Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 января 2017 г. N 09АП-61481/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27 апреля 2017 г. N Ф05-1805/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Москва

12 января 2017 г.

Дело N А40-137531/16

Резолютивная часть постановления объявлена 09.01.2017 г.

Полный текст постановления изготовлен 12.01.2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.

Судей: Гармаева Б.П., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЭНЕРГОСТРОЙ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.11.2016 по делу N А40-137531/16

по заявлению ООО "ЭНЕРГОСТРОЙ" (ОГРН 1037739841094, ИНН 7706503094)

к ОАО "ЦЕНТРОДОРСТРОЙ" (ОГРН 1027739527881, ИНН 7702059544)

о расторжении договора, о взыскании денежных средств в размере 6 726 254 руб. 87 коп. в качестве гарантийных удержаний, о взыскании государственной пошлины в размере 56 631 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Бреславский Е.А. по доверенности (от конкурсного управляющего) от 09.01.2017 г.,

от ответчика: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЭНЕРГОСТРОЙ" (ОГРН 1037739841094, ИНН 7706503094, дата регистрации 29.08.2003) (далее - Истец) обратилось с исковым заявлением к ОТКРЫТОМУ АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "ЦЕНТРОДОРСТРОЙ" (ОГРН 1027739527881, ИНН 7702059544, дата регистрации 11.11.2002) (далее - Ответчик) о расторжении Договора субподряда N УП-2013-726/ЭС от 17.01.2013, о взыскании денежных средств в размере 6 726 254,87 руб. в качестве гарантийных удержаний, а также о взыскании государственной пошлины в доход федерального бюджета в размере 56 631 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2016 г. в удовлетворении иска отказано.

Истец, не согласившись с принятым судебным актом обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, исковые требования удовлетворить, ссылаясь на нормы ст.ст. 126,129 ФЗ "О несостоятельности ( банкротстве)".

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, извещен о времени и месте судебного заседания в установленном порядке.

Представитель истца в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 17 января 2013 года между ОАО "ЦДС" (Подрядчик) и ООО "Энергострой" (Субподрядчик) был заключен Договор субподряда N УП-2013-726/ЭС на выполнение работ в рамках подготовки территории строительства объекта "Строительство Центральной кольцевой автомобильной дороги Московской области (с последующей эксплуатацией на платной основе)", пусковой комплекс (этап строительства) N 3, на выполнение работ по переустройству коммуникаций на земельных участках, арендованных на период проведения работ. Все работы по договору были выполнены Истцом в полном объеме.

В соответствии с пунктом 4.6.2 Договора, 50 % удерживаемых денежных средств Подрядчик выплачивает ежегодно равными долями в течение 10 банковских дней по истечение каждого календарного года Гарантийного срока по настоящему Договору за вычетом сумм денежных средств, которые уплачены и/или будут уплачены Подрядчиком за устранение выявленных недостатков/дефектов работ, выполненных Субподрядчиком по Договору в обнаруженный период, указанный в данном пункте.

Истец, обращаясь с настоящими требованиями, ссылается на то, что пунктом 1 ст. 416 ГК РФ предусмотрено, что обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана наступившим после возникновения обязательства обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает. В соответствии с пунктом 10.7 Договора, в случая выявления дефектов в период гарантийной эксплуатации Объекта Субподрядчик обязан устранить их за свой счет и в согласованные с Подрядчиком и собственником коммуникаций сроки, а также возмещать убытки Собственнику, возникшие в результате дефектов выполненных работ. Как указал в исковом заявлении Истец, Решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-92853/2014 от 1.10.2014 года ООО "ЭНЕРГОСТРОЙ" признан несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыта процедура конкурсного производства. Конкурсным управляющим был утвержден Корнев Владимир Григорьевич, член НП СРО АУ "МЦПУ". На основании изложенного, Истец не имеет возможности исполнять существенные условия Договора субподряда N УП-2013-726/ЭС от 17.01.2013 года, так как на сегодняшний день ООО "ЭНЕРГОСТРОЙ" не имеет штата сотрудников, не имеет материальных средств, необходимых для осуществления мероприятий по устранению возможных дефектов и недостатков по качеству выполненных работ.

В претензии от 06.06.2016гоад (вх. N 731) истец просит вернуть денежные средства " гарантийный резерв" в размере 6 726 254 руб.87 коп. по договору субподряда N УП-2013-726/ЭС от 17.01.2013 года в течение пяти календарных дней с даты получения претензии, и уведомляет об отказе от исполнения договор субподряда NУП-2013-726/ЭС от 17.01.2013 г. Отказ от исполнения договора обусловлен тем, что конкурсному управляющему согласно ст. 102, п.З. ст. 129 N 127- ФЗ от 26.10.2002 года "О несостоятельности (банкротстве)" предоставлено право в течение трех месяцев с даты введения внешнего управления отказаться от исполнения договоров и иных сделок должника.

В соответствии с п. 1 ст. 102 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" внешний управляющий в течение трех месяцев с даты введения внешнего управления вправе отказаться от исполнения договоров и иных сделок должника.

В силу п. 2 ст. 102 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" отказ от исполнения договоров и иных сделок должника может быть заявлен только в отношении сделок, не исполненных сторонами полностью или частично, если такие сделки препятствуют восстановлению платежеспособности должника или если исполнение должником таких сделок повлечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах.

Согласно п. 3 ст. 129 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" конкурсный управляющий вправе, в том числе, заявлять отказ от исполнения договоров и иных сделок в порядке, установленном статьей 102 настоящего Федерального закона.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 21.10.2014 года по делу N А40-92853/14 ООО "Энергострой" был признан несостоятельным (банкротом).

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, требование об отказе от сделок заявлено по истечении трехмесячного срока.

Статья 102 Закона о банкротстве не предусматривает возможности восстановления пропущенного срока, в течение которого конкурсный управляющий вправе заявить отказ от исполнения соответствующих сделок. Установленный данной нормой срок является пресекательным, не подлежит восстановлению.

Кроме того, отказ конкурсного управляющего от исполнения сделки неправомерен, поскольку другая сторона полностью исполнила свои обязательства по договору, а должник, не исполнивший свои обязательства в полном объеме, отказывается от исполнения договора.Такой отказ нарушает баланс интересов сторон и ведет к неосновательному обогащению должника, что противоречит смыслу как норм Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", так и Гражданского кодекса Российской Федерации (п. 3 ст. 307), поскольку ставит в преимущественное положение должника.

Первоначально Истцом подано исковое заявление о расторжении договора субподряда и взыскания гарантийного удержания, в котором истец просит расторгнуть договор по ст.450 ГК РФ, т.е. расторжение договора в случае нарушения существенных условий договора.

В соответствии со ст.452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии в 30 дневнй срок.

В нарушение ч. 5 ст. 4, п. 8 ч. 2 ст. 125, п. 7 ч. 1 ст. 126 АПК РФ (обязательный досудебный порядок с 01.06.2016года) и ст. 452 ГК РФ (в адрес ответчика не направлялось письменное уведомление о расторжении договора субподряда по ст. 450 ГК РФ), истец 22 июня 2016 года направил исковое заявление в суд о взыскании гарантийного удержания и о расторжении договора субподряда, по основаниям предусмотренным п.2. ст. 450 ГК РФ.

Согласно п.2.ст.450 ГК РФ, по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора."

Ответчиком не нарушены существенные условия договора субподряда, так как подрядчик (истец) имеет право отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке в случае следующих существенных нарушений договора строительного подряда. Если предоставленные заказчиком материалы или оборудование невозможно использовать в работах без ухудшения качества работ (п.3 ст.745 ГК РФ).

Если заказчик нарушает свои обязанности по договору, в частности не предоставляет материалы, оборудование, техническую документацию (ст.719 ГК РФ).

Если существенно возросла стоимость материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, а заказчик отказывается оплатить по более высокой цене (п.6 ст.709 ГК РФ, ст. 451 ГК РФ).

Возврат гарантийного удержания таким основанием для расторжения договора строительного подряда не является, как и не является конкурсной массой (п.8. информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", Постановлением Президиума ВАС РФ от 23.07.2013 N 4030/13 по делу N А40-131858/11-56-115, Определением Верховного Суда РФ от 27.04.2016 года N 304-ЭС16-3295, Определением Верховного Суда РФ от 29.06.2015 года по делу N 303-ЭС15-369 ). Частью конкурсной массы являются не денежные средства "гарантийного резерва", а право требования истца к ответчику о возврате суммы гарантийных удержаний, которое может возникнуть только после истечения гарантийного срока на результат работ.

Положения ч.1.ст. 126 ФЗ РФ " О несостоятельности ( банкротстве)", не являются основанием для досрочного возврата суммы гарантийных удержаний, поскольку они применяются только к обязательствам должника, в отношении которого открылось конкурсное производство. Поскольку в отношении ответчика конкурсное производство не открывалось, ответчик таким должником не является. Пункт 2 ст. 129 ФЗ РФ "О несостоятельности (банкротстве)" предоставляет право конкурсному управляющему взыскивать с третьих лиц задолженность в порядке, установленном ФЗ РФ "О несостоятельности (банкротстве)". Однако нормы указанного закона не содержат положений, на основании которых конкурсный управляющий мог бы потребовать досрочного исполнения возврата суммы гарантийного удержания, сославшись лишь на открытие конкурсного производства.

Конкурсным управляющим не представлено никаких доказательств, подтверждающих наличие обстоятельств, предусмотренных статьей 102 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве), при которых возможен отказ от исполнения сделок должника, а именно: конкурсный управляющим не доказана возможность восстановления платежеспособности должника, а также не доказано, что договор строительного подряда N УП-2013-726/ЭС от 17.01.2013года препятствует восстановлению платежеспособности должника либо исполнение этого договора повлечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными договорами, заключенными при сравнимых обстоятельствах.

Согласно п.1.ст.131 ФЗ РФ "О несостоятельности (банкротстве)" все имущество должника, имеющееся на дату открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, составляют конкурсную массу. Денежные средства в размере 6 726 254 руб. 87 коп., как объект движимого имущества, никогда не передавались Истцу с целью передачи ему права собственности или распоряжения ими. Кроме того, на дату открытия конкурсного производства -21.10.2014года- обязательство ответчика по возврату гарантийных удержаний не возникло. Таким образом, до истечения гарантийного срока данные средства не могут рассматриваться как имущество истца и являться частью конкурсной массы. К конкурсной массе относятся не денежные средства как таковые, а право требования возврата гарантийного удержания, которое должно быть исполнено после истечения согласованного сторонами гарантийного срока, при условии, что удержанные денежные средства не будут использованы на устранение недостатков работ по договору.

Поскольку сумма гарантийного удержания, находящаяся на счете Ответчика, не является конкурсной массой, она вопреки позиции Истца, не может быть признана его имуществом в течение всего гарантийного срока и не утрачивает характер обеспечения обязательства по договору (ст.329.ГК РФ). Следовательно, ответчик может использовать сумму гарантийного удержания и после начала конкурсного производства при условии не устранения истцом недостатков. Учитывая также, что гарантийные удержания осуществлены до открытия конкурсного производства.

Данную позицию подтвердил Арбитражный суд г. Москвы в своем решении от 20.09.2016года по делу N А40-92853/2014 в рамках процедуры банкротства ООО "Энергострой", что сумма гарантийных удержаний 6 726 254 руб. 87 коп не является конкурсной массой.

Согласно пункту 1 статьи 416 ГК РФ обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает.

Согласно Определения Арбитражного суда г. Москвы от 21.10.2014года по делу N А40-92853/14 ООО "Энергострой" был признан несостоятельным ( банкротом) на основании заявления ликвидатора ООО "Энергострой" по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, согласно принятого решения единственного участника ООО "Энергострой" N 8 от 05.08.2014года.

Соответственно в рассматриваемом случае банкротство должника ООО "Энергострой" вызвано неправомерными действиями последнего, то есть обстоятельством, за которое он, исходя из содержания пункта 1 статьи 416 Гражданского Кодекса РФ, отвечает и отдает отчет своим действиям.

Как следует, из пункта 5 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств" "Поскольку невозможность исполнения обязательства фактически наступила, прекратилось обязательство ответчика по осуществлению деятельности в натуре, но не обязанность возместить убытки, вызванные тем, что исполнение в натуре не последовало".

Из разъяснений Пленумов ВАС РФ и Верховного суда РФ "Позиции о прекращении обязательств невозможностью исполнения, вызванной наступившим после возникновения обязательства обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает (п. 1 ст. 416 ГК РФ)" к ситуациям о банкротстве п.1.ст.416 ГК РФ не применяется.

Согласно п.4.6.2. договора субподряда N УП-2013-726/ЭС от 17.01.2013года Подрядчик ( ОАО ЦДС) производит возврат денежных средств в следующем порядке: 50 % (Пятьдесят процентов) удерживаемых денежных средств Подрядчик уплачивает Субподрядчику ежегодно равными долями в течение 10 (десяти) банковских дней по истечении каждого календарного года Гарантийного срока по Договору за вычетом сумм денежных средств, которые уплачены и/или будут уплачены Подрядчиком на устранение выявленных недостатков/дефектов Работ, выполненных Субподрядчиком по Договору, обнаруженных в пределах гарантийного периода.

Согласно п. 10.2. гарантийный срок по договору субподряда N УП-2013-726/ЭС от 17.01.2013 года составляет на инженерные коммуникации семь лет. Гарантийный срок исчисляется с даты подписания трехстороннего акта. Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал, что обязанность Подрядчика вернуть гарантийные удержания по первому календарному гарантийному году наступает только с 31.03.2017 года.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2016. по делу N А40-137531/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Б.П. Гармаев В.Я. Гончаров