Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2017 г. N 15АП-1264/17

Требование: о взыскании долга по договору энергоснабжения

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Ростов-на-Дону

16 февраля 2017 г.

дело N А32-28985/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 февраля 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей судьи Пономаревой И.В.,

судей Величко М.Г., Ереминой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.,

при участии:

от третьего лица: представитель не явился, извещено;

от истца: представитель не явился, извещен;

от ответчика: представитель Поливец Я.В., паспорт, по доверенности от 09.01.2017; представитель Алымов В.А., паспорт, по доверенности от 10.02.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы апелляционной жалобы акционерного общества "НЭСК-электросети" в лице филиала АО "НЭСК-электросети" "Геленджикэлектросеть"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04 декабря 2016 года по делу N А32-28985/2016

по иску акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (АО "НЭСК") в лице филиала АО "НЭСК" "Геленджикэнергосбыт"

к ответчику общество с ограниченной ответственностью "Строительство объектов топливно-энергетического комплекса" (ООО "Строй-ТЭК")

при участии третьего лица акционерного общества "НЭСК-электросети" "Геленджикэлектросеть"

о взыскании,

принятое судьей Тамахиным А.В.,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" в лице филиала АО "НЭСК" "Геленджикэнергосбыт" (далее - истец, компания) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Строительство объектов топливно-энергетического комплекса" (далее - ответчик, общество) о взыскании 3 280 300,08 руб. стоимости безучетно потребленной электроэнергии, 579 163,85 руб. задолженности за потребленную электроэнергию в связи с недопуском представителей сетевой организации.

Определением суда от 19.08.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО "НЭСК-электросети" "Геленджикэлектросеть" (далее - третье лицо, сетевая организация).

29.11.2016 в судебном заседании представитель истца в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил исковые требования, в результате чего просил взыскать с ответчика 2 918 967 руб. 91 коп. стоимости безучетно потребленной электроэнергии, 579 163 руб. 85 коп. задолженности за потребленную электроэнергию в связи с недопуском представителей сетевой организации. Уточненные требования приняты судом к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 04 декабря 2016 года по делу N А32-28985/2016 в удовлетворении иска отказано в полном объеме. Суд установил, что факт уклонения потребителя от проведения проверки (снятия показаний), недопуска представителей сетевой организации материалами дела не подтверждается.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, акционерное общество "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" в лице филиала АО "НЭСК" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе заявитель просит отменить решение суда и принять судебный акт об удовлетворении исковых требований. Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему. Суд неправильно применил термин безучетное потребление электроэнергии. Суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу, что в акте должны быть отражены сведения о квалификации проверяющих, информация о неоднократности замеров, значения температуры окружающего воздуха и его относительной влажности, не учел факта наличия секундомера.

От истца в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит требования апелляционной жалобы удовлетворить, решение суда отменить. Также истец через канцелярию суда направил письменный отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому потребитель в процессе эксплуатации системы учета электрической энергии не исполнил возложенную на него обязанность по обеспечению сохранности прибора учета и не известил о нарушениях в работе средства учета, что следует расценивать как безучетное потребление электроэнергии.

Третье лицо через канцелярию суда заявило письменное ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы, мотивированное невозможностью обеспечить явку представителя в настоящее судебное заседание по причине неблагоприятных погодных условий.

В судебном заседании представители ответчика возражали против удовлетворения апелляционной жалобы; просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции признал ходатайство об отложении необоснованным и подлежащим отклонению, поскольку препятствия для рассмотрения апелляционной жалобы отсутствуют, материалы дела содержат достаточно доказательств для рассмотрения апелляционной жалобы по существу, изложенные в ходатайстве об отложении причины не служат основаниями для отложения рассмотрения жалобы в соответствии с пунктом 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между компанией (гарантирующий поставщик) и обществом (потребитель) заключен договор энергоснабжения от 30ю.11.2015 N 120, по условиям которого гарантирующий поставщик обязуется продавать электрическую энергию (мощность) в точке (точках) поставки на границе балансовой принадлежности принимающих устройств потребителя а пределах мощности, разрешенной технической документацией па присоединение и (или) актом разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон, оказывать через привлеченные сетевые организации услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителю, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электроэнергию (мощность) и оказанные услуги, а также соблюдать режим потребления электроэнергии (мощности), обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потребление электроэнергии.

В соответствии с пунктом 1.2 договора объем электрической энергии (мощности) определяется ГП на основании данных приборов учета электрической энергии, допущенных в эксплуатацию и перечисленных в приложении 2 к настоящему договору, а при их отсутствии, а также в случаях недопуска к прибору учета для целей проведения контрольного снятия его показаний, проведения проверки его состояния, непредоставления показаний приборов учета и выявления фактов безучетного потребления электрической энергии - путем применения расчетных способов, предусмотренных действующим законодательством РФ.

Согласно п. 2.2.3, 2.2.4 договора гарантирующий поставщик имеет право беспрепятственного доступа не чаще 1 раза в месяц к электроустановкам и средствам учета электроэнергии потребителя для проведения контрольных съемов показаний и технических проверок средств учета электроэнергии (мощности); составлять самостоятельно либо с привлечением сетевой организации акты о неучетном потреблении электрической энергии.

Согласно пункту 2.3.5 Договора потребитель обязан поддерживать в надлежащем состоянии свои средства релейной защиты и противоаварийной автоматики, средства учета электроэнергии и мощности, устройства, обеспечивающие регулирование реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества электрической энергии, и соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств.

Согласно п. 2.3.14, 2.3.15 договора потребитель обязан обеспечивать сохранность приборов учета электрической энергии, в том числе трансформаторов, пломб, установленных на них, и незамедлительно сообщить продавцу обо всех нарушениях схемы учета электроэнергии и неисправностях в работе приборов расчетного учета электрической энергии.

В соответствии с п. 3.1 договора количество принятой потребителем электроэнергии (мощности) за расчетный период определяется по показаниям расчетных приборов учета допущенных в эксплуатацию, и предоставленных потребителем в адрес ГП в согласованный настоящим договором срок по форме Приложения 8, либо расчетным способом, установленным действующим законодательством РФ.

В качестве точки поставки в договоре энергоснабжения определено присоединение кабельной вставки 10 кВ в клемнике ТП 5-6 (ТП 5-6, база отдыха) с. Дивноморское, ул. Короленко, 2.

Письмом N 46 от 18.05.2016 общество обратилось к сетевой организации с просьбой о направлении представителей сетевой организации для проведения проверки.

25.05.2016 г. представителями сетевой организации была проведена проверка объекта потребителя, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электроэнергии.

В связи с выявленными нарушениями был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 25.05.2016 N 001466, зафиксировавший погрешность системы учета электроэнергии, превышающую допустимую, в связи с обрывом вторичных цепей измерительных трансформаторов тока.

Из содержания акт о неучтенном потреблении следует неисправность вторичной цепи узла учета на фазе "В", зафиксирован факт недоучета в размере 100 %, по двум другим фазам (А и С) потребление не осуществляется.

В акте потребитель указал, что ввиду отсутствия доступа к зажимам трансформатора тока (закрыты панелью, которая опломбирована) определить место нарушения было невозможно.

По результатам проведенной проверки произведено отключение силового трансформатора 400 кВа в РУ 10 кВ ТП 5-6 и опломбирована дверь РУ 10 кВ.

На основании составленного акта инженерами сетевой организации был выполнен расчет объема безучетно потребленной электроэнергии (уточненный в ходе судебного разбирательства), за период с 03.10.2015 по 25.05.2016 (235 дней) по разрешенной мощности 100 кВт: 235 дня * 24 часа = 5 640 (количество часов в расчетном периоде); 5 640 часов * 100 кВт = 564 000 кВтч; 564 000 кВтч - 98 687 кВтч (объем, включенный в полезный отпуск) = 465 313 кВтч, что в стоимостном выражении составляет 2 918 967 руб. 91 коп.

Согласно произведенному расчету потребителю выставлена корректировочная счет-фактура N 62241/07/Э от 17.11.2016 (к счету-фактуре N 30532/07/3 от 23.06.2016 г.) на сумму 2 918 967 рублей 91 коп.

Кроме того, в связи с двукратным недопуском к прибору учета N 11788748 сотрудников сетевой организации гарантирующим поставщиком на основании пункта 178 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442) был произведен перерасчет объема потребленной электроэнергии за апрель и май 2016 года с 16.04.2016 г. по 25.05.2016 г. по максимально разрешенной мощности.

Согласно произведенному расчету потребителю были выставлены счета-фактуры N 24841/07/Э от 26.05.2016 г. и N 27400/07/Э от 31.05.2016 г. на общую сумму 579 163 рублей 85 коп.

Неисполнение обществом требований гарантирующего поставщика об оплате стоимости безучетно потребленной электроэнергии и электроэнергии, потребленной в период двукратного недопуска, послужило основаниям для предъявления рассматриваемого иска.

Принимая решение, суд руководствовался следующим.

В силу норм Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", статей 539 и 540 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка электрической энергии осуществляется на основании договора энергоснабжения.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами (пункты 1 и 3 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основных положений N 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 167 Основных положений N 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с разделом Х названных Положений проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данных Основных положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем (пункт 192 Основных положений N 442).

В силу пункта 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема бездоговорного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений N 442.

Согласно абзацу 1 пункта 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к названному документу.

В силу абзаца 3 пункта 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с названным документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии. Оценив представленные доказательства, суд установил, что предпринимателем не нарушены пломбы и (или) знаки визуального контроля прибора учета и это обстоятельство исключает возможность вмешательства ответчика в работу прибора учета.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями частей 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд, изучив представленные доказательства, пришел к выводу о том, что акт от 25.05.2016 N 001466 не может служить достаточным доказательством факта безучетного потребления электроэнергии.

В соответствии с п. 1.2.2. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил и других нормативно-технических документов (НТД).

Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей (п. 2.11.4 Правил).

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики РФ 19.09.1996).

В силу п. 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

В силу пункта 2 Основных положений N 442 безучетным потреблением является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Сущность безучетного потребления выражается в нарушении абонентом установленного договором энергоснабжения и Основных положений порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя).

Признаками такого нарушения являются нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета): кроме того, в качестве безучетного потребления может быть квалифицировано любое иное действие (бездействие) абонента, которое привело к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В качестве факта беучетного потребления электроэнергии представителями сетевой организации указана неисправность вторичной цепи узла учета на фазе "В", в результате чего недоучет составил 100 %.

Допрошенный в качестве свидетеля по делу сотрудник сетевой организации, непосредственно проводивший проверку, Покровский С.А. пояснил, что, явившись на объект, первоначально произвел измерения параметров работы узла учета и фактической мощности при помощи прибора энергетика многофункционального портативного Энергомера СЕ602-1200К, в результате чего установил, что потребление электрической энергии осуществляется потребителем по фазе "В", по двум другим фазам (А и С) на момент проведения проверки потребление не осуществлялось, нагрузка по указанным фазам отсутствовала, у абонента на момент проведения проверки имелись только однофазные потребители тока (приборы малой мощности, находящиеся в сторожке). В результате проведенных замеров было установлено, что электроэнергия, потребляемая по фазе "В" прибором учета не учитывается. При этом целостность счетчика не нарушена, счетчик не имеет внешних повреждений, вмешательств. При проведении визуального осмотра целостности вторичных электрических цепей было выявлено, что на трансформаторе тока нагруженной фазы "В" отсутствовал контакт на напряженческой цепи, что и послужило причиной недоучета электроэнергии, потребления именно на этой фазе. Сам провод имел перелом и налет зеленого цвета, это окисление, при окислении любой медной проводки пропадает контакт, окисление - фактор долговременности. Разрыв контакта или перелом одного проводка мог послужить причиной недоучета. При этом возможность потребления электроэнергии сохраняется, однако, счетчик потребленную электроэнергию по этой фазе не учитывает. Абонента это не смутило, поскольку примерно с 2012 года перекрут циферблата остановился, при этом потребление электроэнергии шло.

На вопросы представителя ответчика свидетель пояснил, что нарушений пломбировочного материала на момент проверки выявлено не было. Для того, чтобы установить причину недоучета представителям сетевой организации был необходим доступ к вторичным цепям для их осмотра, узел учета был распломбирован для осмотра вторичных цепей, после чего был выявлен перелом провода вторичной цепи. Кроме того, свидетель пояснил, что несмотря на наличие ненарушенных пломб возможность доступа к токоведущим частям у потребителя всегда имеется. Имеющиеся пломбы предотвращают вмешательство потребителя в схему учета всеми возможными способами, при этом "невозможными" способами вмешательство в схему учета сетевая организация предотвратить не может. Пломбирование схемы учета препятствует доступу, но не ограничивает его в принципе.

Допрошенный в качестве свидетеля энергетик ответчика Ашихмин И.Ю. сообщил суду, что явившиеся на проверку представители сетевой организации открыли распределительное устройство 0,4 кВ, там находится панель металлическая с окошками для счетчика, панель была опломбирована, пломбы были на месте. Для проверки счетчика представители сетевой организации панель распломбировали, чтобы добраться к токоведущим частям, повесили клещи на токоведущие части, попросили дать какую-либо нагрузку. База отдыха ветхая, недействующая, нагрузки там нет, только в бывшей сторожке удалось включить автоматы, дать нагрузку. Представители начали сверять показания, прибор учета электроэнергию не показывал, контрольный прибор показывал. Перед проведением замеров представители проверили визуально схему учета, каких-либо вмешательств не обнаружили. Представители начали откручивать кабели, прозванивать их на целостность, откинули провода с двух трансформаторов тока, а средний провод (аза В) открутить не смогли, потребовалась более мощная отвертка, когда удалось открутить болт, фиксирующий кабель на трансформаторе, обнаружили, что колечко провода было обломано. Когда визуально осмотрели, не было видно облома кабеля. Если бы кабель был обломан, его было бы видно, перелом провода имел место под крышкой трансформатора, которая тоже была опломбирована. Переломить провод, не открыв крышку трансформатора тока, невозможно. Провод явно был не откусан, а обломан. По мнению свидетеля, когда представители сетевой организации откручивали провод, он переломился.

Таким образом, из содержания акта от 25.05.2016 N 001466, пояснений свидетелей Покровского С.А., Ашихмина И.Ю. следует, что в момент проведения проверки все знаки визуального контроля, установленные в узле учета, не были нарушены, перелом провода вторичной цепи визуально, без нарушения знаков визуального контроля (пломб) выявить было невозможно, поскольку для этого представителям сетевой организации потребовалось распломбировать полностью узел учета, открыть металлический щит, закрывающий токоведущие части, трансформаторы тока, открутить болтовые соединения, которыми вторичная цепь фазы "В" прикручена к трансформатору тока, после чего и был обнаружен факт перелома кабеля.

В судебном заседании на обозрение суда были представлены как трансформатор тока, так и упакованный в полимерный пакет и опломбированный кабель, изъятый представителями сетевой организации с места проведения проверки. Обозрев представленные элементы вторичной цепи, суд проверил доводы свидетеля Ашихмина И.Ю. о том, что перелом кабеля имел место в том месте, которое закрывается крышкой трансформатора тока и потом пломбируется, в связи с чем доступ потребителя к указанной части цепи, при ненарушенной пломбе трансформатора тока отсутствует. Суд приходит к выводу о том, что показания свидетеля Ашихмина И.Ю. соответствуют действительности и подтверждаются вещественными доказательствами.

Пояснения свидетеля Покровского С.А. о существовании способов, позволяющих потребителю иметь доступ к токоведущим частям узла учета и при наличии ненарушенных пломб, например путем демонтажа каких-либо частей РУ-10 кВ, обоснованно не приняты судом первой инстанции как не подтвержденные документально.

Знаки визуального контроля устанавливаются в целях защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов и разъемных соединений электрических цепей.

Таким образом, наличие ненарушенных знаков визуального контроля является достаточным основанием для вывода об отсутствии возможности вмешательства потребителя в работу прибора учета.

В акте о неучтенном потреблении представители сетевой организации не указали, что перелом кабеля вторичной цепи имел место в результате виновных действий потребителя. В судебном заседании свидетель Покровский С.А. пояснил, что в месте перелома провода имело место окисление металла, вызванное природными факторами (атмосферными осадками). Свидетель также пояснил, что в случае окисления кабеля пропадает контакт. Следовательно, достоверно установить причину перелома кабеля вторичной цепи не представляется возможным, поскольку нельзя исключать фактор разрушения кабеля в результате окисления. Кроме того, нельзя исключить и возможность перелома кабеля в результате его отсоединения представителями сетевой организации от трансформатора тока, поскольку, как показал свидетель Ашихмин И.Ю., первоначально кабель по фазе В открутить представителям сетевой организации не удавалось, в связи с чем потребовалось приложение дополнительных усилий для этого.

В представленном акте от 25.05.2016 N 001466 о неучтенном потреблении электроэнергии отсутствуют сведения: о вмешательстве потребителя в работу прибора учета, о нарушении его целостности и сохранности, в том числе о нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, трансформаторах тока и вводном коммутационном устройстве, а также сведения о совершении потребителем иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электроэнергии (мощности).

В ходе судебного разбирательства представители сетевой организации и гарантирующего поставщика не отрицали, что на момент проведения проверки все пломбы были целы, каких-либо внешних дефектов схемы учета не выявлено. Представители сетевой организации и гарантирующего поставщика не доказали, как именно общество могло осуществить вмешательство в работу схемы учета при ограничении доступа к указанному прибору ненарушенными пломбами.

Компания не доказала, каким образом потребитель мог вмешаться в работу прибора учета, не повредив пломбы, целостность которых подтверждена в ходе проверки.

Приведенные представителями третьего лица доводы о возможности такого вмешательства в любом случае, даже при ненарушенных пломбах, судом отклонены, поскольку нивелируют значение предусмотренных действующими нормативно-правовыми актами знаков визуального контроля.

Сведений о том, что именно потребитель осуществил виновные действия по вмешательству в схему учета, судом не установлено.

Из материалов дела не следует, что напряжение на фазе "В" прибора учета отсутствовало вследствие неисполнения потребителем возложенных на него пунктами 145, 155 Основных положений N 442 и договором на электроснабжение обязанностей по обеспечению надлежащей эксплуатации системы учета.

Поскольку пломбы и марки визуального контроля прибора учета нарушены не были, это исключает возможность вывода о вмешательстве потребителя в работу схемы учета путем воздействия на вторичные цепи и указывает на недоказанность искажения истцом данных об объеме потребления электрической энергии.

В ходе судебного разбирательства истец и третье лицо указывали на то, что потребитель должен был установить неисправность схемы учета путем анализа показаний прибора учета: поскольку показания прибора учета не изменялись с 2013 года, то потребитель должен был обратить на это внимание и сообщить в сетевую организацию о данном факте.

С учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела суд не может согласиться с позицией истца и третьего лица.

Как пояснили в ходе судебного разбирательства представители ответчика, база отдыха фактически не функционирует, является ветхой, заброшенной, договор энергоснабжения заключен обществом в целях обеспечения перетока электроэнергии через принадлежащую обществу подстанцию к другим потребителям.

В дело представлены фотоматериалы, из содержания которых видно, что база отдыха ответчика действительно не функционирует, находится в заброшенном состоянии, строения разрушены.

В акте о неучтенном потреблении указано и лицом проводившим проверку -свидетелем Покровским С.А. подтверждено, что потребители по фазам А и С на момент проведения проверки отсутствовали, по фазе В возможность потребления существовала только электроприборами малой мощности (бытовыми приборами), находящимися в сторожке.

В соответствии с приказом общества N 3 от 15.01.2013, актом N 1 от 01.02.2013 объект основного средства - база отдыха, расположенная по адресу: Краснодарский край, г. Геленджик, с. Дивноморское, ул. Короленко, д.2, переведен на консервацию.

Из представленных в материалы дела актов об отпуске электроэнергии, счетов-фактур, расшифровок начислений за период с октября 2015 года по апрель 2016 года следует, что потребление по точке поставки общества отсутствует, обществу со стороны гарантирующего поставщика выставляются лишь потери электроэнергии.

Как пояснил в судебном заседании свидетель Покровский С.А., показания прибора учета потребителя не меняются с 2013 года. Данные пояснения соответствуют дате фактической консервации базы отдыха в соответствии с представленным ответчиком актом N 1 от 01.02.2013.

При таких обстоятельствах по показаниям счетчика не представлялось возможным выявить наличие нарушения схемы учета электроэнергии в виду отсутствия потребителей. Факт отсутствия потребителей представителями АО "НЭСК" зафиксирован.

Данные обстоятельства, исключали для истца возможность сообщить гарантирующему поставщику (Сетевой организации) о неисправности в работе схемы учета и выполнить требования пункта 2.3.14 договора, обязывающего Потребителя незамедлительно сообщать обо всех обнаруженных нарушениях схемы учета электроэнергии, пломб и неисправностях в работе приборов учета (трансформаторов).

Со своей стороны, сетевая организация в рамках полномочий, предусмотренных пунктом 167 Основных положений, пунктами 2.1.5, 2.2.5 договора, обязана была регулярно проверять соблюдение потребителем требований Основных положений, определяющих порядок учета электроэнергии, условий заключенного договора энергоснабжения.

Согласно требований пункта 172 Основных положений проверки расчетных приборов учета сетевой организацией включают:

- визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа,

- проверку состояния приборов учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета.

Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Из материалов дела видно, что последняя проверка на объекте потребителя имела место 03.10.2012.

Таким образом, сетевая организация не исполняет возложенные на нее обязанности по контролю за соблюдением потребителем требований Основных положений, определяющих порядок учета электроэнергии, условий заключенного договора энергоснабжения.

Неисправность была выявлена сотрудниками Сетевой организации лишь 25.05.2016 путем использования средств инструментального контроля.

Следовательно, доводы истца и третьего лица о том, что неисправность системы учета должна была быть выявлена потребителем самостоятельно, путем анализа показаний прибора учета, не могут быть приняты судом во внимание.

Из содержания акта от 25.05.2016 N 001466 усматривается, что указанные в акте нарушение (неисправность вторичной цепи узла учета по фазе "В") было выявлено представителями Сетевой организации не визуально - путем осмотра схемы учета снаружи, а путем инструментального контроля и распломбирования узла учета, т.е. потребовалось разбирать схему учета.

Составление акта о неучтенном потреблении электроэнергии должно производиться только при наличии доказательств виновных действий потребителя, приведших к искажению данных об объемах потребленной электроэнергии, либо к неисполнению (ненадлежащему исполнению) потребителем обязанности, установленной статьей 543 ГК РФ и п. 2.3.5 договора.

Ни гарантирующим поставщиком, ни третьим лицом в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не доказано, что неисправность вторичной цепи узла учета по фазе "В" произошла или могла произойти вследствие неисполнения абонентом возложенных на него пунктами 145, 155 Основных положений и договором энергоснабжения обязанностей по обеспечению надлежащей эксплуатации прибора учета.

Таким образом, имеющиеся в деле доказательства не позволяют достоверно установить факт безучетного потребления ответчиком электрической энергии в заявленный период.

В этой связи акт от 25.05.2016 N 001466 о неучтенном потреблении электроэнергии не является надлежащим доказательством, подтверждающим факт неучтенного потребления истцом электрической энергии.

При отсутствии иных доказательств неправомерных действий ответчика, связанных с организацией работы узла учета электроэнергии, отсутствуют указанные компанией основания для применения к расчетам сторон правил о безучетном потреблении электроэнергии.

При таких обстоятельствах довод искового заявления о факте безучетного потребления, а соответственно, обусловленной этим фактом обязанности истца по оплате безучетно потребленной электроэнергии следует признать недоказанным.

Аналогичный правовой подход содержится в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.11.2015 по делу N А32-1566/2015, от 15.06.2016 по делу N А32-19874/2015, Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2015 по делу N А32-19329/2014, от 06.02.2015 по делу N А32-19329/2014, от 13.10.2016 по делу N А32-46254/2015, Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2016 по делу N А20-986/2015.

Кроме того, судом установлено, что в соответствии с актом о неучтенном потреблении электроэнергии от 25.05.2016 N 001466 измерения фактической мощности энергопотребления производились прибором энергетика СЕ-602.

Согласно руководству по эксплуатации примененного истцом прибора "Энергомера СЕ - 602", размещенному в системе "Интернет", показания этого прибора могут быть признаны точными только при соблюдении ряда требований. Так, в руководстве указано на то, что в случае ручного замера, оператор, визуально считывая обороты диска индукционного счетчика или периоды моргания светодиода электронного счетчика, нажатием кнопки начинает и, после отсчета заданного числа оборотов (периодов), завершает измерение погрешности. Количество оборотов диска (периодов измерения) должно выбираться с таким расчетом, чтобы время измерения было достаточно большим (не менее 1 мин.), а нажатие на кнопку точнее синхронизировалось с положением метки диска (состоянием светодиода). В случае автоматического замера погрешности прибора учета замеры производятся по частоте вращения диска индукционного счетчика (сигнал поступает от фотоголовки); по частоте мерцания светодиода электронного счетчика (поступает от фотосчитывающего устройства) или по частоте импульсного выхода поверяемого счетчика.

Кроме того, руководством (пункт 6.1.) предусмотрено, что периодическая поверка прибора производится в соответствии с методикой поверки ИНЕС.411152.069 Д1.1. Межповерочный интервал - два года. После поверки прибор пломбируется организацией, производившей поверку, с оформлением документации в соответствии с методикой поверки ИНЕС.411152.069 Д1.1. Результат поверки оформляется в соответствии с методикой поверки.

В связи с этим в Акте, чтобы считать его достоверным доказательством, должны отражаться названные параметры для исключения ссылок на искажение измерений (данная правовая позиция выражена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 18 апреля 2013 года по делу N А32-14895/2012).

Между тем, ни один из технических критериев, подлежащих учету при оценке достоверности вывода об искажении данных об объеме потребления электрической энергии, неисправности прибора учета потребителя, сделанного на основе применения прибора "Энергомера СЕ - 602", в акте не отражен, что исключает оценку содержащихся в данном акте сведений о недоучете электрической энергии в качестве достоверных.

Соответственно суд не может считать достоверными измерения, произведенные представителями сетевой организации перед разбором вторичных сетей потребителя, и, как следствие, исключать факт того, что перелом кабеля произошел по вине работников сетевой организации, осуществлявших разбор узла учета потребителя.

Суд также отмечает, что явка представителей сетевой организации на объект обеспечена по приглашению самого потребителя (письмо N 46 от 18.05.2016), в связи с чем у суда не имеется оснований полагать, что потребитель, вызывая на объект сетевую организацию, знал или должен был знать о неисправности вторичной электрической цепи.

С учетом изложенного, а именно целостности пломб, исправности прибора учета, отсутствия доказательств вмешательства в работу прибора учета со стороны потребителя, недоказанности соблюдения методики применения оборудования электроэнергетика, суд считает необходимым в удовлетворении исковых требований о взыскании стоимости безучетно потребленной электроэнергии отказать.

Рассматривая требование о взыскании с ответчика 579 163 руб. 85 коп. задолженности по оплате электроэнергии в связи с двукратным недопуском к прибору учета сотрудников сетевой организации на основании пункта 178 Основных положений N 442 за апрель и май 2016 года с 16.04.2016 г. по 25.05.2016 г. по максимально разрешенной мощности, суд руководствуется следующим.

Согласно п. 170 Основных положений N 442, в случае если для проведения контрольного снятия показаний сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам (энергетическим установкам, объектам электросетевого хозяйства), в границах которых установлен расчетный прибор учета, то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты его проведения направляет их собственнику уведомление о необходимости обеспечения допуска, содержащее дату и время проведения контрольного снятия показаний, указанные в плане-графике проведения контрольного снятия показаний, а также информацию о последствиях не допуска. В случае не допуска сетевой организации к приборам учета в указанные в уведомлении дату и время сетевая организация составляет акт о не допуске к приборам учета, в котором указывает дату и время, когда произошел факт не допуска, адрес энергопринимающих устройств (энергетических установок, объектов электросетевого хозяйства), в отношении которых установлен прибор учета, допуск к которому не был обеспечен, и обоснования необходимости такого допуска. Указанный акт составляется в количестве экземпляров по числу участвующих лиц и подписывается уполномоченными представителями сетевой организации и гарантирующего поставщика (энергоснабжающей, энергосбытовой организации), а в случае отсутствия последнего - двумя незаинтересованными лицами.

После этого сетевая организация повторно направляет потребителю (производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке) указанное уведомление. При повторном не допуске сетевой организации к проведению контрольного снятия показаний применяется порядок определения объемов потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии, предусмотренный пунктом 178 Основных положений N 442.

Согласно п. 178 Основных положений N 442, в случае 2-кратного не допуска к расчетному прибору учета, установленному в границах энергопринимающих устройств потребителя, для проведения контрольного снятия показаний или проведения проверки приборов учета объем потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии начиная с даты, когда произошел факт 2-кратного недопуска, вплоть до даты допуска к расчетному прибору учета определяется в порядке, установленном пунктом 166 настоящего документа для определения таких объемов начиная с третьего расчетного периода для случая непредставления показаний прибора учета в установленные сроки.

На основании п. 169 Основных положений N 442, проверка правильности снятия показания расчетных приборов учета (далее - контрольное снятие показаний) осуществляется не чаще 1 раза в месяц сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства потребителей (объекты по производству электрической энергии (мощности) производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках), в отношении которых установлены указанные расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

В обоснование факта двукратного недопуска представителей сетевой организации истцом представлены копии уведомлений от 21.03.2016 N 34.НС-1.1-06.11119, от 06.04.2016 N 34.НС-1.1-06.11314, актов об отказе в допуске от 04.04.2016, от 15.04.2016.

Вместе с тем, доказательства вручения потребителю уведомлений от 21.03.2016 N 34.НС-1.1-06.11119, от 06.04.2016 N 34.НС-1.1-06.11314 истцом не представлены.

Потребитель факт своего надлежащего уведомления отрицает.

Акты об отказе в допуске от 04.04.2016, от 15.04.2016 составлены с нарушением требований Основных положений N 442, т.к. они не подписаны потребителем и гарантирующим поставщиком, при этом подписи двух незаинтересованных лиц на указанных актах отсутствуют.

Потребитель факт недопуска представителей сетевой организации отрицает.

Кроме того, суд отмечает, что письмом N 46 от 18.05.2016 потребитель сам обратился к сетевой организации с просьбой о направлении представителей для проведения проверки.

Таким образом, факт уклонения потребителя от проведения проверки (снятия показаний), недопуска представителей сетевой организации материалами дела не подтверждается.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению по следующим основаниям.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами.

Допустимым доказательством в настоящем споре, в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, может являться акт о бездоговорном потреблении электроэнергии, составленный в соответствии с требованиями Основных положений N 442.

Поскольку применительно к бездоговорному потреблению данный акт, по сути, является единственным доказательством, закон предъявляет к такому акту строгие формальные требования, несоблюдение которых лишает акт доказательственной силы.

В соответствии с положениями частей 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с частью 3 названной статьи Кодекса доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Учитывая положения данных норм права и фактические обстоятельства дела, бремя доказывания факта и размера бездоговорного потребления электрической энергии в спорный период лежит на истце.

Допущенные истцом нарушения при составлении актов об отказе в допуске от 04.04.2016, от 15.04.2016 исключают возможность принятия данных актов в качестве относимых и допустимых доказательств по делу.

Иных доказательств, подтверждающих факт уклонения потребителя от проведения проверки (снятия показаний), недопуска представителей сетевой организации ответчиком суду не представлено.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истец не подтвердил обоснованность своих требований надлежащими доказательствами, в связи с чем, в удовлетворении исковых требований отказал.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы ответчиком не уплачена государственная пошлина в установленном размере, то на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежит взыскать с ответчика в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04 декабря 2016 года по делу N А32-28985/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

М.Г. Величко О.А. Еремина