Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2017 г. N 17АП-18806/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти по уплате налогов

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, определение суда первой инстанции отменено, решение суда первой инстанции изменено

г. Пермь

30 января 2017 г.

Дело N А60-35252/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 января 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Васильевой Е.В.,

судей Борзенковой И.В., Савельевой Н.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ситниковой Т.В.

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью "ОКНА-ПРОФ БЭСТ" (ИНН 6625062844, ОГРН 1116625002120) - генеральный директор Овчинников А.В., паспорт; Овчинникова А.В., паспорт, доверенность от 20.01.2017; Баландина О.А., паспорт, доверенность от 20.01.2017;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 30 по Свердловской области (ИНН 6684000014, ОГРН 1126625000017) - Колпакова И.М., паспорт, доверенность от 04.04.2016;

от Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области (ИНН 6671159287, ОГРН 1046604027238) - не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя общества с ограниченной ответственностью "ОКНА-ПРОФ БЭСТ"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 21 октября 2016 года

по делу N А60-35252/2016,

принятое судьей Ремезовой Н.И.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ОКНА-ПРОФ БЭСТ"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 30 по Свердловской области, Управлению Федеральной налоговой службы по Свердловской области

о признании ненормативного акта недействительным в части,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ОКНА-ПРОФ БЭСТ" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 30 по Свердловской области (далее - налоговый орган, инспекция) от 15.04.2016 N 15-09 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к ответственности по ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) и доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 2 198 363 руб., пени за его неуплату в сумме 493 152,56 руб., а также в части привлечения к ответственности по ст.123 Кодекса и доначисления налога на доход физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 112 366 руб., пени за неперечисление НДФЛ в сумме 32 366 руб. (с учетом принятого судом уточнения заявленных требований).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 21.10.2016 требования общества оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель обжаловал его в порядке апелляционного производства. В апелляционной жалобе просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы ссылается на представление налоговому органу всех необходимых документов для получения налогового вычета по сделкам с ООО "Альфастрой" и ООО "Сатурния", проявление обществом должной осмотрительности при выборе указанных контрагентов. Хозяйственные операции, совершенные обществом со спорными контрагентами, были реальными. Общество также не согласно с привлечением к налоговой ответственности за неисчисление и неудержание НДФЛ, поскольку изъятые в ходе проверки таблицы носят плановый характер, составлялись как предполагаемые, планируемые затраты; документы бухгалтерского учета по НДФЛ в полном объеме инспекцией изучены не были, к акту не приложены; показания опрошенных свидетелей, а также изъятые в ходе выемки таблицы не являются достаточными доказательствами для доначисления НДФЛ.

В судебном заседании представители заявителя на доводах апелляционной жалобы настаивали.

Налоговый орган в отзыве возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, считает решение законным и обоснованным, а доводы жалобы несостоятельными. В судебном заседании представители инспекции просили решение суда оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества за период с 01.01.2012 по 31.12.2013, по результатам которой составлен акт от 26.02.2016 N 15-06 и вынесено решение от 15.04.2016 N 15-09 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данным решением обществу в числе прочего доначислен НДС за 3-4 кварталы 2013 г. в сумме 2 198 363 руб., соответствующие пени по ст.75 Кодекса и штраф по п.3 ст.122 НК РФ в сумме 877 593,20 руб.

Кроме того, инспекцией сделан вывод о неправомерном неудержании и неперечислении обществом как налоговым агентом НДФЛ за 2012-2013 гг. в сумме 112 366 руб., в связи с чем начислены соответствующие пени по ст.75 Кодекса, а также штраф по ст.123 НК РФ в виде штрафа в сумме 22473,20 руб. За неправомерное неперечисление в установленный Кодексом срок удержанного НДФЛ общество привлечено к ответственности по ст.123 НК РФ в виде штрафа в сумме 94294,85 руб.

Решением УФНС России по Свердловской области от 01.07.2016 N 669/16 решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба налогоплательщика - без удовлетворения.

Считая, что решение налогового органа в части доначисления НДС в сумме 2 198 363 руб. и НДФЛ в сумме 112 336 руб. не соответствует Кодексу, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Проверив оспариваемый ненормативный правовой акт на соответствие закону, суд первой инстанции признал выводы налоговой проверки обоснованными.

Изучив материалы дела с учетом доводов апелляционной жалобы и письменного отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Основанием для доначисления заявителю НДС в сумме 2 193 983 руб., соответствующих пени и штрафа по п.3 ст.122 НК РФ явились выводы налогового органа о необоснованном применении заявителем налоговых вычетов по сделкам с ООО "Альфастрой" и ООО "Сатурния", связанным с выполнением субподрядных работ.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Первичный учетный документ, которым оформляется каждая хозяйственная операция, проводимая организацией, должен быть составлен в момент совершения хозяйственной операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания (пункт 3 ст.9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете").

В соответствии со ст.169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Таким образом, условиями принятия к вычету НДС являются: предъявление суммы НДС покупателю поставщиком, наличие соответствующего счета-фактуры; приобретение налогоплательщиком товаров (работ, услуг, имущественных прав) для осуществления операций, облагаемых НДС; принятие налогоплательщиком к учету товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N53), судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и(или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, то в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Таким образом, с учетом характера спора, предметом исследования арбитражного суда являются обстоятельства совершения спорных хозяйственных операцией, повлекших заявление налогоплательщиком налоговой выгоды по НДС, в том числе реальность, непротиворечивость представленных в обоснование выгоды документов (подтверждение факта совершения конкретных операций).

При этом суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Заявитель в спорный период осуществлял деятельность, связанную с выполнением работ по изготовлению и монтажу светопрозрачных ограждающих конструкций на строящихся объектах в г. Новый Уренгой, г.Заречный, г. Первоуральск, Домодедово, заказчики: ООО "Ямалспецстрой-101", ООО "Альбион строй", ООО "Монтаж Спец Строй", ООО "СтройКом", ООО "Уралстройпроект".

Для установки указанных конструкций налогоплательщик заключил договоры подряда на выполнение монтажных работ с ООО "Альфастрой" ИНН 6658404483 и ООО "Сатурния" ИНН 6658434985. В подтверждение вычетов по НДС за 3-4 кварталы 2013 г. в сумме 2 193 983 руб. на проверку представлены счета-фактуры, акты выполненных работ, справки о стоимости работ: по ООО "Альфастрой" - на 9 782 773,85 руб., в том числе НДС - 1 492 288 руб. (стр.39 решения), по ООО "Сатурния" - на 4 600 000 руб., в том числе НДС - 701 695 руб. (стр.88-89,91 решения).

В ходе проверки инспекцией установлено и в оспариваемом решении сделан вывод об отсутствии реальных хозяйственных операций налогоплательщика с ООО "Альфастрой" и ООО "Сатурния". Основанием для этого явились следующие обстоятельства:

- руководители и учредители ООО "Альфастрой" и ООО "Сатурния" являются "номинальными", финансово-хозяйственную деятельность от имени организаций не осуществляли, документы не подписывали. Так, руководителем ООО "Альфастрой" в период с 28.02.2012 по 02.10.2013 являлся Федоров Р.О., в период с 03.10.2013 по 29.04.2014 - Антипова С.Е. Допрошенный в качестве свидетеля Федоров Р.О. пояснил, что, испытывая трудное финансовое положение, в январе 2012 года согласился за денежное вознаграждение зарегистрировать на свое имя несколько юридических лиц, в том числе ООО "Альфастрой"; но участия в финансово-хозяйственной деятельности этих организаций не принимал, где находятся и чем они занимаются, не знает; документы от их имени не подписывал. Антипова С.Е. по повестке на допрос не явилась; органом внутренних дел установить ее местожительство не удалось. Числящийся с 30.04.2014 руководителем ООО "Альфастрой" Збыковский А.С. умер 10.07.2015 (стр.44-47 решения инспекции).

Учредителем ООО "Сатурния" с момента его регистрации (17.06.2013) до ликвидации (29.02.2016) является Смирнов А.М., руководителем по 08.11.2015 -он же, с 09.11.2015 - ликвидатор Баженов Д.И. Смирнов Алексей Павлович по повестке на допрос не явился, являлся учредителем и/или руководителем еще в 2 организациях, зарегистрирован по имеющемуся у налогового органа адресу, но не проживает по нему, со слов родителей, более 1,5 лет (стр.61 решения);

- у указанных контрагентов отсутствуют материальные ресурсы (транспорт, недвижимость), трудовые ресурсы; контрольно-кассовая техника также в налоговых органах не регистрировалась;

- налоговая отчетность представлялась спорными контрагентами в налоговые органы с минимальными суммами налога к уплате, доходы (выручка) отражалась в суммах несопоставимых с оборотами по расчетному счету: у ООО "Альфастрой" - более 1 млрд. руб. при ежеквартальной выручке от 260 тыс. руб. до 1,3 млн. руб. (стр.48,61 решения);

- расходные операции, присущие реальным хозяйствующим субъектам (коммунальные, арендные платежи, перечисления по гражданско-правовым договорам, социальные платежи и т.п.), из банковских выписок по расчетным счетам не установлены. Движение денежных средств носит транзитный характер, они в значительных объемах обналичиваются. При анализе расходов по расчетному счету ООО "Альфастрой" не установлено перечисление денежных средств физическим лицам, выполняющим работы (услуги) в рамках гражданско-правовых или агентских договоров. Как правило, денежные средства перечисляются на расчетные счета фирм-"однодневок", а через них на счета туристических фирм, то есть выводятся из хозяйственного оборота (стр.61 решения);

- в рамках выездной налоговой проверки проведены допросы свидетелей на предмет обналичивания денежных средств. Диджулис П.Б. пояснил, что за денежное вознаграждение зарегистрировал фирму, "точно не знаю ИП или ООО", а также подписывал какие-то документы у нотариуса, открывал расчетные счета в Уралтрансбанке, в других банках, но лично расчетным счетом не пользовался; в Уралтрансбанке была оформлена карточка, по "которой без моего участия велись операции". Сотрудниками полиции проведены также опросы Ваулина А.А. и Пятанова А.А., которые также пояснили, что лично операций по счетам не осуществляли.

Схема движения денежных средств изложена на стр.93 акта проверки (л.д.95 том 3).

Доводы жалобы о необоснованности использования инспекцией в качестве доказательств результатов оперативно-розыскных мероприятий отклоняются, как основанные на неверном толковании закона.

Как указано в пункте 45 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 НК РФ) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (пункт 7 статьи 101.4), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Оснований считать, что опросы проведены сотрудниками полиции с нарушением указанного закона, не имеется.

Необходимо также учитывать, что налоговый орган, руководствуясь нормой абзаца второго пункта 4 статьи 101 Кодекса, при рассмотрении материалов налоговой проверки вправе исследовать документы, полученные в установленном НК РФ порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки (пункт 27 указанного Постановления).

Таким образом, вопреки доводам налогоплательщика, совокупность представленных инспекцией доказательств подтверждает отсутствие реальных финансово-хозяйственных операций налогоплательщика со спорными контрагентами и, как следствие, недостоверность сведений, указанных в первичных документах и счетах-фактурах.

Спорные контрагенты налогоплательщика не осуществляли реальной предпринимательской деятельности, и, соответственно, не исполняли налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от их имени.

При этом фактическое подписание или неподписание спорных документов номинальными руководителями, отрицание или подтверждение ими факта руководства организациями не имеет решающего значения для вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из приведенных выше положений ст.169 НК РФ, а также постановления Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 обязанность по составлению счетов-фактур и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца, в связи с чем добросовестный покупатель (который проявил должную осмотрительность при выборе контрагента, не знал и не должен был знать о неисполнение продавцом своих налоговых обязательств) не может быть лишен права на налоговые вычеты по одной лишь причине подписания счетов-фактур неуполномоченным лицом.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658, при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, то обстоятельство, что контрагентом по договору выступало лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, заключаемым от его имени, может являться основанием для отказа применении налогового вычета по НДС, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что в качестве контрагента по договору было указано лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от ее имени.

При этом налогоплательщик в опровержение указанных утверждений вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Налогоплательщик также вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о том, что соответствующая сделка заключается от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей в связи со сделками, оформляемыми от его имени.

Овчинников А.В. в ходе допроса его налоговым органом пояснил, что является учредителем ООО "Окна-Проф БЭСТ" с момента образования организации; основными видами деятельности организации являются: производство и монтаж пластиковых окон; где находятся ООО "Сатурния" и ООО "Альфастрой", ему неизвестно; кто выступал представителем либо доверенным лицом от имени ООО "Сатурния" и ООО "Альфастрой" при заключении договоров, не помнит. Личных контактов с представителем или директором ООО "Сатурния" и ООО "Альфастрой" не было.

Довод общества о том, что им проявлена должна степень осмотрительности, поскольку по спорным контрагентам получены выписки с официального сайта ФНС, обоснованно не принят судом, т.к. общество не представило доказательств того, что оно убедилось в деловой репутации спорных контрагентов, наличии у них необходимых трудовых ресурсов для выполнения монтажных работ, для чего эти контрагенты и привлекались.

Поскольку налоговым органом опровергнут факт реального совершения хозяйственных операций контрагентами налогоплательщика, доначисление НДС по счетам-фактурам ООО "Альфастрой" и ООО "Сатурния" является законным и обоснованным.

Кроме того, в ходе проверки установлены обстоятельства, свидетельствующие об умышленной форме вины общества в неуплате НДС за 2013 г.

В соответствии с пунктом 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Допрошенный налоговым органом в качестве свидетеля Чемякин И.В. (руководитель проектов в обществе, ответственный за монтаж светоконструкций) пояснил, что в 2013 г. работал в обществе, для выполнения монтажных работ на объектах в г. Новый Уренгой, г. Заречный, г.Первоуральск и Домодедово нанимал физических лиц по месту выполнения работ; это было удобно, так как не надо нанимать жилье, платить суточные, оплачивать проезд. Организации ООО "Альфастрой" и ООО "Сатурния" свидетелю не знакомы.

Допрошенная инспекцией Андреева Е.Е. (главный бухгалтер общества с мая 2014 г. по декабрь 2015 г.) также пояснила, что монтажные работы в г.Заречный производились монтажниками, проживающими в этом городе; расчеты с ними производились наличными денежными средствами (стр.99 решения).

Довод налогоплательщика о ложности показаний Андреевой Е.Е. в связи с конфликтом между ней и обществом судом отклонен, так как ее показания согласуются с иными доказательствами, собранными инспекцией.

В ходе выездной налоговой проверки на основании постановления от 12.10.2015 N 16-01 о производстве выемки, изъятия документов и предметов инспекцией произведено изъятие электронно-цифровой информации с жестких дисков компьютеров и ноутбуков, находившихся в помещениях общества. В ходе выемки получена электронная копия договоров подряда с физическими лицами на производство прочих отделочных и завершающих работ, а также информация об этих лицах (сканированные копии паспортов, ИНН, СНИЛС). В ходе допроса физические лица (Кучурин С.П., Носков А.В., Романов Н.В., Кормильцев И.О.) подтвердили факт выполнения работ по договорам подряда с обществом, выполнение распоряжений его сотрудников, получение оплаты за выполненные работы наличными денежными средствами (стр.99,118-119 решения).

В части доначисления НДС за 2012 г. в сумме 4380 руб. и соответствующей пени (от ответственности налогоплательщик освобожден за истечением срока давности, установленного ст.113 НК РФ) оснований для признания решения инспекции недействительным налогоплательщиком не приведено.

На основании изложенного решение инспекции о доначислении НДС в сумме 2 198 363 руб. (2 193 983 + 4380), соответствующей пени, а также штрафа по п.3 ст.122 НК РФ в сумме 877 593,20 руб. соответствует Кодексу.

По эпизоду доначисления налога на доход физических лиц апелляционный суд отмечает следующее.

В соответствии со ст.24,226 НК РФ общество является налоговым агентом в отношении доходов, выплачиваемых физическим лицам, и в связи с этим обязано исчислять, удерживать у налогоплательщика и перечислять в бюджет налог на доходы физических лиц.

Пунктом 2 ст.226 Кодекса предусмотрено, что исчисление сумм и уплата налога в соответствии со ст.226 Кодекса производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.3, 214.4, 214.5, 214.6, 226.1, 227, 227.1 и 228 Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам (пункт 4 ст.226).

При невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан не позднее одного месяца с даты окончания налогового периода, в котором возникли соответствующие обстоятельства, письменно сообщить налогоплательщику и налоговому органу по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме налога (пункт 5 ст.226).

Налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках (п.6 ст.226).

Согласно п.2 ст.223 НК РФ при получении дохода в виде оплаты труда датой фактического получения налогоплательщиком такого дохода признается последний день месяца, за который ему был начислен доход за выполненные трудовые обязанности в соответствии с трудовым договором (контрактом).

В ходе проведения проверки инспекцией установлено, что в проверяемом периоде заработная плата выплачивалась наличными денежными средствами из кассы по платежной ведомости и на карточные счета; численность работников составляла в 2012 году 44 человека, в 2013 году - 49 человек, в 2014 году - 28 человек.

Согласно штатному расписанию ООО "Окна-Проф БЭСТ" имеет структурные подразделения: административно-управленческое и цех. Также установлено, что налогоплательщиком привлекались физические лица по договорам подряда.

Как уже указано в настоящем постановлении, в результате выемки от 12.10.2015 инспекцией изъята электронно-цифровая информация с дисков компьютеров и ноутбуков, находившихся в помещениях общества. Из полученной информации, изложенной на стр.115-116 решения инспекции, следует, что общество в 2012-2014 гг. начисляло и выплачивало "неофициальную" заработную плату.

В целях получения дополнительной информации о ее выплате инспекцией проведены допросы бывших штатных работников ООО "Окна-Проф БЭСТ", физических лиц, привлеченных по договорам подряда, а также установленных из изъятых электронных таблиц в формате Excel. Свидетели (Крутиков В.Г., Кучурин С.П., Кросс В.В., Носков А.В., Баженов Д.В., Романов Н.В., Кормильцев И.О.) подтвердили факт получения неофициальной заработной платы по ведомости наличными денежными средства, что подтверждено протоколами допроса, врученными обществу с актом проверки (л.д.137 том 3).

Размер фактического дохода работников не соответствовал полученной ими же сумме заработной платы, указанной в первичных бухгалтерских документах, представленных при проведении проверки (расчетно-платежные ведомости по заработной плате, платежные ведомости на выплату заработной платы, лицевые счета сотрудников).

Налоговый орган установил, что заработная плата начислялась исходя из оклада (штатные работники) или часовой тарифной ставки (сдельная по договорам подряда на монтажные работы) с учетом коэффициента. При опросе работников установлено, что премирование выдавалось наличными. Большинство работников получали зарплату по двум ведомостям (официальная - маленькая сумма, неофициальная - большая), тогда как в бухгалтерском учете организации ежемесячное начисление зарплаты проводилось только по одной ведомости.

Расчет доначисленной суммы НДФЛ по 7 перечисленным физическим лицам (всего - 112 366 руб.) приведен в приложении 3 к решению, сам по себе обществом не оспорен (л.д.144 том 3).

Доводы жалобы о незаконности произведенной выемки подлежат отклонению по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 94 НК РФ выемка документов производится на основании мотивированного постановления должностного лица инспекции, осуществляющего выездную проверку.

В соответствии с п.14 ст.89 НК РФ при наличии у должностных лиц достаточных оснований полагать, что документы могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены, производится выемка этих документов. На эти же основания указано в пункте 8 статьи 94 Кодекса.

Копия мотивированного постановления о производстве выемки от 12.10.2015 N 16-01 представлена налоговым органом в материалы дела (л.д.45 том 5).

Как видно из характера изъятой информации, у налогового органа имелись достаточные основания полагать, что документы могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены, в связи с чем они обоснованно изъяты у общества.

Из протоколов производства выемки от 12.10.2015 следует, что они составлены в присутствии директора общества Овчинникова А.В. (л.д.48-55 том 5). Какие-либо возражения, замечания с его стороны в протоколе не отражены. Письмами от 19.10.2015 общество извещено о времени и месте вскрытия пакета с жестким диском с целью копирования с него информации на жесткий диск инспекции. Общество в назначенный срок не явилось, вскрытие производилось в присутствии понятых (л.д.56-62 том 5). Убедительных оснований считать измененной информацию, хранившуюся на компьютерах общества, заявителем не приведено.

Кроме того, доначисление НДФЛ произведено инспекцией лишь в отношении тех физических лиц, которые в ходе допроса подтвердили выплату им "неофициальной" заработной платы. В силу пункта 7 статьи 31 НК РФ налоговый орган может определить суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, и расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, в частности, в случае отсутствия учета доходов и расходов или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В части законности привлечения к ответственности за неправомерное неперечисление в установленный Кодексом срок удержанного НДФЛ в виде штрафа в сумме 94294,85 руб. доводов обществом не приведено.

На основании изложенного в части доначисления НДФЛ, пени и штрафов по этому налогу решение инспекции также соответствует НК РФ.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права.

Таким образом, оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии с пунктом 5 статьи 96 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

Как указано в пункте 76 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", в случае отказа в удовлетворении заявления налогоплательщика резолютивная часть соответствующего решения должна содержать указание на отмену принятых обеспечительных мер с момента вступления в силу судебного акта.

На основании изложенного обеспечительные меры, принятые определением арбитражного суда от 01.08.2016, подлежат отмене.

В соответствии с ч.1 ст.110 АПК РФ госпошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя. Поскольку заявителем при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина уплачена в размере 3000 руб., излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета в силу статьи 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 21 октября 2016 года по делу N А60-35252/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Отменить обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Свердловской области от 01.08.2016.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ОКНА-ПРОФ БЭСТ" (ИНН 6625062844, ОГРН 1116625002120) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) руб., излишне уплаченную платежным поручением от 21.11.2016 N 553.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.В. Васильева

Судьи

И.В. Борзенкова Н.М. Савельева