Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 24 января 2017 г. N 02АП-10299/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 20 апреля 2017 г. N Ф01-1334/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Киров

24 января 2017 г.

Дело N А29-7714/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 января 2017 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судей Малых Е.Г., Тетервака А.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бочаровой М.М.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца - Люфт А.П., (директор),

представителя ответчика - Бадича Е.Е., на основании доверенности от 11.01.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью Градостроительная компания "Континент", администрации муниципального района "Троицко - Печорский"

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 08.10.2016 по делу N А29-7714/2015, принятое судом в составе судьи Вахричева Е.Н.,

на определение Арбитражного суда Республики Коми от 08.10.2016 по делу N А29-7714/2015, принятое судом в составе судьи Вахричева Е.Н.,

по иску общества с ограниченной ответственностью Градостроительная компания "Континент" (ИНН: 1102074229, ОГРН: 1141102000159)

к администрации муниципального района "Троицко - Печорский" (ИНН: 1115001549, ОГРН: 1021101043182)

о взыскании задолженности, процентов, судебных расходов

по встречному иску администрации муниципального района "Троицко - Печорский" (ИНН: 1115001549, ОГРН: 1021101043182)

к обществу с ограниченной ответственностью Градостроительная компания "Континент" (ИНН: 1102074229, ОГРН: 1141102000159)

о взыскании неустойки,

установил:

общество с ограниченной ответственностью Градостроительная компания "Континент" (далее - ООО ГК "Континент", истец, Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с администрации муниципального района "Троицко-Печорский" (далее - администрация МР "Троицко-Печорск", ответчик, Администрация) задолженности за выполненные работы по строительству объекта "Многоквартирный жилой дом по ул. Ленина в пгт. Троицко-Печорск" стоимость выполненных работ в сумме 8 835 276 руб. и судебные расходы.

На основании статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к производству принято встречное исковое заявление о Администрации МР "Троицко-Печорский" о взыскании с ООО ГК "Континент" 26 017 890 руб. 54 коп. неустойки за просрочку выполнения работ по муниципальному контракту от 08.05.2014 N 0107300009614000005-0197167-01 (с учетом уточнения требований от 30.09.2016, принятого судом).

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 08.10.2016 первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскана задолженность в сумме 3 417 399 руб., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 25 983 руб. 17 коп., судебные издержки в сумме 85 000 руб., расходы по оплате экспертизы в сумме 78 000 руб. В удовлетворении требований в остальной части исковых требований отказано. Истцу возвращена государственная пошлина в сумме 8 288 руб. 62 коп. С истца в пользу ответчика взыскана неустойка в сумме 438 779 руб. 89 коп., в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина по встречному иску в сумме 2 581 руб. 78 коп. Судом произведен зачет встречных требований, в результате которого с ответчика в пользу истца взыскано 2 978 619 руб., 11 коп. долга, 25 983 руб. 17 коп. судебных расходов, 85 000 руб. судебных издержек, 78 000 руб. расходов по оплате экспертизы.

Определением от 08.10.2016 судом исправлены арифметические ошибки и описка, допущенные при изготовлении текста мотивировочной части решения от 08.10.2016, резолютивная часть изложена в новой редакции: с ответчика в пользу истца взыскано 3 417 399 руб. долга, 25 983 руб. 17 коп. расходов по уплате государственной пошлины, 23 295 руб. судебных издержек, 78 000 руб. расходов по оплате экспертизы. Обществу возвращена государственная пошлина в сумме 8 288 руб. 62 коп. С истца в пользу ответчика взыскано 750 662 руб. неустойки, в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина по встречному иску в сумме 4 416 руб. 90 коп. В результате произведенного судом зачета с ответчика в пользу истца взыскано 2 666 737 руб. 11 коп. долга, 25 983 руб. 17 коп. судебных расходов, 23 295 руб. судебных издержек, 78 000 руб. расходов по экспертизе.

ООО Градостроительная Компания "Континент" и администрация муниципального района "Троицко - Печорский" с принятым решением суда не согласны, обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобами.

Общество просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, назначить и провести дополнительную экспертизу, по ее результатам взыскать с Администрации сумму, подтвержденную экспертом, снизить размер неустойки до 93 421 руб. 44 коп.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что в ходе проведения экспертизы Общество представило в суд недостающие документы, однако на момент их представления экспертиза была проведена. Эксперт не отрицал факт их выполнения, но подтвердить объемы работ мог только в случае предоставления в его распоряжение дополнительных документов. Следовательно, у суда имелись все основания для назначения дополнительной экспертизы. Общество не настаивало на проведении, поскольку эксперт факт выполнения работ подтвердил, но не смог определить объем и качество. Замечаниям на заключение эксперта судом должной оценки не дано. Невыполнение работ и их просрочка имела место по вине исключительно ответчика, следовательно, удовлетворенная сумма подлежит уменьшению до суммы, обоснованной истцом - 93 421 руб. 44 коп.

В суд апелляционной инстанции Общество представило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, в том числе строительно-технического заключения специалиста.

Согласно абзацу 1 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 указанного Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в арбитражный суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение арбитражным судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие арбитражным судом первой инстанции решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 указанного Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

В отсутствие уважительности причин непредставления дополнительных доказательств в суд первой инстанции, документы, представленные в апелляционный суд, подлежат возврату заявителю.

Поскольку уважительных причин, подтверждающих объективную невозможность представления данного доказательства в суд первой инстанции, истец не привел, дополнительные доказательства не могут быть приняты апелляционным судом и подлежат возврату заявителю.

Кроме того, Общество представило в суд дополнительные доводы, согласно которым ООО "ГК "Континент" ссылается на отсутствие вины в нарушении обязательств по контракту, указывая на вину заказчика, не обеспечившего своевременного предоставления надлежащей откорректированной и утвержденной проектно-сметной документации, не оказании подрядчику необходимого содействия в выполнении работ. В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции установлено, что проектно-сметная документация не утверждена заказчиком, сметная документация не соответствует проектной. Поскольку окончательного графика по контракту от 06.05.2014 предусмотрено не было, срок окончания работ не был юридически обусловлен. Судом не приняты доводы Общества о том, что работы должны быть выполнены последовательно, после окончания работ по контракту от 18.09.2015 необходимо было приступить к оставшимся работам.

Более подробно позиция истца изложена в апелляционной жалобе и дополнительных доводах на встречное исковое заявление.

Администрация в отзыве на апелляционную жалобу просила отказать в удовлетворении апелляционной жалобы Общества.

Администрация в своей апелляционной жалобе просит отменить решение от 08.10.2016 и определение об исправлении описки, опечатки, арифметической ошибки, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований, удовлетворении встречных исковых требований в полном объеме, при вынесении решения зачесть в сумму иска Администрации сумму, которую начислит суд первой инстанции в пользу Общества по уточненному требованию ООО ГК "Континент" от 18.04.2016.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что в рамках заявленных требований у суда не имелось оснований для удовлетворения первоначального требования, так как о взыскании неосновательного обогащения истец не заявлял. Сумма в размере 1 598 898 руб. взыскана с ответчика незаконно. Заявитель считает, что по делу достоверно установлено отсутствие вины Администрации в задержке срока выполнения работ, что доказывается фактическими обстоятельствами по делу. Как указывает ответчик, в определении от 08.10.2016 суд допустил новую ошибку в части судебных издержек, поскольку мотивировал взыскание только 15 000 руб. расходов с применением пропорции 2,57, а взыскал 23 295 руб.

В суд апелляционной инстанции Администрация представила ходатайство о приостановлении производства по делу до разрешения по существу уголовного дела в отношении генерального директора ООО "ГК "Континент" Люфт Е.П.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 22.12.2016 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 14 час. 30 мин. 19.01.2016.

В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации и в связи с невозможностью (по причине нахождения в отпуске) дальнейшего участия судьи Поляковой С.Г. в рассмотрении дела N А29-7714/2015 произведена ее замена на судью Тетервака А.В.

Стороны в судебном заседании поддержали свои правовые позиции.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 06.05.2014 между Администрацией (заказчик) и ООО ГК "Континент" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0107300009614000005-0197167-01 на выполнение работ по строительству объекта "Многоквартирный жилой дом по ул. Ленина в пгт. Троицко-Печорск" (далее - контракт), предметом которого является выполнение работ по строительству объекта "Многоквартирный жилой дом по ул. Ленина в пгт. Троицко-Печорск" (далее - работы).

Подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с условиями настоящего контракта, проектно-сметной документацией, техническим заданием и Ведомостью объемов работ (Приложение N 1) в пределах прав и обязанностей, закрепленных за ним контрактом, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункты 1.1 -1.2 контракта).

В соответствии с пунктом 2.1 контракта цена, включая все расходы, вязанные с исполнением обязательств по настоящему контракту, в том числе на приобретение, доставку материалов, оборудования, разборку аварийных домов, уплату пошлин, налогов и других платежей, установленных законодательством Российской Федерации, составляет 55 931 397 руб. 85 коп.

Пунктом 3.2 контракта срок выполнения работ определен до 20.12.2014.

В силу пункта 5.1 контракта подрядчик осуществляет работы на основании выданного разрешения на строительство, в соответствии с проектно - сметной документацией, техническим заданием с соблюдением законодательства Российской Федерации в области строительства.

В соответствии с пунктом 6.2 контракта платежи производятся за фактически выполненные работы по завершении очередного этапа строительства, указанного в подготовленном подрядчиком и утвержденном заказчиком графике производства работ, являющегося неотъемлемой частью данного контракта, после представления заказчику: акта о приемке выполненных работ по форме N КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме N КС-5 и счета и счета-фактуры.

Согласно пунктам 9.1-9.2 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней) и (или) удерживает сумму пени из подлежащей оплате за выполненные работы суммы. При нарушении сроков сдачи результата выполненных работ, а также нарушении промежуточных сроков, предусмотренных графиком выполнения работ, сроков, установленных двусторонним актом для устранения выявленных недостатков, подрядчик обязан уплатить пеню за каждый день нарушения вышеуказанных сроков. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, указанной в пункте 9.2 контракта.

В силу пункта 11.1 контракта заказчик по соглашению с подрядчиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на 10% предусмотренный контрактом объем работы в сторону увеличения или уменьшения. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства РФ цены контракта пропорционально дополнительному объему работы, исходя из установленной в контракте цены работы, но не более чем на 10 % цены контракта.

Указывая, что проектная документация не соответствует сметной документации, выполнены дополнительные работы, не учтенные контрактом, что увеличило срок контракта и его стоимость, истец направил в адрес ответчика 15.12.2014 предложение об изменении условий контракта на выполнение подрядных строительных работ на объекте путем заключения дополнительного соглашения N 2 к контракту о продлении контракта до 20.05.2015.

Кроме того, истец направил ответчику 20.01.2015 предложение о заключении дополнительного соглашения N 3 к контракту о пересмотре первоначальной сметы в соответствии с требованиями технической документации на строительство объекта, с увеличением цены контракта до 65 942 930,85 руб.

В связи с неподписанием ответчиком дополнительных соглашений N 2,3 к контракту в досудебном порядке, истец обратился с соответствующим иском в арбитражный суд.

В рамках дела N А29-11125/2014 отказано в удовлетворении исковых требований Общества об обязании Администрации заключить дополнительное соглашение N 2 о продлении срока выполнения работ по контракту до 20 мая 2015 года; обязании Администрации пересмотреть первоначальную смету согласно положениям частей 2, 3 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации и привести первоначальную смету в соответствие с технической документацией на строительство объекта.

19.12.2014 сторонами было подписано дополнительное соглашение N 1/12 об увеличении цены контракта на 10 %, то есть на 5 593 139 руб. 70 коп. до 61 519 671 руб. 85 коп.

Истец указывает, что в целях соблюдения технологической последовательности, работы по контракту в течение всего времени устранения допущенных заказчиком в сметах недостатков не приостанавливались, истцом были выполнены работы, которые были предусмотрены проектной документаций к объекту, но не были включены в сметы при заключении контракта и не вошли в стоимость дополнительного соглашения N 1/12 от 19.12.2014

По результатам выполнения спорных не учтенных в сметах работ истец направил в адрес ответчика акт приемки выполненных работ N 1 от 30.10.2014 на общую сумму 9 797 789 руб. (т.д. 2 л.д. 61-76).

Данный акт оставлен заказчиком без оплаты и подписания.

Письмом N 2632 от 17.06.2015 Администрация информировала подрядчика о том, что 17.06.2015 на заседании президиума Совета муниципального района рассмотрен вопрос о выделении денежных средств на завершение строительства и сдачи объекта "Многоквартирный жилой дом в пгт. Троицко-Печорск" в сумме 9 000 000 руб.

18.09.2015 (в период рассмотрения дела) между Администрацией (заказчик) и ООО ГК "Континент" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0107300009615000042-0197167-01 на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по строительству объекта "Многоквартирный жилой дом по ул. Ленина в пгт. Троицко-Печорск" (т.д. 5 л.д. 35-46).

В соответствии с пунктом 2.1 контракта цена контракта составила 9 000 000 руб.

При этом как следует из материалов дела, и не оспаривается сторонами, работы по акту N 1 от 30.10.2014 на общую сумму 9 797 789 руб. не были учтены при объявлении аукциона на заключение муниципального контракта от 18.09.2015 N0107300009615000042-0197167-01, поскольку на момент заключения контракта от 18.09.2015 данные виды работ фактически были выполнены и предъявлены к оплате.

Отказ Администрации от оплаты акта N 1 от 30.10.2014 на общую сумму 9 797 789 руб. послужил основанием для обращения ООО ГК "Континент" с настоящим иском в Арбитражный суд Республики Коми. Ссылаясь на просрочку выполнения работ, Администрация предъявила встречный иск.

В связи с возникшими между сторонами разногласиями по объему и стоимости выполненных работ, арбитражным судом по ходатайству истца назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено индивидуальному предпринимателю Чеботареву Анатолию Яковлевичу. Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1) выполнялись ли указанные в акте о приемке выполненных работ КС-2 от 30.10.2014 на сумму 9 797 789 руб. виды работ на объекте - "Многоквартирный жилой дом по ул. Ленина в пгт. Троицко-Печорск"?

2) соответствуют ли виды работ, отраженные в акте о приемке выполненных работ КС-2 от 30.10.2014 на сумму 9 797 789 руб., предмету контракта?

3) соответствуют ли объемы и стоимость работ, указанные в акте о приемке выполненных работ КС-2 от 30.10.2014 на сумму 9 797 789 руб., согласно первоначальной проектной документации в рамках проведенного аукциона и откорректированной сметной документации?

4) должны ли были выполняться работы, указанные в акте выполненных работ КС-2 от 30.10.2014, согласно откорректированной сметной документацией и строительным нормам и правилам?

5) возможно ли было выполнить полный объем работ в рамках муниципального контракта по объекту "Многоквартирный жилой дом по ул. Ленина в пгт. Троицко-Печорск", предварительно не выполнив работы согласно акту выполненных работ КС-2 от 30.10.2014 и строительным нормам и правилам (являлись ли работы необходимыми)?

Согласно заключению эксперта N 5/15 (т.д. 6 л.д. 5-78), при исследовании проектно-сметной документации, разработанной ООО "М-Проект", на основании которой был проведен аукцион и заключен контракт, экспертом установлено, что документация имеет низкое качество, часть наименований работ не учтена локальными сметами, на основании которых был составлен ССР и определен НМЦК, имеется расхождение в объемах работ предусмотренных локальными сметами, ведомостью объемов работ и технической документацией.

При исследовании ведомости объемов работ экспертом установлено, что данная ведомость скомплектована из хаотичного набора видов работ, цен на оборудование и материалы, которая представляет собой смесь видов работ стоимости изделий и материалов при этом не разделенных по разделам-общестроительным работам, сантехническим, электротехническим и т.д.

При этом основную часть ведомости объемов работ составляют объемы сантехнических, электротехнических, вентиляционных и газовых систем, а общестроительные виды работ составляют лишь незначительную часть.

По результатам проведенной экспертизы экспертом сделаны выводы о том, что объемы, указанные в акте о приемке выполненных работ КС-2 от 30.10.2014 на сумму 9 797 789 руб. соответствуют первоначальной проектной документации в рамках проведенного аукциона, за исключением затрат на вывоз погрузку и вывоз мусора от демонтажных работ блоков ФБС и плит перекрытий.

Эксперт указал, что полный объем работ в рамках муниципального контракта по объекту "Многоквартирный жилой дом по ул.Ленина в пгт. Троицко-Печорск" нельзя было выполнить, предварительно не выполнив работы, согласно акту выполненных работ КС-2 от 30.10.2014 (работы являлись необходимыми), так как в акте выполненных работ КС-2 от 30.10.2014 содержатся все работы, которые были предусмотрены проектной и рабочей документацией.

Согласно заключению эксперта стоимость работ, указанных в проектной документации, но не отраженных в локальных сметах, выполненных надлежащего качества, составляет 1 818 501 руб.

Стоимость работ указанных в проектной документации, не отраженных в локальных сметах и выполненных с незначительными (устранимыми) отступлениями от технической документации, составляет 1 598 898 руб.

В остальной части факт выполнения работ, их объем и качество определить не представляется возможным, поскольку отсутствуют первичные документы (исполнительная документация).

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно частям 1, 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Как следует из статей 702, 711, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также из пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В части 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Подпунктом "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) предусмотрено, что изменение существенных условий контракта допускается по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

Согласно части 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации при отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

По смыслу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации цена договора строительного подряда определяется путем составления сметы, представляющей собой постатейный перечень затрат на выполнение работ.

Положениями статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 названного кодекса). При этом пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Материалами дела подтверждено и не оспаривается сторонами, что, несмотря на заключение дополнительного соглашения от 19.12.2014 к контракту об увеличении цены контракта на 10%, работы по акту от 30.10.2014 выполнены вне рамок договорных отношений, поскольку сметная документация, определяющая стоимость данных работ в материалах дела отсутствует. Работы согласно акту от 30.10.2016 не входят ни в предмет контракта от 06.05.2014, ни в предмет контракта от 18.09.2015.

Доказательств, подтверждающих наличие предварительного согласия Администрации на выполнение данных работ, в материалы дела не представлено.

Таким образом, фактически спорные работы выполнены в отсутствие надлежащим образом оформленных правоотношений сторон.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженной в Постановлениях от 28.05.2013 N 18045/12 и 04.06.2013 N 37/13, недопустимо взыскание стоимости работ, выполненных в отсутствие государственного или муниципального контракта, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ, поскольку взыскание в таких случаях открывает возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона N 94-ФЗ.

С учетом правовой позиции, сформулированной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 N 18045/12 и от 04.06.2013 N 37/13, выполнение работ без государственного (муниципального) контракта, подлежащего заключению в случаях и в порядке, предусмотренных Законом N 94-ФЗ, свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства.

Указанная правовая позиция подлежит применению к положениям действующего в настоящее время Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Выполняя работы вне контракта, заключение которого является обязательным в соответствии с нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Общество не могло не знать, что работы выполняются им при отсутствии обязательства (пункт 4 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2015).

Следовательно, исходя из пункта 4 статьи 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации, не подлежит взысканию плата за работы для муниципальных нужд в отсутствие заключенного муниципального контракта.

То, что подрядчик обеспечил денежными ресурсами заведомо не согласованные и не оформленные в установленном законом порядке работы, решение о финансировании которых на момент их проведения не было принято уполномоченным органом, является предпринимательским риском указанного лица (Определение Верховного Суда РФ от 13.03.2015 N 307-ЭС14-4768).

Доказательства, свидетельствующие о том, что выполнение истцом работ не терпело отлагательства, деятельность подрядчика была направлена на защиту охраняемого публичного интереса, и не имеется претензий со стороны заказчика относительно объема и качества выполненных работ, в деле отсутствуют (Определение Верховного Суда РФ от 21.01.2015 N 308-ЭС14-2538).

В силу изложенного требование истца о взыскании стоимости работ свыше цены контракта заявлено подрядчиком неправомерно. В удовлетворении первоначальных исковых требований истцу следовало отказать.

Решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права с принятием в данной части нового судебного акта об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований.

В суде апелляционной инстанции истец ходатайствовал о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы, ссылаясь на непредставление ряда документов эксперту и наличии у Общества замечаний к результатам экспертизы.

Пунктом 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Суд оценил представленное в материалы дела заключение и установил, что оно не содержит каких-либо противоречий и сомнений в его достоверности не имеется.

Несогласие Общества с выводами эксперта не свидетельствует о противоречивости данного заключения.

Заявитель как в суде первой инстанции, так в суде апелляционной инстанции, доказательств недостоверности сведений, отраженных в экспертном заключении, не представил.

Следует отметить, что истцом самостоятельно представлялись документы, подлежащие передаче эксперту для проведения экспертизы.

При указанных обстоятельствах не имеется оснований для назначения по делу дополнительной судебной экспертизы по ходатайству Общества.

В отношении встречного иска апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Статьей 330 ГК РФ установлено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения должник обязан уплатить кредитору денежную сумму - неустойку (штраф, пени), определенную законом или договором.

Частью 6 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно части 9 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В качестве обстоятельств, свидетельствующих о наличии вины заказчика в нарушении подрядчиком сроков выполнения работ, истец ссылается на не предоставление надлежащей откорректированной и утвержденной проектно-сметной документации.

Вместе с тем, указанные обстоятельства были учтены судом первой инстанции при определении начала периода просрочки с момента окончания срока выполнения работ по муниципальному контракту от 18.09.2015 (с 01.12.2015).

Доводы истца о необходимости учета технологической последовательности выполнения работ рассмотрены апелляционным судом, однако, подлежат отклонению.

Обязанность подрядчика немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность завершения в срок выполняемой работы, прямо предусмотрена положениями пункта 1 статьи 716 ГК РФ.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Таким образом, поскольку в установленном порядке работы по контракту от 06.05.2014 не были приостановлены подрядчиком ввиду необходимости обеспечения технологической последовательности выполнения работ после завершения работ по контракту от 18.09.2015, из обстоятельств дела с очевидностью указанное не следует, соответствующие доводы не могут быть приняты апелляционным судом.

Арифметически расчет, произведенный судом исходя из стоимости невыполненного в срок обязательства, истцом не оспорен.

Вопреки доводам истца срок окончания работ четко указан в контракте от 06.05.2014, отсутствие графика производства работ не свидетельствует о невозможности определения периода просрочки выполнения работ.

При этом оснований для принятия расчета, представленного ответчиком, у апелляционного суда не имеется, поскольку он не учитывает фактические обстоятельства дела - необходимость заключения нового муниципального контракта для завершения работ как основание для освобождения ответчика от ответственности ввиду наличия в просрочке вины заказчика и невозможность начисления неустойки на всю цену контракта, учитывая поэтапную частичную сдачу работ в срок (постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14).

Следовательно, исковые требования о взыскании неустойки правильно удовлетворены судом первой инстанции в сумме 750 662 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Рассмотрев ходатайство истца об уменьшении размера неустойки по встречному иску, суд первой инстанции, исходя из отсутствия в деле доказательств несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства, не нашел оснований для его удовлетворения.

Доводы, позволяющие апелляционному суду прийти к иному выводу, Обществом не приведены.

Рассмотрев ходатайство Администрации о приостановлении рассмотрения дела апелляционный суд не нашел оснований для его удовлетворения.

По правилам пункта 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности его рассмотрения до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, Конституционным Судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

Объективной предпосылкой применения данной нормы является невозможность рассмотрения одного дела до принятия решения по другому делу.

Иными словами арбитражный суд обязан приостановить производство по делу при наличии в совокупности двух условий: если в производстве соответствующего суда находится дело, связанное с тем, которое рассматривает арбитражный суд, и если это дело имеет существенное значение для выяснения обстоятельств, устанавливаемых арбитражным судом по отношению к лицам, участвующим в деле.

Вопреки требованиям данной нормы сведения о нахождении уголовного дела в производстве суда общей юрисдикции ответчиком в материалы дела не представлены.

По смыслу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ в удовлетворении исковых требований лишает истца права на возмещение судебных расходов.

Следовательно, не имеется оснований для возмещения истцу стоимости судебной экспертизы, назначенной в связи с предъявлением первоначального иска, и оплаты государственной пошлины в соответствии с размером уточненных требований.

В отношении расходов по оплате услуг представителя в сумме 100 000 руб. апелляционный суд, также как и суд первой инстанции, отмечает отсутствие в деле доказательств их несения, равно как и расходов по оплате проживания представителя истца в гостинице в сумме 15 000 руб.

В отношении расходов по оплате проживания директора истца в сумме 15 000 руб. и стоимости проездных билетов представителя в сумме 44 732 руб. апелляционный суд приходит к следующим выводам.

После принятия к производству встречного иска, частично расходы по делу предполагаются понесенными и в связи с рассмотрением встречного иска, вместе с тем, расходы, понесенные до принятия иска Администрации к Обществу понесены в связи с рассмотрением исключительно иска Общества, в связи с чем по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежат возмещению, поскольку в иске ООО "ГК "Континент" отказано.

Встречное исковое заявление принято к производству суда определением от 25.04.2016, следовательно, расходы по оплате проживания директора истца 17.05.2016 (счет от 17.05.2016 и чек от 17.05.2016) на сумму 2500 руб. и перелета представителя истца (билет от 17.05.2016, маршрут-квитанция, акт об оказании услуг от 15.05.2016) в сумме 8 306 руб. должны быть признаны понесенными, в том числе, в связи с рассмотрением судом встречного иска.

Указанные расходы в общей сумме 10 806 руб. апелляционный суд полагает возможным отнести на рассмотрение первоначального иска в сумме 5403 руб., и в аналогичной сумме на рассмотрение встречного иска.

Поскольку в удовлетворении требований Общества отказано в полном объеме первые 5 403 руб. возмещению не подлежат.

5403 руб. расходов, понесенные в связи с рассмотрением встречного иска, подлежат возмещению пропорционально размеру требований, в удовлетворении которых отказано (97,1%), то есть в сумме 5246 руб. 13 коп.

Оснований для удовлетворения требований о взыскании судебных расходов в остальной части не имеется в связи с изложенными выше причинами.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 333.22 Налогового Кодекса Российской Федерации при уменьшении истцом (ООО "ГК "Континент") размера исковых требований сумма излишне уплаченной государственной пошлины возвращается в порядке, предусмотренном статьей 333.40 данного Кодекса. С учетом изложенного принятие судом уменьшения размера исковых требований до 8 835 276 руб. обуславливает возврат истцу государственной пошлины в сумме 8 289 руб., уплаченной излишне по платежному поручению от 24.07.2015 N 10.

В соответствии с разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 4 Постановления Пленума от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", применительно к пункту 6 статьи 52 Налогового Кодекса Российской Федерации сумма государственной пошлины исчисляется в полных рублях: сумма менее 50 копеек отбрасывается, а сумма 50 копеек и более округляется до полного рубля.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе истца относятся на него в связи с отказом в ее удовлетворении.

В пункте 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" разъяснено, что если апелляционная жалоба подана освобожденным от уплаты государственной пошлины ответчиком по делу, государственная пошлина за подачу соответствующего обращения не может быть взыскана с истца, против которого принято постановление суда апелляционной инстанции, так как истец не подавал апелляционной жалобы и не является ответчиком по делу.

По правилам абзаца 2 части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета. В связи с чем, что с ответчика в пользу истца подлежат возмещению судебные расходы в сумме 5246 руб. 13 коп., апелляционный суд считает необходимым произвести зачет встречных требований, в результате которого с истца в пользу ответчика следует взыскать 745 415 рублей 87 копеек.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу администрации муниципального района "Троицко - Печорский" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Республики Коми от 08.10.2016 и определение Арбитражного суда Республики Коми от 08.10.2016 по делу N А29-7714/2015 отменить в части.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью Градостроительная компания "Континент" отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Градостроительная компания "Континент" (ИНН: 1102074229, ОГРН: 1141102000159) из федерального бюджета 8 289 (восемь тысяч двести восемьдесят девять) рублей государственной пошлины. Выдать справку на возврат.

Встречные исковые требования администрации муниципального района "Троицко - Печорский" (ИНН: 1115001549, ОГРН: 1021101043182) удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Градостроительная компания "Континент" (ИНН: 1102074229, ОГРН: 1141102000159) в пользу администрации муниципального района "Троицко - Печорский" (ИНН: 1115001549, ОГРН: 1021101043182) неустойку в сумме 750 662 (семьсот пятьдесят тысяч шестьсот шестьдесят два) рубля. В удовлетворении встречных требований в остальной части отказать.

Взыскать с администрации муниципального района "Троицко - Печорский" (ИНН: 1115001549, ОГРН: 1021101043182) в пользу общества с ограниченной ответственностью Градостроительная компания "Континент" (ИНН: 1102074229, ОГРН: 1141102000159) 5 246 (пять тысяч двести сорок шесть) рублей 13 копеек судебных расходов.

В результате произведенного зачета взыскать с общества с ограниченной ответственностью Градостроительная компания "Континент" (ИНН: 1102074229, ОГРН: 1141102000159) в пользу администрации муниципального района "Троицко - Печорский" (ИНН: 1115001549, ОГРН: 1021101043182) неустойку в сумме 745 415 (семьсот сорок пять тысяч четыреста пятнадцать) рублей 87 копеек.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Градостроительная компания "Континент" (ИНН: 1102074229, ОГРН: 1141102000159) в доход федерального бюджета 4 417 (четыре тысячи четыреста семнадцать) рублей государственной пошлины по встречному иску.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Градостроительная компания "Континент" оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Коми.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

А.Б. Савельев

Судьи

Е.Г. Малых А.В. Тетервак