на получение товарно-материальных ценностей подтверждается доверенностью). В связи, вышеизложенным нет возможности установить полномочия на право получения продукции и идентифицировать получателей груза как физических лиц. Кроме того, в представленных на рассмотрение товарных накладных к "Цемент ПЦ М-500 Д-0 навал"" отсутствуют обязательные реквизиты сертификаты - паспорта качества.

Данная правовая позиция изложена в Постановлении ФАС Западно-Сибирского от 25.01.2012 N А27-1433/2011, Уральского от 14.10.2008 N А71-930/08 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 09.02.2009 N ВАС-984/09), Северо-Кавказского от 01.06.2011 N А53-16391/2010 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 29.09.2011 N ВАС-12376/11).

В ходе анализа операций по движению денежных средств по расчетным счетам ООО "Агротранс", ООО "ПКФ Стройбетон" управлением установлено, что перечисление денежных средств за цемент не производилось. По договорам поставки расчеты Покупателя (ООО "Агротранс") с Поставщиком (ООО "ПКФ Стройбетон") произведены наличными денежными средствами путем внесения в кассу ООО "ПКФ Стройбетон".

При этом указанный в кассовых чеках, приложенных к приходно-кассовым ордерам, заводской номер контрольно-кассовой машины (далее - ККМ) не совпадает с номером ККМ, зарегистрированной за ООО "ПКФ Стройбетон".

В соответствии с федеральный законом от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее по тексту - Закон о применении ККТ) согласно ст.5 данного Закона организации, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов в момент оплаты, отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

В представленных Заявителем в ходе повторной выездной налоговой проверки счетах-фактурах, товарных накладных, квитанциях к приходным кассовым ордерам в графе подпись главного бухгалтера стоит подпись Паркиной П.Г., не являющейся работником ООО "ПКФ Стройбетон" и не обладающей соответствующими полномочиями.

Согласно п. 2.1. договора представленного ООО "Агротранс" (покупатель) и ООО "ПКФ Стройбетон" (продавец) "поставка товара" осуществлялась самовывозом покупателем.

ООО "Агротранс" не представил документы подтверждающие перевозку товара от ООО "ПКФ Стройбетон" из г.Королев Московской области в г. Вязьма Смоленской области, где находится строительная площадка ООО "Агротранс".

По официальным данным расстояние между г. Вязьма Смоленской области, где находится строительная площадка и г. Королев Московской области (юр. адрес ООО "ПКФ Стройбетон") составляет от 280 до 320 километров.

По прайс-листу (опубликован на официальном сайте организации в интернете, прилагается к данному решению) ООО "ПКФ Стройбетон" осуществляет доставку расфасованного цемента в мешках по 50 кг., в пределах 100 километров, и на каждый определенный отрезок пути стоимость возрастает. Данное обстоятельство делает доставку цемента из г. Королев в г. Вязьма необоснованно дорогим и экономически нецелесообразным.

При проведении первоначальной проверки в ответ на поручение N 1621 от 17.01.2013 об истребовании документов МРИ ФНС России N 15 по РД, получен ответ сопроводительным письмом ИФНС N 3 по г. Москве N 43278 от 01.02.2013 г. были получены следующие данные по ООО "Стройбест" за 2011 г.: договор на проведение субподрядных работ; КС-2; КС-3; акты выполненных работ; акты приема -передачи материалов.

Согласно данных документов установлено, что ООО "Стройбест" являлся генподрядчиком объекта Комплексный учебный центр (Центральный питомник служебных собак) в г. Вязьма Смоленской области, а ООО "Агротранс" субподрядчиком ООО "Стройбест".

Из вышеприведенных документов следует, в основном строительно-монтажные работы велись с использованием растворного бетона, готовых бетонных изделий, и других различных стройматериалов.

По доводам фиктивности совершения сделок, а также завышения норм расхода цемента, установленных СНип N 82-02-95.

Используя общедоступные данные из различных интернет сайтов и в соответствии с нормами СНиП (Строительные Нормы и Правила) N 82-02-95 (принят и введен в действие постановлением Минстроя России от 01.12.1995 г. N 18-101 в качестве строительных норм и правил в РФ) установлено, что расход цемента марки ПЦ М-500 на стяжку толщиной 20 см. составляет 460 килограмм на 1 кубический метр. Расход цемента марки ПЦ М-500 на кирпичную кладку толщиной 2 кирпича (стандарт 50 см.) составляет 90 килограмм на 1 кубический метр.

Из математического расчета следует, что количество цемента для устройства цементно-песчаных стяжек по вышеуказанным нормам составляет 340,4 тонн (3700кв.м. х 0,2 см=740куб.м. х 460 кг.=340400 кг.) и для кладки кирпичных стен 22,5 тонн (0,5 х 500кв.м.=250 куб.м. х 90 кг.=22500 кг.)

Согласно представленных ООО "Агротранс" на рассмотрение налоговой проверки документов за 2011 г. объем поставленного от ООО "ПКФ Стройбетон" в адрес ООО "Агротранс" цемента навалом составляет 7182 тонн на общую сумму 25 137 000 руб.

На основании данных обстоятельств инспекцией сделан вывод об экономической нецелесообразности и необоснованном завышении расходов с целью уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, финансово - хозяйственной операции по закупке цемента в количестве 7182 тонн, тогда как фактический расход цемента на вышеуказанные строительные работы составляет 363 тонны.

Вывод управления об экономической нецелесообразности указанных операций суд считает неправомерным, так как налоговые органы не вправе оценивать действия юридических лиц в плане рациональности и экономической целесообразности принимаемых ими решений, однако в совокупности с материалами проверки, представленными в материалы дела суд считает указанные действия противоречащими целям и задачам коммерческой организации по извлечению и получению прибыли, что в данном случае следует из представленных материалов.

В книге покупок ООО "Агротранс" за 2011 г. отражено приобретение строительных материалов (в том числе - цемент) у индивидуального предпринимателя Волковой Н.В. ИНН 672204639505 (адрес Смоленская область г. Вязьма ул. 25 октября, д.N 15). При проведении первоначальной проверки в ответ на поручение об истребовании документов МРИ ФНС N 15 по Республике Дагестан от 23.11.2012 г. N 2893 сопроводительным письмом Межрайонной ИФНС России N 2 по Смоленской области N 07-15/3134ДСП от 03.12.2012 были получены документы по взаимоотношениям ООО "Агротранс" и Волковой Н.В. за 2011 г.: договор на поставку товаров; счета-фактуры; товарные накладные; книга учета доходов и расходов. Согласно данных документов можно сделать вывод, что предприниматель Волкова Н.В. являлась фактическим поставщиком цемента в адрес ООО "Агротранс" при строительстве объекта Комплексный учебный центр (Центральный питомник служебных собак) в г. Вязьма Смоленской области, данный контрагент отражен в книге покупок ООО "Агротранс" за 2011 г. и общая сумма поставленных в адрес ООО "Агротранс" строительных материалов (в том числе и за цемент) составляет 13 032 091 руб., а также цемент для ООО "Агротранс" отпускался ООО "Стройбест" по накладной N 4 от 01.04.2011 г.

В связи с вышеизложенным установлено необоснованное включение налогоплательщиком в состав расходов в 2011 г., приобретенных у контрагента ООО "ПКФ Стройбетон" строительных материалов на сумму 25 137 000 руб., что привело к уменьшению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2011 г. на указанную сумму.

Наличие у ООО "Агротранс" документов подтверждающих, по его мнению, исполнение сделок, сами по себе не могут свидетельствовать, без учета конкретных обстоятельств о взаимоотношениях ООО "Агротранс" с ООО "ПКФ Стройбетон" о реальности совершенных финансово-хозяйственных операций. Совокупность выше-приведенных обстоятельств свидетельствует о недостоверности представленных ООО "Агротранс" финансово-хозяйственных документов, а также подтверждает факт отсутствия реальных финансово-хозяйственных операций по реализации ООО "ПКФ Стройбетон" товара (цемент навальный) в адрес ООО "Агротранс", по которым получена налоговая выгода, и можно сделать обоснованный вывод о тех обстоятельствах, что сведения, содержащиеся в представленных документах в целях получения налоговой выгоды, недостоверны и противоречивы, хозяйственные операции, осуществленные с ООО "ПКФ Стройбетон" в 2011 г. не нашли своего подтверждения, иными словами главной целью преследуемой ООО "Агротранс" являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды по НДС. Налоговая выгода, на получение которой претендует ООО "Агротранс", получена вне связи с осуществлением реальной экономической деятельности.

Из вышеприведенных фактов следует, что сумма НДС указанная в счетах-фактурах представленных ООО "Агротранс" по якобы приобретенным товарам у ООО "ПКФ Стройбетон" за 2011 г. отнесена к налоговым вычетам по НДС необоснованно.

Исходя из вышеизложенного ООО "Агротранс" не мог принять к учету материалы (оприходовать материалы на склад) якобы приобретенные у контрагента ООО "ПКФ Стройбетон" в связи с неподтвержденностью финансово-хозяйственных отношений между ООО "Агротранс" и ООО "ПКФ Стройбетон" на общую сумму 25 137 ООО руб. (в акте первоначальной проверки приведена сумма в размере 1496 250 руб.), в том числе НДС 3 834 452 руб. (в акте первоначальной проверки приведена сумма в размере 269 325 руб.). Неправомерный вычет НДС в размере 3 834 432 руб. не приведен в акте первоначальной выездной налоговой проверки, хотя обстоятельства совершения (по мнению общества) хозяйственных операций с указанным контрагентом отражены в решении N 33 от 13 мая 2013 г. о привлечении к налоговой ответственности вынесенного по результатам рассмотрения материалов первоначальной поверки. В результате вышеизложенного общая сумма необоснованно примененного ООО "Агротранс" вычета по НДС за 2011 г. и доначисления к уплате по результатам настоящей повторной налоговой проверки составляет 3 834 432 руб.

Оценив вышеизложенные обстоятельства и подтверждающие их документы, суд приходит к выводу, что финансово-хозяйственные операции между ООО ПКФ "Стройбетон" и ООО "Агротранс" не проводились.

При первичной же проверке межрайонной инспекцией ФНС РФ N 15 по РД проверены счета-фактуры N 347 от 19.12.2011 г.; N 190 от 08.07.2011 г.; N 346 от 17.12.2011 г.; N 345 от 16.12.2011 г.; N 344 от 15.12.2011 г.;N 191 от 09.07.2011 г.; N 343 от 14.12.2011 г.; N 272 от 27.09.2011 г. на общую сумму 1 492 506 руб., сделан вывод, что необоснованно принятый ООО "Агротранс" вычет по НДС по данным счетам-фактурам составил 269 325 руб.

Проведенной повторной выездной налоговой проверкой установлено, что в результате допущенных правонарушений, отраженных в пункте 2.1 решения N НХ-18/03 от 15.02.2016 занижение налоговой базы у ООО "Агротранс" за 2011 год составило 21 302 568 руб. (25137000-3834432 сумма НДС), что привело к неполной уплате налога на прибыль в размере 4 260 513 руб. (21 302 568х 20%), из них в бюджет РФ - 426 051 руб., в бюджет РД - 3 834 462 руб.

В акте повторной выездной налоговой проверки N 07 от 09.10.2015 и решении управления от 15.02.2016 в виде таблицы приведен перечень счетов-фактур по взаимоотношениям заявителя и ООО "ПКФ Стройбетон". При этом доначисление произведено и по счетам-фактурам N 190 от 08.07.2011 и N 191 от 09.07.2011., исследовавшимся налоговой инспекцией в ходе первичной проверки, в связи с чем решением ФНС России от 23.05.16 доначисления по указанным счетам-фактурам правомерно признаны необоснованными.

Суд установил, что обстоятельства совершения операций между ООО ПКФ "Стройбетон" и ООО "Агротранс" согласно которым с заявителя могли быть взысканы налоговые платежи, не перечисленные в резолютивной части решения налогового органа по первичной проверке, отражены в данном решении, однако не проведены в полной мере мероприятия налогового контроля по установлению фактических обстоятельств наличия реальных взаимоотношений между ними, в связи с чем управление правомерно в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего первоначальную выездную налоговую проверку назначило повторную выездную налоговую проверку. (Правовая позиция суда в указанной части согласуется с правовой позицией ВАС РФ выраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29.10.2013 N6778/13 по делу NА21-4082/2012).

Приведенные выше обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о целесообразности назначения повторной выездной налоговой проверки общества и законности решения управления от 15.02.2016.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами обжалуемого судебного акта и не находит оснований для его отмены, поскольку существенные для дела обстоятельства установлены судом первой инстанции в полном объеме, доводы апелляционных жалоб были предметом исследования, им дана надлежащая оценка.

При таких обстоятельствах, руководствуясь статьями 268-271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 14.10.2016 по делу N А15-2748/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

М.У. Семенов

Судьи

Д.А. Белов И.А. Цигельников