Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2017 г. N 15АП-20474/16

город Ростов-на-Дону

17 мая 2017 г.

дело N А53-22185/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 мая 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей М.В. Соловьевой, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харатян А.А.,

при участии:

от истца: представителя Федотовой С.А. по доверенности от 09.01.2017;

от ответчика: представителя Пензина К.Е. по доверенности от 31.10.2016;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Главное управление жилищно-коммунального хозяйства",

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 08.11.2016 по делу N А53-22185/2016,

по иску муниципального унитарного предприятия "Каменсктеплосеть",

к акционерному обществу "Главное управление жилищно-коммунального хозяйства",

о взыскании задолженности,

принятое судьей Чернышевой И.В.,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное унитарное предприятие "Каменсктеплосеть" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к акционерному обществу "Главное управление жилищно-коммунального хозяйства" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору энергоснабжения N 579 от 22.12.15г. за период с 11.12.15г. по 11.05.16г. в размере 232 513 руб., пени за период с 11.12.15г. по 01.08.16г. в размере 68 682,03 руб. и возмещении судебных расходов по оплате государственной пошлины в размере 9 024 руб.

Решением суда от 08.11.16 иск удовлетворен.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик подал в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой, с учётом дополнений к ней, просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт, уменьшив сумму подлежащей взысканию задолженности до 164 233,67 руб. и сумму пени - до 25 226,93 руб. с учётом правильного её расчёта исходя из закона N 307-ФЗ и снижения её на основании ст. 333 ГК РФ исходя из 1/300 ключевой ставки ЦБ РФ. Жалоба мотивирована тем, что при расчёте потребленной тепловой энергии за периоды ноябрь 2015 г., декабрь 2015 г., январь 2016 г. истцом были применены показатели внешней температуры, не соответствующие показателям температуры наружного воздуха в г. Каменске-Шахтинском, предоставленными ответчику из ФГБУ "Гидрометцентр России", температура наружного воздуха в г. Каменске-Шахтинском. Это было отражено ответчиком путём составления протоколов разногласий к акты оказания услуг по договору энергоснабжения N 579 от 22.12.15г. за период ноябрь 2015 г. - январь 2016 г. С учётом данных разногласий и произведённых ответчиком платежей, общий размер его задолженности перед истцом за спорные периоды составляет 164 233,67 руб. Так же истец неверно произвел расчет пени, применив к ответчику положения ч. 9.1 ст. 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - закон N 190-ФЗ), в то время, как в отношении ответчика подлежит применению ч. 9.3. ст. 15 закона N 190-ФЗ, так как ответчик не относится к потребителю тепловой энергии. Ответчик является организацией, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение для объектов Минобороны России, что подтверждается государственным контрактом, приложением к договору на отпуск тепловой энергии N 12 от 02.03.16г., постановлениями РСТ РО "Об установлении тарифов на тепловую энергию, поставляемую АО Главное управление жилищно-коммунального хозяйства" потребителям, другим теплоснабжающим организациям Ростовской области: N 59/14 от 29.10.15г., N 64/45 от 13.11.15г., N 65/1 от 16.11.15г. По расчёту неустойки в соответствии с ч. 9.3. ст. 15 закона N 190-ФЗ и с учётом признаваемого ответчиком размера задолженности размер неустойки составляет 33 259,66 руб. Кроме того, суд первой инстанции ошибочно сослался в решении на то, что ответчик не заявил о снижении размера неустойки по ст. 333 ГК РФ - ответчик об этом просил суд в письменном отзыве на иск. Ответчик просит снизить размер пени из расчета 1/300 ключевой ставки ЦБ РФ, до 25 226,93 руб. - такой размер неустойки установлен государственным контрактом от 21.09.15г. N 5-ТХ. Так как Министерство обороны Российской Федерации несет ответственность перед ответчиком за просрочку авансирования в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки ЦБ РФ, то и ответчик не может нести перед истцом большую ответственность.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу с учётом дополнений к нему просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Истец полагает правильным определённый им размер задолженности. В связи с узлы учета тепловой энергии ответчика не обслуживались и были выведены из рабочего состояния путём срыва пломб, объём потребления был определён истцом расчётным способом в соответствии с п.3.1.1 Договора N 579, а также в соответствии с Методикой осуществления коммерческого учета тепловой энергии от 17.03.2014 г. (зарегистрированного в Минюсте России от 12.09.2014 г. N 34040), и в соответствии с порядком, предусмотренным определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоснабжения, утвержденного Госстроем России 12.08.03г. Истце представил апелляционному суду произведённый в соответствии с ч. 9.3. ст. 15 закона N 190-ФЗ расчёт неустойки, размер которой составляет 42 079,85 руб. Против снижения размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ истец возражает.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ. В судебном заседании 11.05.17г. на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 10:40 МСК до 18:00 МСК, после чего судебное заседание продолжено.

В судебном заседании представитель ответчика настаивал на отмене решения суда, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе с дополнениями к ней доводы.

Представитель истца возражал против отмены решения суда, сославшись на его законность.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции признал решение суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 11.06.15 г. N 1089-р (далее - постановление Правительства РФ N 1089-р), ответчик определён единственным исполнителем осуществляемых Министерству обороны Российской Федерации (далее - Миноброны) в 2015-2016 годах закупок работ и услуг, связанных с поставкой, передачей тепловой энергии и теплоносителя, водоснабжением, транспортировкой и подвозом воды, водоотведением, транспортировкой и очисткой сточных вод, обслуживанием казарменно-жилищного фонда и объектов коммунальной и инженерной инфраструктуры, включая электросетевое хозяйство, для нужд Минобороны и подведомственных ему государственных казенных, бюджетных и автономных учреждений.

21.09.15г. в соответствии с указанным постановлением, между Минобороны и ответчиком заключён государственный контракт N 5-ТХ на оказание услуг по поставке тепловой энергии для нужд Министерства обороны Российской Федерации и подведомственных Минобороны организаций (т.1, л.д. 64-69).

22.12.15г. во исполнение условий указанного государственного контракта, между ответчиком (абонент) и истцом (энергоснабжающая организация) был заключен договор энергоснабжения N 579, в соответствии с условиями которого энергоснабжающая организация обязалась подавать абоненту тепловую энергию и теплоноситель через собственные тепловые сети на границу раздела эксплуатационной ответственности или балансовой принадлежности (далее - договор N 579) (т.1, л.д. 14-18).

Указанные в договоре N 579 точки поставки тепловой энергии ответчика являются объектами Минобороны

Согласно п. 4.1 договора N 579, расчёты за тепловую энергию и горячее водоснабжение производятся по тарифам, утвержденным в соответствии с действующим законодательством.

Плата за тепловую энергию вносится ежемесячно до 10 числа следующего за истекшим месяцем (п. 4.2 договора N 579).

Согласно п. 3 договора N 579, величина фактического теплопотребления определяется расчётным путём энергоснабжающей организацией на основании расчётных тепловых нагрузок, указанных в договоре.

Истец поставил ответчику теплоэнергию за период с 11.12.15г. по 11.05.2016 г. по счетам-фактурам (т.1, л.д. 19-48):

- N 7534 от 30.11.15г. на сумму 149 108,65 руб. с протоколом согласований разногласий на сумму 122 700,34 руб., частичная оплата 80 004,34 руб., долг - 4269 руб.;

- N 7997 от 31.12.15г. на сумму 202 355,58 руб., с протоколом согласований разногласий на сумму 163 528,71 руб., частичная оплата 101 720,37 руб., долг- 61 808,34 руб.;

- N 1241 от 31.01.16г. на сумму 234 316,66 руб., с протоколом согласований разногласий на сумму 186 910,87 руб., частичная оплата 162 944,67 руб., долг - 23 966,20 руб.;

- N 2979 от 31.03.16г. на сумму 78 755,54 руб.;

N 4034 от 12.04.16г. на сумму 25 286,92 руб.

Всего задолженность ответчика за период с 11.12.15г. по 11.05.16г. по расчётам истца составила 232 513 руб.

21.06.16г. в связи с наличием задолженности истец направил ответчику досудебное уведомление N 2216 от 14.06.16г. с требованием о добровольном погашении образовавшейся задолженности в размере 232 513 руб. (т.1, л.д. 11).

29.06.15г. данное уведомление получено ответчиком (т.1, л.д. 12) и им не исполнено.

В связи с непогашением задолженности по договору, истец начислил ответчику пени за период с 11.12.15г. по 01.08.16г. в размере 68 682,03 руб. - с 01.01.16г. в соответствии с ч. 9.1 ст. 15 закона N 190-ФЗ (т.1, л.д. 53).

15.08.16г. истец обратился в суд с рассматриваемым иском о взыскании с ответчика задолженности по договору N 579 от 22.12.15г. за период с 11.12.15г. по 11.05.16г. в размере 232 513 руб., пени за период с 11.12.15г. по 01.08.16г. в размере 68 682,03 руб.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что иск подлежал частичному удовлетворению ввиду следующего.

Спорные правоотношения по своей правовой природе подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права, содержащихся в части первой гражданского кодекса Российской Федерации, а также подлежат специальному регулированию нормами гл. 30 ч. 2 ГК РФ.

В соответствии с положениями п.1 ст. 548 ГК РФ правила, предусмотренные ст.ст. 539 - 547 ГК РФ, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

В соответствии со ст. 539 ГК РФ, по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу п.1 ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с положениями ст. 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии с положениями ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового обороты или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с положениями ст. 310 ГК РФ недопустим односторонний отказ от исполнения обязательства.

Дополнительно оценив обстоятельства дела с учётом доводов апелляционной жалобы и отзыва на неё, суд апелляционной инстанции признаёт доказанным по размеру и основаниям возникновения исковое требование о взыскании с ответчика задолженности по договору N 579 за период с 11.12.15г. по 11.05.16г. в размере 232 513 руб.

Довод ответчика о неверном расчёте суммы задолженности без учёта показателей температуры наружного воздуха в г. Каменске-Шахтинском судом апелляционной инстанции отклоняется как неосновательный.

Согласно материалам дела и пояснениям истца, в целях учета фактически потребленной тепловой энергии объектов ответчика были установлены коммерческие прибора учета по адресу: г. Каменск-Шахтинский, ул. Ленина, 80. Однако, данные узлы учета тепловой энергии не обслуживались и были выведены из рабочего состояния. Это обстоятельство подтверждается актами комиссионной проверки работоспособности УУТЭ, 09.02.16г., в ходе которой установлено, что на приборах: ТСРВ-042 N 1400148; N 1400103; N 1400086 сорваны пломбы, пломбировочная нить в местах пломбировки отсутствует, что является следствием несанкционированного вмешательства в работу вышеуказанных приборов; настройки приборов учета тепловой энергии по состоянию на 05.02.16г. не соответствовали параметрам их настройки на дату ввода в эксплуатацию приборов учета - 23.10.15г. В связи с изложенным истец производил расчёт потреблённой обществом теплоэнергии за рассматриваемый в данном деле период с 01.11.15г. по 31.01.16г. по договорной величине.

В соответствии с п.3.1.1 договора N 579, а также в соответствии с Методикой осуществления коммерческого учета тепловой энергии от 17.03.14г. (зарегистрированной в Минюсте России от 12.09.2014 г. N 34040), и в соответствии с порядком, предусмотренным определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоснабжения, утвержденного Госстроем России 12.08.2003 г, объем потребления тепловой энергии при отсутствии приборов учета определяется по формуле: Qo = Qo max * 24 * ( tj-tol ) * п/ ( tj-to ), где:

- Qo max- расчетная максимальная часовая тепловая нагрузка на отопление ("административное здание - 0.09998, отдел призыва - 0.04604, актовый зал - 0.00515, гостиничный комплекс - 0,03606). (Гкал./час);

- tj - температура воздуха внутри отапливаемого помещения (°С);

- tol - средняя месячная температура воздуха в отопительный период, согласно СНиП 23-01-99 Строительная климатология, Москва 2000 г. за расчетный период, (°С);

- to - расчетное значение температуры наружного воздуха для проектирования отопления, согласно СНиП 23-01-99, (°С);

- п - количество дней работы системы отопления, за расчетный период, (сутки).

С учётом изложенного истце при расчёте объёма потребления в показателе : "tol" правомерно принимал за основу среднюю месячную температуру воздуха в отопительный период согласно СНиП 23-01-99 Строительная климатология, Москва 2000 г.

При расчёте истец использовал тарифы на оплату теплоэнергии установленные постановлениями Региональной службой по тарифам Ростовской области от 11.12.14г. N 80/9 и от 27.11.15г. N 70/32, согласно которым данный тариф составлял 2152,26 руб./Гкал. (с учетом НДС).

Основываясь на изложенном суд апелляционной инстанции признаёт доказанным заявленный истцом ко взысканию размер задолженности ответчика за спорные периоды с учётом определённого расчётным способом объёма потребления теплоэнергии за период с 11.12.15г. по 11.05.16г. в размере 232 513 руб. В связи с этим в данной части решение суда отмене не подлежит, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы на решение суда в данной части не имеется.

Проверив решение суда в части удовлетворения требования истца о взыскании за период с 11.12.15г. по 01.08.16г. в размере 68 682,03 руб., суд апелляционной инстанции признал в данной части решение суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с положениями п.1 ст. 329 ГК РФ, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Правовые, экономические и организационные основы отношений в области теплоснабжения в Российской Федерации определены в законе N 190-ФЗ. Указанный Федеральный закон устанавливает правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, созданием, функционированием и развитием таких систем, а также определяет полномочия органов государственной власти, органов местного самоуправления по регулированию и контролю в сфере теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций.

В соответствии с ч.3 ст. 1 закона N 190-ФЗ к отношениям, связанным с производством, передачей, потреблением горячей воды при осуществлении горячего водоснабжения с использованием открытых систем теплоснабжения (горячего водоснабжения), применяются положения настоящего Федерального закона, регулирующие производство, передачу, потребление теплоносителя, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

Федеральным законом от 03.11.2015 N 307-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов" (далее - закон N 307-ФЗ) в ст. 15 закона N 190-ФЗ внесены изменения.

Согласно ч.9.1 ст. 15 закона N 190-ФЗ, потребитель тепловой энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплативший тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель по договору теплоснабжения, обязан уплатить единой теплоснабжающей организации (теплоснабжающей организации) пени в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Согласно ч.9.3 ст. 15 закона N 190-ФЗ, управляющие организации, приобретающие тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель для целей предоставления коммунальных услуг, организации, осуществляющие горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение, в случае несвоевременной и (или) неполной оплаты тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя уплачивают единой теплоснабжающей организации (теплоснабжающей организации) пени в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение шестидесяти календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения шестидесяти календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в шестидесятидневный срок оплата не произведена. Начиная с шестьдесят первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение девяноста календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения девяноста календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в девяностодневный срок оплата не произведена, пени уплачиваются в размере 1/170 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки. Начиная с девяносто первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты пени уплачиваются в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

В порядке п.2 ст. 9 закона N 307-ФЗ абзацы третий, четвертый подпункта "а" пункта 1 статьи 6 названного Федерального закона вступают в силу с 01.01.2016.

Следовательно, положения ч.9.1 ст. 15 закона N 190-ФЗ вступили в силу с 05.12.15г., положения ч.9.3 ст. 15 закона N 190-ФЗ вступили в силу с 01.01.16г.

В соответствии с положениями п. 1 ст. 8 закона N 307-ФЗ, действие положений закона N 190-ФЗ распространяется на отношения, возникшие из заключенных до дня вступления в силу настоящего Федерального закона договоров.

Таким образом, данные нормы с 05.12.15г., 01.01.16г. включительно являются обязательными для применения всеми субъектами, заключающими договор теплоснабжения, при том, что они учитывают и регулируют вопросы, в том числе, статуса субъектов этих отношений.

Проверив произведённый истцом расчёт пени, согласно которому суд первой инстанции взыскал с ответчика пени, суд апелляционной инстанции установил, что истец при расчёте основывался на ч. 9.1 ст. 15 закона N 130-ФЗ, применив 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действовавшие в периоды начисления пени, без учёта выпадения дня оплаты на выходные дни (10.12.15г., 10.04.16г.)

Ответчиком возражает против такого расчёта пени, ссылаясь на то, что к спорным правоотношениям подлежит применению ч. 9.3 ст. 15 закона N 190-ФЗ.

Оценив данные возражения ответчика, суд апелляционной инстанции признаёт их основанными на законе.

Как следует из материалов дела, договор N 579 заключён ответчиком во исполнение условий заключённого им с Минобороны в соответствии с постановлением Правительства РФ N 1089-р государственного контракта N 5-ТХ на оказание услуг по поставке тепловой энергии для нужд Министерства обороны Российской Федерации и подведомственных Минобороны организаций

Указанные в договоре N 579 точки поставки тепловой энергии ответчика являются объектами Минобороны

При таких обстоятельствах ответчик фактически является организацией, осуществляющей услуги по передаче тепловой энергии и горячего водоснабжения для объектов Министерства обороны Российской Федерации, что подтверждается представленными в материалы дела государственным контрактом N 5-ТХ от 21.09.15г., приложением к заключённому во исполнение данного государственного контракта договору энергоснабжения N 579 от 22.12.15г.

С учётом этого, с 05.12.15г. по 31.12.15г. с ответчика законная неустойка подлежит взысканию исходя из положений ч. 9.1 ст. 15 закона N 190-ФЗ - 1/130 учётной ставки ЦБ РФ, а с 01.01.16г. по 01.08.16г. - исходя из положений ч 9.3 ст. 15 закона N 190-ФЗ - 1/300 учётной ставки ЦБ РФ с 1 по 60 день просрочки, 1/170 учётной ставки ЦБ РФ - с 61 по 90 день просрочки, 1/130 учётной ставки ЦБ РФ с 91 дня просрочки по 01.08.16г.

Так же в соответствии с правовым подходом, выраженным в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 19.10.2016, для расчета подлежащей взысканию на основании судебного решения законной неустойки за просрочку исполнения обязательств по оплате потребления энергетических ресурсов за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения.

На день принятия судом первой инстанции решения по делу 08.11.16г. Банком России была установлена ставка рефинансирования (ключевая ставка) в размере 10% годовых (Информация Банка России от 16.09.2016).

Кроме того, количество дней просрочки по периодам начисления пени за нарушение срока погашения задолженности за декабрь 2015 года и март 2016 года определены истцом и судом первой инстанции без учёта положений ст. 193 ГК РФ, соответственно, с 11.01.16г. и 11.04.16г. Однако, поскольку последние дни оплаты выпали на 10.01.16г., 10.04.16г. - воскресенье, они должны были быть перенесены на следующие за ними первые рабочие дни, выпадающие на понедельник - 11.01.16г. и 11.04.16г. В связи с этим пени подлежали начислению с 12.01.16г. и с 12.04.16г.

С учётом изложенного, исчисленный с учётом приведённых выше позиций размер пени за нарушение ответчиком срока погашения задолженности за ноябрь, декабрь 2015 года, январь - апрель 2016 года за период с 11.12.15г. по 01.08.16г. составляет 43 462,52 руб.

С учётом изложенного, поскольку факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязанности по оплате услуг истца по договору энергоснабжения установлен судом, подтвержден материалами дела, а доказательств наличия обстоятельств, определенных в качестве оснований освобождения от ответственности, ответчиком не представлено, требование истца о взыскании с ответчика неустойки заявлено правомерно на сумму 43 462,52 руб. Ввиду изложенного у суда первой инстанции не имелось законных оснований для удовлетворения иска в части взыскания с ответчика пени в полном заявленном истцом размере - 68 682,03 руб.

Кроме того, ответчиком на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции в отзыве на иск от 17.10.16г. б\н было заявлено ходатайство о снижении неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ ввиду её несоразмерности нарушения последствиям нарушения обязательства (т.1, л.д. 83).

В связи с этим указание суда первой инстанции в решении на то, что ответчик не заявил возражений против размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ, не соответствует материалам дела.

Суд первой инстанции обязан был данное ходатайство ответчика рассмотреть по существу.

На стадии рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции ответчик настаивает на своём заявленном в суде первой инстанции ходатайстве о снижении размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ.

Ответчик в обоснование ходатайства дополнительно ссылается на то, что он является исполнителем коммунальных услуг и во исполнение государственного контракта с Минобороны N 5-ТХ на оказание услуг по поставке тепловой энергии для нужд Министерства обороны Российской Федерации и подведомственных Минобороны организаций, поскольку государственный заказчик несет ответственность перед управлением за просрочку авансирования за счет средству федерального бюджета в размере 1/300 ставки рефинансирования, то и справедливый (соразмерный) размер неустойки перед истцом составляет 1/300 ставки рефинансирования.

Рассмотрев ходатайство ответчика, суд апелляционной инстанции признаёт его подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В силу положений ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

В п.1 Постановления Пленума ВАС РФ N 81 от 22.12.11 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании ст. 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Материалами ела подтверждается, что постановлением Правительства Российской Федерации от 11.06.15 N 1089-р ответчик определён единственным исполнителем осуществляемых Минобороны России в 2015-2016 годах закупок работ и услуг, связанных с поставкой, передачей тепловой энергии и теплоносителя, водоснабжением, транспортировкой и подвозом воды, водоотведением, транспортировкой и очисткой сточных вод, обслуживанием казарменно-жилищного фонда и объектов коммунальной и инженерной инфраструктуры, включая электросетевое хозяйство, для нужд Минобороны России и подведомственных ему государственных казенных, бюджетных и автономных учреждений.

Таким образом, ответчик имеет статус управляющей организации и исполнителя коммунальных услуг.

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Верховного суда N 308-ЭС16-19980 от 03.02.17г. с участием энергоснабжающей (теплоснабжающей) организации и этого же ответчика.

В связи с этим Минобороны (государственный заказчик) с ответчиком (исполнитель) заключен государственный контракт от 21.09.15г. N 5-ТХ на оказание услуг по поставке тепловой энергии для нужд Министерства обороны Российской Федерации и подведомственных Минобороны организаций.

Согласно п. 9.5 указанного государственного контракта, в случае просрочки исполнения государственным заказчиком обязательств по авансированию, исполнитель вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (пени) устанавливается контрактом в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от размера просроченного авансового платежа (размера окончательного расчета за оказанные услуги) за каждый факт просрочки.

Таким образом, размер заявленной ко взысканию с ответчика в пользу истца неустойки в случае просрочки государственным заказчиком авансирования по государственному контракту от 21.09.15г. N 5-ТХ на срок более шестидесяти календарных дней превысит размер неустойки, подлежащей взысканию с государственного заказчика в пользу исполнителя, являющегося одновременно ответчиком по настоящему иску.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 15.01.2015 N 7-О указал на то, что предоставленная суду возможность уменьшить неустойку в случае ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств является одним из правовых способов защиты от злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е. по существу способом реализации требования ч. 3 ст. 17 Конституции Российской Федерации, согласно которому осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

При таких обстоятельствах имеется несоответствие компенсационных мер в рамках двух взаимосвязанных обязательств, исполнение одного из которых обеспечивается за счет средств федерального бюджета.

Кроме того, размер неустойки по государственному контракту от 21.09.15г. N 5-ТХ установлен во исполнение требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и не зависит о волеизъявления исполнителя.

В соответствии с п. 69 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (п.1 ст. 333 ГК РФ).

Согласно п. 78 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.16 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского Кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" правила о снижении размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ применяются также в случаях, когда неустойка определена законом.

С учётом изложенного, в связи с необходимостью обеспечения справедливого баланса интересов участников гражданско-правовых отношений суд апелляционной инстанции считает необходимым снизить подлежащую взысканию с ответчика законную неустойку в размере, установленном взаимосвязанным обязательством за счет средств федерального бюджета, то есть, одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действовавшей на дату принятия судом решения по делу, за каждый день просрочки исходя из определённых истцом и проверенных судом периодов просрочки и размеров задолженности за каждый период.

Сходная правовая позиция о возможности снижения неустойки на основании ст. 333 ГК РФ в отношении того же ответчика и с учётом сходного государственного контракта с Минобороны признана судом кассационной инстанции не противоречащей применимым к спорным правоотношениям нормам права в постановлении от 25.04.17г. по делу N А53-29029/2016.

С учётом изложенного размер подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца законной неустойки снижается судом апелляционной инстанции на основании ст. 333 ГК РФ с 43.462,52 руб. до 27.774,69 руб. (исходя из 1/300 учётной ставки банковского процента в размере 10%).

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в части взыскания с ответчика в пользу истца пени (законной неустойки) в размере 68 682,03 руб. подлежит изменению судом апелляционной инстанции путём снижения подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца суммы пени до 27.774,69 руб. С учётом изложенного апелляционная жалоба ответчика на решение суда в данной части удовлетворяется частично.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы по уплате госпошлины по иску и по апелляционной жалобе относятся на истца и на ответчика пропорционально размеру удовлетворённых требований по иску и апелляционной жалобе. При данном распределении судебных расходов суд апелляционной инстанции исчисляет размер подлежащей возмещению истцу госпошлины исходя из правильно исчисленного размера неустойки (43.462,52 руб.), без учёта её снижения на основании ст. 333 ГК РФ.

Заявленное ответчиком на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции ходатайство о снижении размера госпошлины судом апелляционной инстанции не удовлетворяется ввиду отсутствия надлежащего документального подтверждения тяжёлого финансового положения ответчика.

Ввиду изложенного решение суда первой инстанции так же подлежит изменению судом апелляционной инстанции в части распределения между сторонами судебных расходов истца по уплате госпошлины за подачу иска. С ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы по оплате госпошлины за подачу иска в размере 8 519,15 руб. (с суммы 275 975,52 руб. = 232 513 руб. (задолженность) + 43 462,52 руб. (правильно исчисленная законная нестойка с учётом положений ч.ч. 91, 9.3 ст. 15 закона N 190-ФЗ, ст. 193 ГК РФ). В оставшейся части расходы по госпошлине относятся на истца, поскольку им ко взысканию с ответчика заявлена сумма пени (законной неустойки), превышающая сумму законной неустойки, причитающейся ему на основании ч.ч. 9.1, 9.3 ст. 15 закона N 190-ФЗ, и исчисленная без учёта положений ст. 193 ГК РФ. Суд апелляционной инстанции не относит на истца расходы по госпошлине по иску в той его части, в которой апелляционный суд отказал истцу во взыскании суммы пени на основании ст. 333 ГК РФ. В этой части судебные расходы истца по госпошлине относятся на ответчика.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции относит на истца судебные расходы ответчика по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 251,10 руб. с учётом частичного удовлетворения апелляционной жалобы. Ответчиком в жалобе был заявлен принятый апелляционным судом в качестве правомерного довод о том, что истец и суд первой инстанции при расчёте пени не учли требований ч. 9.3 ст. 15 закона N 190-ФЗ, в результате чего с ответчика была взыскана сумма пени большая, чем это следовало по закону. В оставшейся сумме расходы по госпошлине за подачу апелляционной жалобы остаются на ответчике.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции изменяется судом апелляционной инстанции в указанных выше частях, апелляционная жалоба ответчика удовлетворяется частично.

Определением от 16.05.17г. на основании ст. 179 АПК РФ суд апелляционной инстанции по собственной инициативе исправил допущенные им арифметические ошибки при расчёте подлежащих взысканию с ответчика в пользу истца и с истца в пользу ответчика денежных средств, отражённые в оглашённой 11.05.17г. резолютивной части постановления.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.11.2016 по делу N А53-22185/2016 изменить, изложив абзац N 1 резолютивной части в следующей редакции: "Взыскать с акционерного общества "Главное управление жилищно-коммунального хозяйства", ИНН 5116000922, юридический адрес: г. Москва, Комсомольский проспект, д. 18, стр.3, в пользу Муниципального унитарного предприятия "Каменсктеплосеть", ИНН 6147006316, юридический адрес: Ростовская область, г. Каменск-Шахтинский, ул. Халтурина, 25, денежные средства в размере: 268 806 (двести шестьдесят восемь тысяч восемьсот шесть) рублей 84 копейки, из них: 232 513 (двести тридцать две тысячи пятьсот тринадцать) рублей - задолженности по договору энергоснабжения N 579 от 22.12.2015 г. за период с 11.12.2015 г. по 11.05.2016 г.; 27 774 (двадцать семь тысяч семьсот семьдесят четыре) рубля 69 копеек - пени за период с 11.12.2015 г. по 01.08.2016 г.; 8 519 (восемь тысяч пятьсот девятнадцать) рублей 15 копеек - в возмещение судебных расходов по оплате госпошлины за подачу иска. В удовлетворении иска в оставшейся части отказать". Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Взыскать с Муниципального унитарного предприятия "Каменсктеплосеть" ИНН 6147006316, юридический адрес: Ростовская область, г. Каменск-Шахтинский, ул. Халтурина, 25, в пользу акционерного общества "Главное управление жилищно-коммунального хозяйства" ИНН 5116000922, юридический адрес: г. Москва, Комсомольский проспект, д. 18, стр.3, в возмещение судебных расходов по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы 251 (двести пятьдесят один) рубль 10 копеек.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через Арбитражный суд Ростовской области.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

М.В. Соловьева С.С. Филимонова