Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2017 г. N 15АП-20275/16

Требование: о взыскании долга, затрат и пени, о взыскании неустойки, о взыскании пени

Вывод суда: решение суда первой инстанции изменено

город Ростов-на-Дону

09 февраля 2017 г.

дело N А53-18066/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 февраля 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чотчаева Б.Т.

судей Ковалевой Н.В., Маштаковой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Юрченко Н.Н.

при участии:

от истца: представитель Мирошниченко О.Н. (доверенность от 01.06.2016),

от ответчика: представитель Костюк В.А. (доверенность от 09.01.2017 N 7),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального бюджетного образовательного учреждения Родионово-Несветайского района "Родионово-Несветайская средняя общеобразовательная школа N 7"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.10.2016 по делу N А53-18066/2016

по иску общества с ограниченной ответственностью "Жилищник" (ОГРН 1056130006470 ИНН 6130703051)

к муниципальному бюджетному образовательному учреждению Родионово- Несветайского района "Родионово-Несветайская средняя общеобразовательная школа N 7" (ОГРН 1026101550914 ИНН 6130000250)

о взыскании задолженности и пени,

принятое в составе судьи Меленчука И.С.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Жилищник" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к муниципальному бюджетному образовательному учреждению Родионово-Несветайского района "Родионово-Несветайская средняя общеобразовательная школа N 7" (далее - ответчик, учреждение) о взыскании задолженности в размере 2 312 762 рублей 32 копеек, неустойки в размере 199 124 рублей 38 копеек, расходов на оплату услуг представителя в размере 50 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 31.10.2016 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе ответчик просит решение арбитражного суда первой инстанции от 31.10.2016 отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик указывает на то, что истцом при расчете неустойки допущены ошибки. По мнению заявителя жалобы, неустойка, подлежащая взысканию с ответчика, составляет 99 719 рублей и подлежит снижению на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Ответчик считает неправомерным взыскание с него государственной пошлины за рассмотрение спора, поскольку является бюджетным образовательным учреждением, финансируемым из бюджета.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части (взыскание неустойки).

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку стороны не представили возражений в отношении проверки законности и обоснованности решения в обжалуемой части, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность определения только в обжалуемой части в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В материалы дела от ответчика поступила уточненная апелляционная жалоба, в которой указывает на то, что неустойка подлежит начислению с 16 числа месяца, следующего за расчетным. Ссылается на то, что ответчик является муниципальным учреждением, в связи с чем, неустойка подлежит начислению в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В материалы дела от истца поступили дополнительные пояснения, уточненный расчет неустойки, в котором истцом применена ключевая ставка 10% и расчет произведен исходя из 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей до 05.12.2015 и 1/130 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей с 05.12.2015. Исходя их представленного уточненного расчета, сумма неустойки составляет 239 432 рубля 91 копейка.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебном заседании выступил против удовлетворения апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 31.12.2014 и 31.12.2015 между обществом (теплоснабжающая организация) и учреждением (потребитель) заключены контракты N N 07-15 и N 17-16 на отпуск тепловой энергии, в соответствии с которыми теплоснабжающая организация обязалась отпускать потребителю тепловую энергию, а ответчик принять и оплатить потребленную тепловую энергию в виде теплоносителя в объеме, в сроки и на условиях, предусмотренных указанным контрактом.

Пунктом 1.2 контрактов предусмотрено, что максимальные тепловые нагрузки и количество планового (расчетно-нормативного) потребления тепловой энергии "потребителем", и потери теплоты в наружных и внутренних сетях потребления, отнесенных на его счет согласно акту границ балансовой принадлежности, определяются расчетным путем на основании представленных потребителем исходных данных в соответствии с "Методикой определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителя в системах коммунального теплоснабжения", утвержденной заместителем председателя Госстроя России 12.08.2003. Объем допустимого ограничения теплоснабжения на отопление устанавливается постановлением Правительства Российской Федерации от 08.02.2012 N 808 "Об организации теплоснабжения в Российской Федерации и внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" (вместе с "Правилами организации теплоснабжения в Российской Федерации" (далее - постановление N 808).

Согласно пунктам 3.1 контрактов, учет количества тепловой энергии производится по показаниям приборов учета, установленных у потребителя. При отсутствии приборов учета расчеты за тепловую энергию производятся расчетным путем на основании исходных данных потребителя, в соответствии с пунктами 1.2 контракта, "Инструкцией по учету отпуска тепла" (пункты 3.2 контракта).

В соответствии с пунктами 3.4 контрактов, снятие показаний приборов учета и их обработку осуществляет персонал потребителя и передает эти показания в теплоснабжающую организацию не позднее 01 числа текущего месяца следующего за расчетным. В случае непредставления своевременно сведений о количестве расхода тепловой энергии, расчет тепловой энергии производится согласно пунктам 1.2, 3.3 настоящих контрактов.

При неисправности приборов учета расхода тепловой энергии более 15 суток расход тепловой энергии определяется, согласно пунктам 1.2, 3.3 настоящего контракта, с момента последнего контрольного посещения узла учета представителем теплоснабжающей организации (пункт 3.5 контрактов).

В приложениях N 2 к контрактам стороны согласовали график и количество отпускаемой тепловой энергии на 2015 и 2016 годы в следующих объемах: на 2015 год - 1999,41 Гкал/год, на 2016 - 1992,83 Гкал/год.

Письмом от 13.11.2015 N 287 истец известил ответчика о том, что в связи с необеспечением последним допуска в эксплуатацию узла учета на отопительный период 2015-2016 годы, учет тепловой энергии, теплоносителя будет осуществляться расчетным путем (приложение N 3).

Из искового заявления следует, что ответчик в нарушение пунктов 62 - 72 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034 (далее - Правила N 1034), не обеспечил приемку узла учета в эксплуатацию на отопительный период 2015-2016 (не создал комиссию для приемки узла в эксплуатацию на очередной отопительный период, не предоставил истцу необходимых документов для осуществления проверки узла учета, не обеспечил опломбировку узла учета).

В связи с изложенным, неисполнение обязанности по надлежащей проверке готовности узлов учета тепловой энергии перед отопительным сезоном влечет его неприменение в качестве расчетного.

Из искового заявления следует, что истцом в отопительный период с октября 2015 года по апрель 2016 года в адрес ответчика была отпущена тепловая энергия в количестве 1735,08 Гкал на общую сумму в размере 3 847 207 рублей 62 копеек, что подтверждается актами оказанных услуг от 31.10.2015 N 340, от 30.11.2015 N 406, от 31.12.2015 N 483, от 31.01.2016 N 18, от 29.02.2016 N 41, от 31.03.2016 N 119, от 29.04.2016 N 144, которые были направлены в адрес ответчика. Возражения относительно подписания актов, а также разногласий относительно объема полученной тепловой энергии ответчиком не направлялись.

Согласно пункту 4.4 контрактов, при неподписании потребителем актов оказанных услуг или невозврате его в адрес теплоснабжающей организации в течение 5 дней с момента получения, стороны считают, что услуги оказаны в полном объеме.

Обязательства по оплате ответчиком исполнены частично на сумму в размере 1 534 445 рублей 30 копеек, в связи с чем, за ответчиком образовалась задолженность в размере 2 312 762 рублей 32 копеек.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, а также положения статей 309, 310, 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", Правилами N 1034, пришел к обоснованному выводу о взыскании с ответчика задолженности по договору энергоснабжения в размере 2 312 762 рублей 32 копеек, поскольку ответчиком не представлено доказательств оплаты задолженности, либо прекращения указанной обязанности иным предусмотренным законом способом.

Ответчиком в апелляционной жалобе сумма взысканной судом первой инстанции задолженности не оспаривается.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки за период с 16.11.2015 по 13.06.2016 в размере 199 124 рублей 38 копеек.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, а также положения статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришел выводу о взыскании с ответчика неустойки в заявленном истцом размере.

Ответчик в апелляционной жалобе ссылается на неверный расчет неустойки.

Рассмотрев требование истца о взыскании неустойки, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, одним из способов защиты гражданских прав, является взыскание неустойки.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку (пени) в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или контрактом денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 4.7 контракта N 07-15 предусмотрено, что в случае несвоевременного и не полностью оплаченных предъявленных счетов-фактуры в установленный срок по какой бы то ни было причине, начисляется и взыскивается с абонента пеня в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки, начиная со следующего дня после наступления намеченного срока оплаты по день фактической оплаты включительно.

В соответствии с пунктом 4.7 контракта N 17-16 в случае несвоевременного и не полностью оплаченных предъявленных счетов-фактуры в установленный срок по какой бы то ни было причине, начисляется и взыскивается с абонента пеня согласно действующего законодательства.

В соответствии с пунктом 9.1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (в редакции, действующей с 01.01.2016), потребитель тепловой энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплативший тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель по договору теплоснабжения, обязан уплатить единой теплоснабжающей организации (теплоснабжающей организации) пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Пунктами 4.3 контрактов предусмотрено, что расчеты за потребленную тепловую энергию производятся покупателем 15 числа после отчетного периода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 81), при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Истцом при расчете пени за 2015 год применена ставка рефинансирования 8,25%, а при расчете неустойки за 2016 год - ключевая ставка Центрального Банка Российской Федерации в размере 11%.

Между тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с представленным истцом расчетом неустойки ввиду следующего.

В соответствии с Указанием Банка России от 11.12.2015 N 3894-У "О ставке рефинансирования Банка России и ключевой ставке Банка России" с 01.01.2016 значение ставки рефинансирования Банка России приравнивается к значению ключевой ставки Банка России, определенному на соответствующую дату. С 01.01.2016 Банком России не устанавливается самостоятельное значение ставки рефинансирования Банка России.

В соответствии с разъяснениями по вопросам, возникающим в судебной практике, приведенным в "Обзоре судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 3 (2016)" (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016) при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения.

Согласно Указанию Банка России от 11.12.2015 N 3894-У с 01.01.2016 установлена ключевая ставка Банка России в размере 11%. Однако, согласно информации Центрального Банка Российской Федерации от 16.09.2016, с 19.09.2016 ключевая ставка Банка России снижена до 10% годовых.

Таким образом, на день вынесения решения (31.10.2016) при расчете пени подлежала применению ключевая ставка в размере 10% годовых.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что при расчете пени истец не учел, что в соответствии со статьей 193 Гражданского кодекса Российской Федерации, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день. Так, при расчете пени необходимо было учитывать, что по акту от 31.10.2015 N 340 на сумму 159 580 рублей 52 копеек срок оплаты - 15.11.2015 (исходя из условий пункта 4.3 контракта), выпадал на выходной день (воскресенье), а соответственно последним днем срока оплаты являлся следующий рабочий день - 16.11.2015, а расчет пени необходимо производить с 17.11.2015.

Однако неверное указание начала периода взыскания неустойки (с 16.11.2015) не привело к неверному определению количества дней просрочки.

За период с 17.11.2015 по 22.12.2015 количество дней просрочки составляет 36 дней, что указано и истцом.

Поскольку, как указывалось ранее, пунктами 4.3 контрактов предусмотрено, что расчеты за потребленную тепловую энергию производятся покупателем 15 числа после отчетного периода, постольку судом апелляционной инстанции расчет неустойки произведен следующим образом.

По акту от 31.10.2015 N 340 на сумму 159 580 рублей 52 копейки срок оплаты - 15.11.2015 (выпадал на выходной день). Истцом период неустойки заявлен с 16.11.2015 по 13.06.2016.

Расчет неустойки следует производить с 17.11.2015 по 22.12.2015 (36 дней просрочки). Неустойка составляет 1 579 рублей (159 580 рублей 52 копейки*36 (количество дней просрочки)*8,25/300/100=1 579 рублей).

По платежному поручению от 23.12.2015 N 406139 ответчиком задолженность погашена частично на сумму в размере 95 167 рублей 37 копеек. Расчет неустойки следует производить с 23.12.2015 по 31.12.2015 (9 дней просрочки). Неустойка составляет 159 рублей 42 копейки (64 413 рублей 15 копеек *9 (количество дней просрочки)*8,25/300/100=159 рублей 42 копейки).

За период с 01.01.2016 по 13.06.2016 истцом неустойка исчислена исходя 1/300 ставки рефинансирования, при этом истцом применена ключевая ставка 11%. Однако, как указывалось ранее, на день вынесения решения (31.10.2016) при расчете пени подлежала применению ключевая ставка в размере 10% годовых.

Таким образом, за период с 01.01.2016 по 13.06.2016 неустойка составляет 3 542 рубля 72 копейки (64 413 рублей 15 копеек*165 (количество дней просрочки)*10/300/100=3 542 рубля 72 копейки).

По акту от 30.11.2015 N 406 на сумму 579 611 рублей 88 копеек срок оплаты - 15.12.2015. Период неустойки с 16.12.2015 по 13.06.2016.

Расчет неустойки следует производить с 16.12.2015 по 28.12.2015 (13 дней просрочки). Неустойка составляет 2 072 рубля 11 копеек (579 611 рублей 88 копеек*13 (количество дней просрочки)*8,25/300/100=2 072 рубля).

По платежному поручению от 29.12.2015 N 733567 ответчиком задолженность погашена частично на сумму в размере 306 284 рублей 31 копейки. Расчет неустойки следует производить с 29.12.2015 по 31.12.2015 (3 дня просрочки). Неустойка составляет 225 рублей 49 копеек (273 327 рублей 57 копеек *3 (количество дней просрочки)*8,25/300/100=225 рублей 49 копеек).

За период с 01.01.2016 по 25.01.2016 истцом неустойка исчислена исходя 1/300 ставки рефинансирования, при этом истцом применена ключевая ставка 11%. Однако, как указывалось ранее, на день вынесения решения (31.10.2016) при расчете пени подлежала применению ключевая ставка в размере 10% годовых.

Таким образом, за период с 01.01.2016 по 25.01.2016 неустойка составляет 2 277 рублей 73 копейки (237 327 рублей 57 копеек*25 (количество дней просрочки)*10/300/100=2 277 рублей 73 копейки).

По платежному поручению от 26.01.2016 N 159269 ответчиком задолженность погашена частично на сумму в размере 3 003 рублей.

Истцом неустойка исчислена исходя 1/300 ставки рефинансирования, при этом истцом применена ключевая ставка 11%. Однако, как указывалось ранее, на день вынесения решения (31.10.2016) при расчете пени подлежала применению ключевая ставка в размере 10% годовых.

Расчет неустойки следует производить с 26.01.2016 по 13.06.2016 (140 дней просрочки). Неустойка составляет 12 615 рублей 14 копеек (270 324 рубля 57 копеек *140 (количество дней просрочки)*10/300/100=12 615 рублей 14 копеек).

По акту от 31.12.2015 N 483 на сумму 738 944 рубля 06 копеек срок оплаты - 15.01.2016. Период неустойки с 16.01.2016 по 13.06.2016.

Расчет неустойки следует производить с 16.01.2016 по 25.01.2016 (10 дней просрочки).

Истцом неустойка исчислена исходя 1/300 ставки рефинансирования, при этом истцом применена ключевая ставка 11%. Однако, как указывалось ранее, на день вынесения решения (31.10.2016) при расчете пени подлежала применению ключевая ставка в размере 10% годовых.

Таким образом, за период с 16.01.2016 по 25.01.2016 неустойка составляет 2 463 рубля 14 копеек (738 944 рубля 06 копеек*10 (количество дней просрочки)*10/300/100=2 463 рубля 14 копеек).

По платежному поручению от 26.01.2016 N 159270 ответчиком задолженность погашена частично на сумму в размере 299 979 рублей 01 копейка.

Истцом неустойка исчислена исходя из 1/300 ставки рефинансирования, при этом истцом применена ключевая ставка 11%. Однако, как указывалось ранее, на день вынесения решения (31.10.2016) при расчете пени подлежала применению ключевая ставка в размере 10% годовых.

Таким образом, за период с 26.01.2016 по 13.06.2016 неустойка составляет 20 485 рублей 03 копейки (438 965 рублей 05 копеек*140 (количество дней просрочки)*10/300/100=20 485 рублей 03 копейки).

По акту от 31.01.2016 N 18 на сумму 991 674 рубля 20 копеек срок оплаты - 15.02.2016. Период неустойки с 16.02.2016 по 13.06.2016.

Расчет неустойки следует производить с 16.02.2016 по 24.02.2016 (9 дней просрочки).

Истцом неустойка исчислена исходя 1/130 ставки рефинансирования, при этом истцом применена ключевая ставка 11%. Однако, как указывалось ранее, на день вынесения решения (31.10.2016) при расчете пени подлежала применению ключевая ставка в размере 10% годовых.

Таким образом, за период с 16.02.2016 по 24.02.2016 неустойка составляет 6 865 рублей 43 копейки (991 674 рубля 20 копеек*9 (количество дней просрочки)*10/130/100=6 865 рублей 43 копейки).

По платежному поручению от 25.02.2016 N 862265 ответчиком задолженность погашена частично на сумму в размере 32 025 рублей 84 копеек.

Истцом неустойка исчислена исходя из 1/130 ставки рефинансирования, при этом истцом применена ключевая ставка 11%. Однако, как указывалось ранее, на день вынесения решения (31.10.2016) при расчете пени подлежала применению ключевая ставка в размере 10% годовых.

Таким образом, за период с 25.02.2016 по 12.04.2016 неустойка составляет 36 171 рубль 36 копеек (959 648 рублей 36 копеек*48 (количество дней просрочки)*10/130/100=36 171 рубль 36 копеек).

По платежному поручению от 13.04.2016 N 246854 ответчиком задолженность погашена частично на сумму в размере 332 399 рублей 57 копеек.

Истцом неустойка исчислена исходя из 1/130 ставки рефинансирования, при этом истцом применена ключевая ставка 11%. Однако, как указывалось ранее, на день вынесения решения (31.10.2016) при расчете пени подлежала применению ключевая ставка в размере 10% годовых.

Таким образом, за период с 13.04.2016 по 13.06.2016 неустойка составляет 29 914 рублей 95 копеек (627 248 рублей 79 копеек*62 (количество дней просрочки)*10/130/100=29 914 рублей 95 копеек).

По акту от 29.02.2016 N 41 на сумму 633 058 рублей 16 копеек срок оплаты - 15.03.2016. Период неустойки с 16.03.2016 по 13.06.2016.

Расчет неустойки произведен истцом с 16.03.2016 по 12.04.2016 (28 дней просрочки).

Истцом неустойка исчислена исходя 1/130 ставки рефинансирования, при этом истцом применена ключевая ставка 11%. Однако, как указывалось ранее, на день вынесения решения (31.10.2016) при расчете пени подлежала применению ключевая ставка в размере 10% годовых.

Таким образом, за период с 16.03.2016 по 12.04.2016 неустойка составляет 13 635 рублей 10 копеек (633 058 рублей 16 копеек*28 (количество дней просрочки)*10/130/100=13 635 рублей 09 копеек).

По платежному поручению от 13.04.2016 N 249576 ответчиком задолженность погашена частично на сумму в размере 172 203 рублей 72 копеек.

Истцом неустойка исчислена исходя из 1/130 ставки рефинансирования, при этом истцом применена ключевая ставка 11%. Однако, как указывалось ранее, на день вынесения решения (31.10.2016) при расчете пени подлежала применению ключевая ставка в размере 10% годовых.

Таким образом, за период с 13.04.2016 по 31.05.2016 неустойка составляет 17 370 рублей 66 копеек (460 854 рубля 44 копейки*49 (количество дней просрочки)*10/130/100=17 370 рублей 66 копеек).

По платежному поручению от 01.06.2016 N 564630 ответчиком задолженность погашена частично на сумму в размере 235 854 рублей 11 копеек.

Истцом неустойка исчислена исходя из 1/130 ставки рефинансирования, при этом истцом применена ключевая ставка 11%. Однако, как указывалось ранее, на день вынесения решения (31.10.2016) при расчете пени подлежала применению ключевая ставка в размере 10% годовых.

Таким образом, за период с 01.06.2016 по 13.06.2016 неустойка составляет 2 250 рублей (225 000 рублей 33 копейки*13 (количество дней просрочки)*10/130/100=2 250 рублей).

По акту от 31.03.2016 N 119 на сумму 595 044 рублей 43 копеек срок оплаты - 15.04.2016. Период неустойки с 16.04.2016 по 13.06.2016.

Расчет неустойки произведен истцом с 16.04.2016 по 13.06.2016 (59 дней просрочки).

Истцом неустойка исчислена исходя 1/130 ставки рефинансирования, при этом истцом применена ключевая ставка 11%. Однако, как указывалось ранее, на день вынесения решения (31.10.2016) при расчете пени подлежала применению ключевая ставка в размере 10% годовых.

Таким образом, за период с 16.04.2016 по 13.06.2016 неустойка составляет 27 005 рублей 86 копеек (595 044 рубля 43 копейки*59 (количество дней просрочки)*10/130/100=27 005 рублей 86 копеек).

По акту от 29.04.2016 N 144 на сумму 149 294 рубля 37 копеек срок оплаты - 15.05.2016. Период неустойки заявлен истцом с 16.05.2016 по 13.06.2016.

Между тем, при расчете пени необходимо было учитывать, что по акту от 29.04.2016 N 144 на сумму 149 294 рубля 37 копеек срок оплаты - 15.05.2016 (исходя из условий пункта 4.3 контракта), выпадал на выходной день (воскресенье), а соответственно последним днем срока оплаты являлся следующий рабочий день - 16.05.2016, а расчет пени необходимо производить с 17.05.2016.

Таким образом, за период с 17.05.2016 по 31.05.2016 количество дней просрочки составляет 15 дней, вместо заявленных истцом 16 дней.

Расчет неустойки следует производить с 17.05.2016 по 31.05.2016 (15 дней просрочки).

За период с 17.05.2016 по 31.05.2016 истцом неустойка исчислена исходя 1/130 ставки рефинансирования, при этом истцом применена ключевая ставка 11%. Однако, как указывалось ранее, на день вынесения решения (31.10.2016) при расчете пени подлежала применению ключевая ставка в размере 10% годовых.

Таким образом, за период с 17.05.2016 по 31.05.2016 неустойка составляет 1 722 рубля 62 копейки (149 294 рубля 37 копеек*15 (количество дней просрочки)*10/130/100=1 722 рубля 62 копейки).

По платежному поручению от 01.06.2016 N 544182 ответчиком задолженность погашена частично на сумму в размере 57 528 рублей 37 копеек.

Истцом неустойка исчислена исходя из 1/130 ставки рефинансирования, при этом истцом применена ключевая ставка 11%. Однако, как указывалось ранее, на день вынесения решения (31.10.2016) при расчете пени подлежала применению ключевая ставка в размере 10% годовых.

Таким образом, за период с 01.06.2016 по 13.06.2016 неустойка составляет 988 рублей 25 копеек (91 766 рублей*13 (количество дней просрочки)*10/130/100=988 рублей 25 копеек).

В связи с произведенным судом апелляционной инстанции перерасчетом, подлежащая взысканию с ответчика неустойка составляет 181 343 рубля 99 копеек. В удовлетворении остальной части требований о взыскании неустойки надлежит отказать.

Представленный суду апелляционной инстанции истцом уточненный расчет неустойки не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку произведен с применением 1/130 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации с 05.12.2015, ранее не заявленной в суде первой инстанции, и привел к завышению суммы неустойки.

Довод ответчика о необходимости применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит отклонению судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

В силу пункта 72 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что представитель ответчика Костюк В.А., по доверенности от 09.08.2016 участвовала при рассмотрении дела в суде первой инстанции, однако ходатайство о снижении неустойки не заявляла, что влечет для ответчика соответствующие риски.

Поскольку ответчиком в суде первой инстанции ходатайство о снижении неустойки не заявлено, постольку судом апелляционной инстанции данное ходатайство не может быть рассмотрено.

Довод ответчика о том, что неустойка подлежит начислению в порядке, предусмотренном Законом N 44-ФЗ подлежит отклонению судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

Как указано в обзоре судебной практики Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.10.2016 N 3 (Вопрос N 1), в силу части 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, с него может быть взыскана пеня за каждый день просрочки в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Вместе с тем с 05.12.2015 вступил в силу Федеральный закон от 03.11.2015 N 307-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов" (далее - Закон N 307-ФЗ), в соответствии с которым в Федеральный закон от 31.05.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", в Федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", в Федеральный закон от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", в Федеральный закон от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" внесены изменения в части установления законной неустойки за просрочку исполнения потребителем обязательства по оплате потребленной энергии в размере одной стотридцатой (1/130) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на дату уплаты пеней, от не выплаченной в срок суммы.

Исключение установлено лишь для отдельных групп потребителей (товариществ собственников жилья, жилищных, жилищно-строительных и иных специализированных кооперативов, созданных в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье, управляющих организаций, приобретающих энергию для целей предоставления коммунальных услуг), с которых неустойка может быть взыскана в более низком размере - в размере одной трехсотой (1/300) действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. К их числу органы государственной власти и местного самоуправления, государственные и муниципальные предприятия и учреждения не отнесены.

В соответствии с частью 9.1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ (ред. от 01.05.2016) "О теплоснабжении" (далее - Закон N 190-ФЗ) потребитель тепловой энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплативший тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель по договору теплоснабжения, обязан уплатить единой теплоснабжающей организации (теплоснабжающей организации) пени в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Согласно пункту 1 статьи 8 Закона N 307-ФЗ действие положений Закона N 190-ФЗ распространяется на отношения, возникшие из заключенных до дня вступления в силу Закона N 307-ФЗ договоров.

Следовательно, истец обоснованно произвел расчет пеней за нарушение ответчиком обязательств по оплате потребленного теплового ресурса, на основании части 9.1 статьи 15 N 190-ФЗ.

Истцом заявлено требование о взыскании расходов на оплату услуг представителя в размере 50 000 рублей.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, а также положения статей 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к обоснованному выводу взыскании расходов на оплату услуг представителя в размере 50 000 рублей.

Довод о необоснованности вывода суда первой инстанции в части расходов на оплату услуг представителя в апелляционной жалобе не приведен, в силу чего исходя из пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" у апелляционного суда отсутствуют основания для переоценки вывода суда первой инстанции о размере взысканных расходов на оплату услуг представителя.

Поскольку исковые требования удовлетворены на 99,3% от заявленных исковых требований, постольку обоснованными признаются расходы на оплату услуг представителя в размере 49 650 рублей.

Довод ответчика о неправомерном взыскании государственной пошлины за рассмотрение спора, поскольку ответчик является бюджетным образовательным учреждением, финансируемым из бюджета, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, учреждение является муниципальным бюджетным образовательным учреждением, входящим в образовательную систему.

Однако, как разъяснено Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 информационного письма от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", глава 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит нормы об освобождении государственных и муниципальных учреждений от уплаты госпошлины по делам, рассматриваемым арбитражными судами.

Вместе с тем, если учреждение выполняет одновременно и функции государственного органа (органа местного самоуправления), вопрос об освобождении от уплаты госпошлины решается в зависимости от наличия оснований для применения подпункта 1 и подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, учреждение освобождается от уплаты госпошлины при наличии двух условий: учреждение выполняет функции муниципального органа и участвует в арбитражном процессе в защиту муниципальных и (или) общественных интересов.

Следовательно, такого рода учреждение освобождается от уплаты госпошлины лишь в рамках арбитражного процесса в защиту муниципальных и (или) общественных интересов, при обращении в суд в качестве представителя государственного органа, органа местного самоуправления или иного органа.

Арбитражный процесс по настоящему делу инициирован обществом и направлен на взыскание с учреждения задолженности по оплате за потребленную тепловую энергию.

Из обстоятельств дела следует, что учреждение выступает в арбитражном процессе в качестве потребителя тепловой энергии.

Целью участия учреждения в этом арбитражном процессе является защита не публичных интересов, а собственных интересов.

Таким образом, поскольку учреждение выступает в качестве ответчика в арбитражном процессе, не связанном с защитой им муниципальных и (или) общественных, то есть публичных интересов в сфере возложенных на него функций, оно не может претендовать на освобождение от уплаты государственной пошлины.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе подлежат отнесению на сторон в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку иск удовлетворен на 99,3% от суммы заявленных исковых требований, постольку с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по иску в сумме 35 307 рублей.

Поскольку в удовлетворении исковых требований отказано на 0,7% от суммы заявленных исковых требований, постольку с истца в пользу ответчика подлежит взысканию государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 21 рубля.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.10.2016 по делу N А53-18066/2016 изменить, резолютивную часть решения изложить в следующей редакции:

"Взыскать с муниципального бюджетного образовательного учреждения Родионово-Несветайского района "Родионово-Несветайская средняя общеобразовательная школа N 7" (ОГРН 1026101550914 ИНН 6130000250) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Жилищник" (ОГРН 1056130006470 ИНН 6130703051) задолженность в размере 2 312 762 рублей 32 копеек, пени в размере 181 343 рублей 99 копеек, расходы на оплату услуг представителя в размере 49 650 рублей. В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с муниципального бюджетного образовательного учреждения Родионово-Несветайского района "Родионово-Несветайская средняя общеобразовательная школа N 7" (ОГРН 1026101550914 ИНН 6130000250) в доход федерального бюджета 35 307 рублей государственной пошлины по иску".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Жилищник" (ОГРН 1056130006470 ИНН 6130703051) в пользу муниципального бюджетного образовательного учреждения Родионово-Несветайского района "Родионово-Несветайская средняя общеобразовательная школа N 7" (ОГРН 1026101550914 ИНН 6130000250) 21 рубль расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Б.Т. Чотчаев

Судьи

Н.В. Ковалева Е.А. Маштакова