Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2017 г. N 21АП-1346/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 22 июня 2017 г. N Ф10-4664/16 настоящее постановление оставлено без изменения

13 февраля 2017 г.

Дело N А83-529/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 09.02.2017.

В полном объёме постановление изготовлено 13.02.2017.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Елагиной О.К., судей Рыбиной С.А. и Чертковой И.В.

при ведении протокола и аудиозаписи секретарем судебного заседания Григорьян И.В.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "ПОЗИТИВ ДСС" Столбецкого Д.С. директора на основании приказа от 06.11.2014 N 1, Шкитова Ф.А. по доверенности от 07.02.2017 и Бугая В.Н. по доверенности от 07.02.2016; от общества с ограниченной ответственностью "Муссон" Митрофановой Е.В. по доверенности от 20.12.2016 N 08/2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПОЗИТИВ ДСС" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 11 ноября 2016 года по делу N А83-529/2015 (судья Гаврилюк М.П.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ПОЗИТИВ ДСС" (место нахождения: 299053, город Севастополь, улица Вакуленчука, дом 18, квартира 27; ОГРН 1149204031987, ИНН 9201010573; далее - ООО "ПОЗИТИВ ДСС") обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Муссон" (место нахождения: 414017, город Астрахань, улица Нефтяников, дом 2; ОГРН 1123023001496, ИНН 3023003797; далее - ООО "Муссон") о взыскании 3 171 364 руб. 66 коп. задолженности по договору строительного подряда от 28.04.2014 N ПД/05-14.

В судебном заседании 21.05.2015 истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уменьшил исковые требования о взыскании задолженности до 2 688 831 руб. 20 коп.

Определением суда от 10.08.2015 по ходатайству ООО "Муссон" по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза производство которой поручено Федеральному бюджетному учреждению Крымская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (далее - ФБУ Крымская ЛСЭ Минюста России), эксперту Овцынову О.В. На разрешение эксперта поставлены вопросы по определению объема работ, фактически выполненных ООО "ПОЗИТИВ ДСС" на основании договора подряда от 28.04.2014 N ДП/05-14 в период с 28.04.2014 по 31.10.2014 с учетом анализа документов об использованных материалах; по определению количества материалов ООО "Муссон", израсходованных ООО "ПОЗИТИВ ДСС" при выполнении работ по договору подряда от 28.04.2014 N ПД/05-14; по определению фактического объема и качества работ, выполнение которых отражено в технических актах от 31.08.2014 N 4, от 06.10.2014 N 5, от 06.10.2014 N 6, от 26.10.2014 N 7, от 30.10.2014 N 8; о соответствии данных, указанных в актах приемки выполненных работ формы КС-2, договорной цене; о соответствии материалов, предоставленных подрядчику заказчиком, требованиям проектно-сметной документации; о видах и объемах работ, выполненных ООО "ПОЗИТИВ ДСС" по договору подряда от 28.04.2014 N ПД/05-14 с нарушением применимых строительных норм; об имеющихся недостатках в работах, выполненных ООО "ПОЗИТИВ ДСС" по договору подряда от 28.04.2014 N ПД/05-14 с причинами их возникновения и стоимости таких работ. В случае выявления указанных недостатков определить объем фактически выполненных привлеченными подрядными организациями ремонтных работ для устранения таких недостатков. Производство по делу приостановлено на срок проведения экспертизы.

Определением от 21.09.2015 по делу N А83-529/2015 произведена замена судьи Белоглазовой И.К. в связи с прекращением её полномочий, на судью Гаврилюк М.П.

В адрес арбитражного суда от эксперта поступили ходатайства об оплате судебной экспертизы с предоставлением счета от 28.08.2015 N 0000-00198 и об истребовании у сторон по делу дополнительных документов для проведения экспертного исследования.

Определением от 07.10.2016 дело N А83-529/2015 принято к производству судьей Гаврилюк М.П.; назначено судебное заседание по рассмотрению указанных выше ходатайств эксперта.

Определением суда от 16.10.2015 ходатайства эксперта удовлетворены.

Определением от 29.02.2016 суд обязал ФБУ Крымская ЛСЭ Минюста России возвратить материалы дела N А83-529/2015.

11.03.2016 в арбитражный суд поступило заключение эксперта ФБУ Крымская ЛСЭ Минюста России от 04.03.2016 N 1563/6-3.

Определением от 22.03.2016 производство по делу возобновлено, назначено судебное заседание.

В судебном заседании 11.05.2016 истец в соответствии со статьей 49 АПК РФ увеличил исковые требования о взыскании задолженности до 3 171 364 руб. 56 коп.

Определением от 16.05.2016 судом назначено к рассмотрению заявление ООО "ПОЗИТИВ ДСС" о наложении штрафа в размере 5000 руб. 00 коп. на руководителя ФБУ Крымская ЛСЭ Минюста России.

В судебном заседании 02.06.2016 присутствовал эксперт ФБУ Крымская ЛСЭ Минюста России Овцынов О.В., который дал пояснения на поставленные истцом вопросы.

Определением от 21.06.2016 судом за нарушение сроков проведения судебной экспертизы на руководителя ФБУ Крымская ЛСЭ Минюста России наложен штраф в сумме 500 руб. 00 коп., который оплачен последним по квитанции от 04.07.2016 N 218.

Определением от 28.07.2016 суд в порядке статьи 51 АПК РФ привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Макарову Юлию Андреевну (место нахождения: 640022, Курганская область, город Курган, улица Карла Маркса дом 86, квартира 173).

Определением от 12.10.2016 судом отказано в принятии встречного искового заявления ООО "Муссон" к ООО "ПОЗИТИВ ДСС" о взыскании 1 486 580 руб. 59 коп. денежных средств за материалы, переданные для производства работ, в связи с отсутствием условий, предусмотренных частью 3 статьи 132 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 11 ноября 2016 года исковые требования удовлетворены частично, с ООО "Муссон" в пользу ООО "ПОЗИТИВ ДСС" взыскано 878 001 руб. 60 коп. задолженности за выполненные работы по договору подряда, а также 10 763 руб. 39 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Кроме того, с ООО "ПОЗИТИВ ДСС" взыскано в пользу ООО "Муссон" 45 709 руб. 79 коп. в возмещение расходов, связанных с оплатой судебной строительно-технической экспертизы, и перечислено с депозитного счета Арбитражного суда Республики Крым на счет ФБУ Крымская ЛСЭ Минюста России 63 222 руб. 40 коп. за проведение судебной строительно-технической экспертизы.

ООО "ПОЗИТИВ ДСС" с решением суда не согласилось, в апелляционной жалобе просит его изменить в части размера взысканной суммы и распределения судебных расходов, удовлетворить требования на сумму 2 688 831 руб. 30 коп. Заявитель считает, что решение принято при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; при недоказанности имеющих значения для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными; с неправильным применением норм материального и процессуального права. Заявитель не согласен с выводом суда о том, что работа, указанная в неподписанных со стороны ответчика актах формы КС-2, выполненная ООО "ПОЗИТИВ ДСС", является некачественной. Считает, что ответчик, подписав технические акты приемки выполненных работ, признал выполнение этих работ истцом. Истец не согласен с выводами, изложенными в экспертном заключении ФБУ Крымская ЛСЭ Минюста России, и не согласен с тем, что данное экспертное заключение принято судом как доказательство в части определения качества работ, выполненных ООО "ПОЗИТИВ ДСС" по договору подряда от 28.04.2014 N ПД/05-14. Считает, что экспертом подтверждена сумма некачественных работ, выполненных ООО "ПОЗИТИВ ДСС", только в размере 482 533 руб. 36 коп. Однако суд отказал в удовлетворении требований на всю сумму работ, выполненных с сентября по ноябрь 2014 года, а именно в размере 2 293 363 руб. 60 коп. Считает, что неправомерность вывода суда о том, что все работы в период с 01.09.2014 по 01.11.2014 выполнены некачественно, подтверждается представленными в материалы дела документами.

В дополнении к апелляционной жалобе ООО "ПОЗИТИВ ДСС" указало, что технические акты, которые являются первичными документами, подтверждающими факт выполнения работ, в том числе на спорную сумму, со стороны ответчика подписаны уполномоченным представителем Столбецким С.В. Также указывает, что при наличии двусторонне подписанных технических актов от 06.10.2014 N 5, от 27.10.2014 N 7 и от 30.10.2014 N 8 ответчик не имел правовых оснований ссылаться на недостатки выполненных истцом работ по договору подряда от 28.04.2014 N ПД/05-14. Технический акт приемки выполненных работ является основанием для оформления актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3. Выполнение истцом подрядных работ на сумму 2 293 363 руб. 60 коп. подтверждается техническими актами, подписанными ответчиком, которые являются документами, составляемыми в процессе принятия выполненных работ. Считает также, что у ответчика отсутствовали основания для проведения контроля качества выполненных истцом отделочных и сантехнических работ на объекте: "Капитальный ремонт здания АБК, расположенного по адресу: город Астрахань, площадь Нефтянников, дом 2", которое выполнено обществом с ограниченной ответственностью "Центр по испытаниям, внедрению, сертификации продукции, стандартизации и метрологии" (далее - ООО "ЦИВССМ").

В судебном заседании апелляционной инстанции представители ООО "ПОЗИТИВ ДСС" поддержали доводы, изложенные в жалобе и в дополнении к жалобе, уточнив требования жалобы, просили отменить решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

ООО "Муссон" в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании апелляционной инстанции с доводами, изложенными в жалобе и в дополнении к жалобе, не согласились, просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "ПОЗИТИВ ДСС" - без удовлетворения.

Третье лицо - Макарова Ю. А., о дате, времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом, в том числе путем размещения соответствующей информации в общедоступной автоматизированной информационной системе "Картотека арбитражных дел", открытой для публичного просмотра, в судебное заседание не явилось, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, в связи с чем рассмотрение жалобы возможно при имеющейся явке в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей ООО "ПОЗИТИВ ДСС" и ООО "Муссон", проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, 28.04.2014 ООО "ПОЗИТИВ ДСС" (Подрядчик) и ООО "Муссон" (Заказчик) заключен договор подряда N ПД/05-14 (далее - договор N ПД/05-14), по условиям которого Подрядчик, в порядке и в сроки, определенные договором на свой риск, собственными и привлеченными силами и средствами, обязался выполнить работы и осуществить их сдачу Заказчику (пункт 2.1 договора N ПД/05-14).

Заказчик, в свою очередь, принял на себя обязательство предоставить Подрядчику в порядке и в сроки определенные договором, фронт работ, временную площадку, а также произвести приемку и оплату выполненных работ (пункт 2.2 договора N ПД/05-14).

Согласно пункту 2.3 договора N ПД/05-14, объем и описание работ, выполняемых Подрядчиком по настоящему договору, согласованы сторонами в приложении N 1 к настоящему договору.

В соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 4 к договору) работы Подрядчиком должны быть выполнены в срок до 27.08.2014. Начало работ фиксируется сторонами актом приема-передачи фронта работ (приложение N 6 к договору) (пункт 3.1 договора N ПД/05-14).

Дополнительным соглашением к указанному договору стороны определили дату окончания работ - 17.11.2014.

Пунктом 3.3 договора N ПД/05-14 стороны согласовали, что при несвоевременном начале выполнения работ по вине Подрядчика, отставании хода работ от предусмотренных сроков, Заказчик предупреждает Подрядчика о нарушении им условий договора и, если в сроки определенные Заказчиком не произойдет существенных изменений, Заказчик имеет право расторгнуть договор и потребовать возмещения убытков.

В пункте 4.1 договора N ПД/05-14 стороны согласовали цену договора, которая составила 8 382 857 руб. 96 коп. (приложение N 2 к договору).

Договорная цена (стоимость работ) является твердой и не подлежит изменению, кроме случаев изменения Заказчиком объема работ и по обоюдному согласию сторон (пункты 4.2, 4.2.1, 4.2.2 договора N ПД/05-14).

Порядок и условия оплаты сторонами согласованы в статье 5 договора N ПД/05-14.

Оплата по настоящему договору производится Заказчиком в следующем порядке: аванс в размере 18% от договорной цены, что составляет 1 508 914 руб. 43 коп., в течение 5-ти банковских дней с момента подписания настоящего договора на основании выставленного счета; последующие платежи ежемесячно за вычетом ранее перечисленного аванса на основании счетов Подрядчика, выставляемых после подписания актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затратах по форме КС-3 (пункт 5.1 договора N ПД/05-14).

Заказчик имеет право, в том числе отказаться от принятия работ в случае выявления отклонений от требований предъявляемых Заказчиком к результатам выполненных работ, требовать исправления недостатков, возникших вследствие допущенных Подрядчиком нарушений, отказаться от договора в любое время до завершения выполнения работ, оплатив Подрядчику при этом выполненную часть работ (пункт 6.1 договора N ПД/05-14).

В соответствии с пунктом 6.2 договора N ПД/05-14 Заказчик обязан в том числе, предоставить Подрядчику форму журнала производства работ.

В силу пунктов 6.3 и 6.4 договора N ПД/05-14 Подрядчик имеет право, в том числе требовать от Заказчика оплаты работ в размере и в сроки определенные условиями настоящего договора, и обязан в том числе, вести журнал производства работ на объекте, по требованию представителя Заказчика предоставлять его на ознакомление, своевременно устранять недостатки работ, допущенные по вине Подрядчика, выполнять работы с качеством, ожидаемым от профессионального исполнителя подобных работ и требований, предъявляемых Заказчиком, в порядке и сроки, определенные договором, передать Заказчику выполненные работы.

Согласно пунктам 7.1 и 7.2 договора N ПД/05-14 Заказчик передает Подрядчику на период выполнения работ и до момента сдачи работ Заказчику, временную площадку пригодную для складирования и хранения материалов, оборудования, конструкций и изделий, используемых Подрядчиком для выполнения работ. После окончания работ Подрядчик в течение 5-ти дней со сдачи работ Заказчику освобождает временную площадку.

Сдача-приемка выполненных работ согласована сторонами в статье 11 договора N ПД/05-14, согласно которой после уведомления Подрядчиком Заказчика о готовности к сдаче-приемке выполненных работ (этапов работ), предусмотренных договоров, уполномоченный представитель Заказчика в течение 5-ти рабочих дней производит приемку работ (этапа работ) путем подписания технического акта приемки выполненных работ (этапа работ) либо, в этот же срок, представляет свои мотивированные замечания Подрядчику, на основании которых стороны составляют дефектный акт (пункт 11.1 договора N ПД/05-14).

При наличии обоснованных и мотивированных замечаний Заказчика к выполненным работам (этапам работ) Подрядчик имеет право, устранив замечания, повторно предъявить к приемке работы, по которым имелись замечания Заказчика в порядке, предусмотренном пунктом 11.1 настоящего договора. Недоработки, недостатки работ устраняются Подрядчиком за свой счет и в предусмотренные дефектным актом сроки. При отказе Подрядчика от устранения недоработок Заказчик вправе выполнить эту работу самостоятельно или силами другой привлеченной строительной организации за счет средств Подрядчика (пункт 11.2 договора N ПД/05-14).

Подписанный представителями сторон технический акт приемки выполненных работ (этапа работ) является основанием для оформления коммерческого акта выполненных работ (этапа работ) по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затратах по форме КС-3 и выставления Подрядчиком счета Заказчику (пункт 11.3 договора N ПД/05-14).

Согласно пункту 11.5 договора N ПД/05-14 работы считаются выполненными Подрядчиком и принятыми Заказчиком после принятия в порядке, предусмотренном условиями настоящего договора всего комплекса работ по настоящему договору.

Пунктами 13.8 и 13.9 договора N ПД/05-14 сторонами согласован гарантийный срок выполненных работ, который составляет 18 месяцев с момента приемки оконченного строительством объекта. Если в течение гарантийного срока будут выявлены дефекты (недостатки) объекта/работ, Заказчик в течение 5-ти календарных дней с момента их обнаружения уведомляет Подрядчика и приглашает его представителя, для составления дефектного акта, в котором приводится перечень недоработок и сроки их устранения. Если Подрядчик без уважительных причин не направил своего представителя для составления дефектного акта в течение 5-ти рабочих дней от даты получения уведомления, Заказчик имеет право привлечь к оформлению акта независимых экспертов, уведомив об этом Подрядчика.

Недоработки, недостатки работ/объекта устраняются Подрядчиком за свой счет и в предусмотренные дефектным актом сроки. При отказе Подрядчика от устранения недоработок Заказчик вправе выполнить эту работу самостоятельно или силами другой привлеченной строительной организации за счет средств Подрядчика.

Как следует из дела, в обоснование заявленных требований истец ссылается на технические акты, составленные в период с 31.08.2014 по 30.10.2014, а именно: акт от 31.08.2014 N 4, от 06.10.2014 N 5 и N 6, от 27.10.2014 N 7 и от 30.10.2014 N 8.

Истцом за период с 01.05.2014 по 30.10.2014 представлены ответчику справки о стоимости выполненных работ КС-3 и акты выполненных работ КС-2 по договору подряда N ПД/05-14 на общую сумму 7 630 278 руб. 99 коп.

Ответчиком принято и оплачено выполненных истцом работ, с учетом авансового платежа, на сумму 4 458 914 руб. 43 коп., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями.

Как видно из дела, ответчиком подписаны акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ от 30.05.2014 N 1 на сумму 586 075 руб. 84 коп., от 28.07.2014 N 2 на сумму 3 069 784 руб. 35, от 29.08.2014 N 3 на сумму 1 561 794 руб. 04 коп. и от 23.09.2014 N 4 на сумму 119 264 руб. 80 коп., всего на общую сумму 5 336 919 руб. 03 коп.

Истец на оплату выполненных работ выставил ответчику счета от 06.05.2014 N 8 на сумму 1 508 914 руб. 43 коп. (авансовый платеж), от 19.09.2014 N 9 на сумму 1 539 366 руб. 26 коп., от 24.09.2014 N 10 на сумму 119 265 руб. 00 коп., от 13.10.2014 N 11 на сумму 1 284 651 руб. 84 коп., от 16.10.2014 N 12 на сумму 2 933 679 руб. 24 коп., всего на сумму 7 385 876 руб. 77 коп.

Поскольку ответчиком выявлены недостатки работ, выполненных истцом, ответчиком не были оплачены и подписаны справки о стоимости выполненных работ от 07.10.2014 N 5 на сумму 1 144 365 руб. 03 коп., от 28.10.2014 N 6 на сумму 269 106 руб. 00 коп. и от 30.10.2014 N 7 на сумму 879 888 руб. 93 коп. и соответственно акты выполненных работ от 07.10.2014 N 5 на сумму 231 293 руб. 00 коп. и N 6 на сумму 913 072 руб. 00 коп., от 28.10.2014 N 7 на сумму 269 106 руб. 00 коп., от 30.10.2014 N 8 на сумму 634 717 руб. 00 коп. и N 9 на сумму 245 172 руб. 07 коп., всего на общую сумму 2 293 359 руб. 96 коп.

Как следует из дела, ответчиком не были оплачены работы, указанные истцом в справках о стоимости выполненных работ от 29.08.2014 N 3 на сумму 758 736 руб. 80 коп., от 23.09.2014 N 4 на сумму 119 264 руб. 80 коп., подписанные ответчиком без замечаний и возражений, и в справках от 07.10.2014 N 5 на сумму 1 144 365 руб. 03 коп., от 28.10.2014 N 6 на сумму 269 106 руб. 00 коп. и от 30.10.2014 N 7 на сумму 879 888 руб. 93 коп., не подписанные ответчиком по причине некачественных работ, выполненных истцом, всего на общую сумму 3 171 364 руб. 56 коп.

Письмом от 22.10.2014 N 52/2014 ООО "Муссон" уведомило ООО "ПОЗИТИВ ДСС" о необходимости прекращения отделочных работ административно-бытового корпуса в городе Астрахань, выполняемых по договору N ПД/05-14 и в срок до 01.11.2014 окончить начатые виды работ на объекте; устранить имеющиеся недостатки; комиссионно с представителями Заказчика произвести контрольные обмеры объемов фактически выполненных работ по договору; предоставить отчет об использованных материалов Заказчика, при наличии остатков произвести их возврат Заказчику и очистить объект от имущества Подрядчика.

Письмом от 20.11.2014 N 58/2014 ООО "Муссон" уведомило ООО "ПОЗИТИВ ДСС" о выявленных недостатках работ, выполненных последним, не соответствии этих работ предъявляемому качеству и о том, что окончательный расчет будет проведен после проведения независимой экспертизы.

Письмом от 22.11.2014 N 59/2014 ООО "Муссон" уведомило ООО "ПОЗИТИВ ДСС" о том, что оно не согласно с объемом и качеством выполненных Подрядчиком работ и для определения этих параметров будет привлекать независимую экспертизу ООО "ЦИВССМ", с целью определения фактически выполненного объема работ и их качества.

ООО "ЦИВССМ" 26.12.2014 составлено заключение N 121/1ТО-14-18.11.14-146-14, в котором отражены дефекты и повреждения, выявленные в результате исследования качества работ, выполненных Подрядчиком на объекте Заказчика "Капитальный ремонт здания АБК, расположенного по адресу: город Астрахань, площадь Нефтянников, дом 2".

Полагая, что приемка работ с участием эксперта, не имеет юридических последствий, истец направил 05.12.2014 в адрес ответчика письменное требование об оплате выполненных им работ.

Поскольку ответчиком требование об оплате работ не исполнено, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Квалифицируя спорные правоотношения сторон, суд признает их вытекающими из договора подряда N ПД/05-14, правовое регулирование которого предусмотрено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В силу статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ (пункт 1 статьи 746 ГК РФ).

В силу статей 720, 753 ГК РФ сдача-приемка строительных работ осуществляется по акту приемки-сдачи выполненных работ.

В соответствии с частью 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком.

Согласно статье 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса). Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии со статьей 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Как следует из материалов дела, истец обратился с иском к ответчику о взыскании задолженности по договору N ПД/05-14 в сумме 3 171 364 руб. 56 коп. за работы, которые отражены в справках о стоимости выполненных работ от 29.08.2014 N 3 (ответчиком по данной справке произведена частичная оплата, сумма, которая не оплачена, составляет 758 736 руб. 80 коп.), от 23.09.2014 N 4 на сумму 119 264 руб. 80 коп., от 07.10.2014 на сумму 1 144 365 руб. 03 коп., от 28.10.2014 N 6 на сумму 269 106 руб. 00 коп. и от 30.10.2014 N 7 на сумму 879 888 руб. 93 коп.

В состав работ по договору N ПД/05-14 входили отделочные работы административно-бытового корпуса МСП, расположенному по адресу: город Астрахань, площадь Нефтянников, дом 2. Работы выполнялись Подрядчиком из материала Заказчика (пункт 6.2.8 договора N ПД/05-14).

За весь период договорных отношений ответчиком приняты и оплачены выполненные истцом работы на сумму 4 458 914 руб. 43 коп.

В соответствии со статьей 11 договора N ПД/05-14 основанием для оплаты выполненных работ является подписанный акт о приемке выполненных работ, который оформляется и подписывается сторонами договора после приемки работ и оформления технического акта.

В силу положений части 4 статьи 753 ГК РФ на составление одностороннего акта о приемке выполненных работ Подрядчик имеет право в случае немотивированного отказа Заказчика от приемки работ и подписания акта.

Вместе с тем, как следует из дела, письмом от 11.09.2014 N 44/2014 ООО "Муссон" уведомило ООО "ПОЗИТИВ ДСС" о том, что в настоящее время представителем Заказчика является Морохин Андрей Юрьевич.

Электронным письмом от 06.10.2014 Подрядчик направил Заказчику на согласование технические акты N 5 и N 6, в которых в качестве представителя Заказчика указал Морохина А.Ю. и пригласил Заказчика на приемку выполненных работ (том 2, листы дела 99-103).

Заказчик представил замечания по техническим актам N 5 и N 6, которые Подрядчику были вручены нарочно через представителя ООО "ПОЗИТИВ ДСС" Столбецкого А.С. (том 2, лист дела 104).

Не устранив выявленные недостатки истец направил в адрес ответчика электронным письмом от 13.10.2014 подписанные в одностороннем порядке акты приемки выполненных работ.

В связи с не устранением Подрядчиком замечаний по некачественному выполнению работ и недобросовестным поведением Заказчик направил в адрес Подрядчика письмо от 22.10.2014 N 52/2014 о прекращении договорных отношений, об устранении имеющихся недостатков и проведении контрольного обмера выполненных работ (том 1, лист дела 150).

Однако, в нарушение условий договора N ПД/05-14 и пункта 2 статьи 753 ГК РФ Подрядчик уклонился от фактической сдачи работ Заказчику, покинул строительный объект, при этом уведомлений о сдаче работ в адрес Заказчика не направлял.

Как следует из дела и имеющейся переписки между сторонами, ответчик организовал самостоятельную приемку работ, на которую неоднократно приглашал истца, что подтверждается представленными в материалы дела письмами (электронное письмо от 30.10.2014, письмо от 20.11.2014 N 58/2014)

Поскольку истец немотивированно уклонился от сдачи работ, ответчик назначил независимую экспертизу ООО "ЦИВССМ", для участия в проведении которой пригласил истца (письмо от 22.11.2014 N 59/2014).

На проведение независимой экспертизы истец не явился, иных пояснений, кроме требований по оплате актов, не подписанных ответчиком, не представил.

По итогам независимой экспертизы, выполненной ООО "ЦИВССМ", установлено, что работы Подрядчиком выполнены некачественно.

Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно качества выполненных Подрядчиком работ, суд на основании статьи 82 АПК РФ по ходатайству ответчика назначил по делу строительно-техническую экспертизу на предмет определения объема, стоимости и качества выполненных Подрядчиком работ, а также причин образования возможных недостатков, проверки соответствия качества выполненных работ требованиям, предъявляемым к работам соответствующего рода, установленным строительным нормам, стандартам, технической документации, условиям договора N ПД/05-14.

Проведение экспертизы поручено ФБУ Крымская ЛСЭ Минюста России, эксперту Овцынову О.В.

По результатам проведенной ФБУ Крымская ЛСЭ Минюста России экспертизы (заключение эксперта 04.03.2016 N 1563/6-3) на основании анализа представленных материалов и проведенного осмотра сделаны следующие выводы:

- в соответствие с требованиями Инструкции о порядке составления ежемесячного отчета начальника строительного участка (производителя работ) о расходе основных материалов в строительстве в сопоставлении с расходом, определенным по производственным нормам, по форме N М-29 и в связи с отсутствием в материалах дела ведомостей материалов к актам о приемке выполненных работ, а также отчетов по форме N М-29 по предоставленным для исследования актам фактически выполненных ООО "ПОЗИТИВ ДСС" по договору N ДП/05-14 в период с 28.04.2014 по 31.10.2014, с учетом анализа документов об использованных материалах, определение объемов работ является не корректным;

- фактический объем работ, выполнение которых отражено в актах о приемке выполненных работ, составленных на основании технических актов от 31.08.2014 N 4, от 06.10.2014 N5 и N6, от 26.10.2014 N 7, от 30.10.2014 N 8, в соответствие условиям договора N ПД/05-14, экспертом сведен в табличной форме с выведением итоговых стоимостных показателей в таблице N12. Стоимость выполненных работ ООО "ПОЗИТИВ ДСС" по объекту исследования, в соответствие с условиями договора N ПД/05-14 без учета использованных несоответствующего нормативному количеству расхода материалов (давальческим материалам и комплектующим) составляет 5 192 783 руб. 90 коп.;

- данные, указанные в актах приемки выполненных работ формы КС-2 ООО "ПОЗИТИВ ДСС" не соответствуют договорной цене договора подряда N ДП/05-14;

- проведенным осмотром объекта исследования, изучением материалов дела и предоставленных для исследования дополнительных материалов установлено, что выводы заключения ООО ""ЦИВССМ" N 121/1ТО-14-18.11.14-146-14 в части нарушения технологии производства работ (и отступления от полного состава работ) подтверждаются;

- по состоянию на дату осмотра ранее выявленные недостатки качества выполненных работ и зафиксированные соответствующими представленными для исследования документами, устранены (за исключением указанных в настоящем заключении, как выявленные в результате осмотра). В стоимость выполненных работ ООО "ПОЗИТИВ ДСС" по объекту исследования - работы, выполненные с отступлением от производственных норм и безвозвратно утраченные расходные материалы исключены из расчета (таблиц N 12.), поэтому разницу между прилагаемыми к производству рабочей документацией объемам работ и ранее выполненными работами собственными силами (ООО "Муссон") и ООО "ПОЗИТИВ ДСС" следует считать как остаток невыполненных работ (от предполагаемых к выполнению);

- используемые материалы при производстве работ соответствуют своему назначению, что подтверждается представленными для исследования паспортами и сертификатами, а также требованиям рабочей документации.

В соответствии со статьей 86 АПК РФ судом первой инстанции для дачи пояснений по экспертному заключению от 04.03.2016 N 1563/6-3 вызывался эксперт Овцынов О.В., который в судебном заседании подтвердил указанные выше выводы.

Учитывая изложенное, выводы проведенной ФБУ Крымская ЛСЭ Минюста России экспертизы (заключение эксперта от 04.03.2016 N 1563/6-3) подтвердили, что фактически выполненные ООО "ПОЗИТИВ ДСС" и представленные к сдаче-приемке работы, не соответствуют качеству и объему работ, заявленному в актах выполненных работ от 07.10.2014 N 5 на сумму 231 293 руб. 00 коп. и N 6 на сумму 913 072 руб. 00 коп., от 28.10.2014 N 7 на сумму 269 106 руб. 00 коп., от 30.10.2014 N 8 на сумму 634 717 руб. 00 коп. и N 9 на сумму 245 172 руб. 07 коп., всего на общую сумму 2 293 359 руб. 96 коп., не принятых и не подписанных ООО "Муссон".

Следовательно, довод истца о том, что спорные работы по указанным выше предъявленным актам выполнены качественно и в полном объеме, подлежит отклонению, поскольку является бездоказательным.

Как следует из заключения ФБУ Крымская ЛСЭ Минюста России от 04.03.2016 N 1563/6-3 стоимость выполненных работ ООО "ПОЗИТИВ ДСС" по объекту исследования, в соответствие с условиями договора N ПД/05-14 без учета использованных несоответствующего нормативному количеству расхода материалов (давальческим материалам и комплектующим) составила 5 192 783 руб. 90 коп.

Вместе с тем, ответчиком подписаны акты о приемке выполненных работ на сумму 5 336 919 руб. 03 коп. (от 30.05.2014 N 1 на сумму 586 075 руб. 84 коп., от 28.07.2014 N 2 на сумму 3 069 784 руб. 35, от 29.08.2014 N 3 на сумму 1 561 794 руб. 04 коп. и от 23.09.2014 N 4 на сумму 119 264 руб. 80 коп.), оплата за выполненные истцом работы ответчиком произведена на сумму 4 458 914 руб. 43 коп.

Оценив представленные в дело доказательства на основании статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что работы Подрядчиком выполнены с отступлениями от условий договора N ПД/05-14, требований строительных норм и правил; правомерно удовлетворил исковые требования на сумму 878 001 руб. 60 коп., с учетом подписанных ответчиком актов о приемке выполненных работ от 29.08.2014 N 3 и от 23.09.2014 N 4, отказав в удовлетворении исковых требований ООО "ПОЗИТИВ ДСС" на сумму 2 293 359 руб. 96 коп., с учетом некачественно выполненных Подрядчиком работ по договору N ПД/05-14 и суммы произведенной Заказчиком оплаты.

В силу положений статьи 723 ГК РФ сам по себе факт использования результата некачественно выполненных работ не возлагает на заказчика обязанность по оплате стоимости работ в полном объеме.

Из возражений ООО "ПОЗИТИВ ДСС" относительно заключения ФБУ Крымская ЛСЭ Минюста России от 04.03.2016 N 1563/6-3 следует, что податель жалобы не согласен с выводами эксперта в части определения фактического объема выполненных работ, который, по мнению истца, был занижен экспертом. Между тем, обстоятельства, на которые ссылается податель жалобы, не свидетельствуют о наличии противоречий в выводах эксперта и не влекут возникновения сомнений в обоснованности заключения.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Несовершение ООО "ПОЗИТИВ ДСС" процессуальных действий по представлению предложений по кандидатуре эксперта, по заявлению отвода эксперту в силу приведенной выше нормы статьи 9 АПК РФ являются его рисками.

Сами по себе сомнения лица, участвующего в деле, в компетенции эксперта при отсутствии доказательств недостоверности содержащихся в заключении выводов, не исключают возможность исследования заключения эксперта в качестве доказательства по делу.

Представленную истцом рецензию общества с ограниченной ответственностью "Севастопольская экспертная компания" от 06.02.2017 на заключение ФБУ Крымская ЛСЭ Минюста России от 04.03.2016 N 1563/6-3 суд апелляционной инстанции не принимает, и считает данную рецензию недопустимым доказательством по делу, поскольку данная рецензия выполнена без учета всех имеющихся в деле документов.

Суд апелляционной инстанции считает, что представленное экспертное заключение ФБУ Крымская ЛСЭ Минюста России от 04.03.2016 N 1563/6-3 соответствует требованиям статей 82, 83 и 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, эксперт был надлежащим образом предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. При проведении экспертизы по настоящему делу эксперт руководствовался соответствующими нормативными документами, справочной и методической литературой, его профессиональная подготовка и квалификация не вызывает сомнений. Ответы эксперта на поставленные судом вопросы понятны, непротиворечивы, следуют из проведенного исследования, подтверждены фактическими данными. Экспертом произведен осмотр и обмер объекта. Заключение дано на основе расчетов, изучения материалов арбитражного дела и нормативных материалов. Выводы эксперта в достаточной степени мотивированы.

При таких обстоятельствах экспертное заключение ФБУ Крымская ЛСЭ Минюста России от 04.03.2016 N 1563/6-3 правомерно принято судом в качестве надлежащего и достоверного доказательства. Нарушений норм процессуального права при назначении и производстве экспертизы не допущено. В деле отсутствуют доказательства того, что заключение эксперта не соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ.

Доводы подателя жалобы о том, что судом не была дана надлежащая оценка выводам эксперта в части определения стоимости фактически выполненных работ, что, по мнению ООО "ПОЗИТИВ ДСС", привело к необоснованному отказу в удовлетворении иска, отклоняются судом апелляционной инстанции.

В соответствии с условиями договора N ПД/05-14 объемы работ, выполненных Подрядчиком с отклонениями от строительных норм и правил, а также условий договора, не подлежат принятию Заказчиком до устранения отклонений.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что в силу статьи 702 ГК РФ по договору подряда оплачивается не процесс выполнения работ, а их результат.

Между тем судом установлено, что результат работ, предусмотренный договором N ПД/05-14, истцом передан не был, работы не завершены. При этом в ходе экспертных исследований в выполненных и предъявленных к оплате работах было установлено наличие дефектов, препятствующих эксплуатации объекта.

Кроме того, в силу статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии по делу может быть назначена повторная экспертиза.

Вместе с тем, истец, выражая несогласие с экспертным заключением ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции ходатайство о проведении дополнительной или повторной экспертизы не заявил.

Ссылка истца на акт обследования от 07.10.2014 судом апелляционной инстанции признается несостоятельной, поскольку данный акт составлен только в отношении помещения 3 этажа санитарного блока, кроме того, он не содержит указания на то, каким способом было проведено обследование помещения и какие были использованы технические средства.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

Неправильного применения и толкования норм материального и процессуального права, неполного выяснения обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, судом не допущено. Доказательства, представленные в дело сторонами, оценены судом в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ.

Учитывая, что исковые требования удовлетворены частично, суд первой инстанции обоснованно отнес расходы за проведение экспертизы, понесенные ООО "Муссон" по платежным поручениям от 29.07.2015 N 527 и 10.08.2015 N 546, на ООО "ПОЗИТИВ ДСС" пропорционально удовлетворенным требованиям.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела, следовательно, оснований для отмены решения не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 11 ноября 2016 года по делу N А83-529/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПОЗИТИВ ДСС" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.К.Елагина

Судьи

С.А.Рыбина И.В.Черткова