Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2017 г. N 18АП-16515/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 8 июня 2017 г. N Ф09-2673/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Челябинск

21 февраля 2017 г.

Дело N А47-3415/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 февраля 2017 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудоровой Ю.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Спектр-Агро" и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 09 ноября 2016 г. по делу N А47-3415/2016 (судья Мирошник А.С.).

В заседании принял участие представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Оренбургской области - Трацук Т.Л. (доверенность от 05.12.2016).

Общество с ограниченной ответственностью "Спектр-Агро" (далее -заявитель, общество, налогоплательщик, ООО "Спектр-Агро") обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Оренбургской области (далее - налоговый орган, МИФНС N4 по Оренбургской области, инспекция) о признании недействительным решения от 22.12.2015 N09-17/13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 09.11.2016 (резолютивная часть от 24.10.2016) заявленные требования ООО "Спектр-Агро" удовлетворены частично.

Решение инспекции от 22.12.2015 N 09-17/13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в части доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 1 796 941 руб., пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 486 563 руб., привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 209 294 руб. В удовлетворении остальной части требований - отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество и налоговый орган обжаловали его в апелляционном порядке.

В своей апелляционной жалобе ООО "Спектр-Агро" указывает, что факт наличия незначительных расхождений между представленными копиями документов и подлинными экземплярами, изъятыми при проведении выемки, объясняется тем, что копии изготавливались с экземпляров, переданных на склад, а выемка была произведена документов, хранившихся в бухгалтерии. При наличии недочетов и оформлении документов и расхождении между копиями и подлинными экземплярами, следует руководствоваться подлинными экземплярами.

Полагает, что отсутствие контрагента заявителя по юридическому адресу, указанному в учредительных документах, не влияет на право налогоплательщика, на принятие к вычету налога на добавленную стоимость (далее - НДС), и не свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика, поскольку договорные обязательства исполнялись контрагентом, надлежащим образом. Проверка проводилась в 2015 году, а сделки были совершены в 2013 году. Это обстоятельство следует учитывать и при оценке протоколов допросов свидетелей.

Судом не принято во внимание, что при заключении договора налогоплательщику от контрагента были предоставлены копии следующих документов: свидетельство о государственной регистрации, свидетельство о постановке на налоговый учет, устав, уведомление из территориального органа статистики, решение о создании организации единственного учредителя Лошакова Е.В., приказ о вступлении в должность директора Лошакова Е.В., а также копия паспорта Лошакова Е.В., приказ о праве подписи на счетах - фактурах на Лошакова Е.В. Копии указанных документов представлены с возражениями. Таким образом, общество принимало меры для подтверждения полномочий лица, подпись которого стояла на документах.

Налоговый орган пришел к выводу, что спорные счета-фактуры и товарные накладные были подписаны неустановленным лицом, что исключает правомерность предъявления к вычету НДС, по данным сделкам. Основанием для вывода послужили показания лица, указанного в качестве подписанта. Между тем налоговым органом не проведена экспертиза подписи на представленных документах, хотя данная возможность у инспекции имелась.

Налоговым органом не опровергнут факт предоставления действующим директором ООО "Торг-профиль" Лошакову Е.В. права подписи первичных документов и договоров. Инспекцией не собрана доказательственная база, а акт проверки основывается на предположениях о том, что лица, подписавшие договоры и первичные документы фактически никаких действий не производили и отношения к руководству организаций не имели.

Судом первой инстанции не учтено, что показания Лошакова Е.В. и Вовнянко А.Н. являющихся руководителями ООО "Торг-профиль", допрошенных инспекцией в качестве свидетелей, в отношении организации, руководителями которой они зарегистрированы, о не подписании ими или иными лицами договоров, счетов-фактур и иных первичных учетных документов не могут быть оценены как достоверные доказательства указанных обстоятельств.

Согласно показаниям Лошакова Е.В. и Вовнянко А.Н. они не распоряжались финансово-хозяйственной деятельностью ООО "Торг-профиль", счета не открывали, доверенности не выдавали.

Регистрация ООО "Торг-профиль" была невозможна без личного присутствия Лошакова Е.В., поскольку он указан в качестве единственного участника и директора данной организации при ее создании. Он выразил волю на создание данной организации, участвовал в ее регистрации, следовательно, его показания не соответствуют действительности.

Ссылки на доказательства, подтверждающие то обстоятельство, что ООО "Спектр-Агро" знало либо должно было знать об указании контрагентами недостоверных сведений, акт проверки не содержит. Таким образом, налоговым органом не доказано, что общество знало о подписании выставленных ему счетов-фактур неуполномоченными представителями организаций-контрагентов.

Указывает, что, опровергая факт реальности сделок, а именно получение товара по сделкам с ООО "Торг-профиль", налоговый орган не ставит под сомнение факт оказания услуг по его перевозке. Инспекцией подтверждено право налогоплательщика на вычет НДС, предъявленный лицами, оказывавшими услуги по перевозке дизтоплива. Также, о факте осуществления деятельности ООО "Торг-профиль" в г.Орске свидетельствует то обстоятельство, что расчетный счет был открыт ООО "Орский филиал "Ижевский" ОАО "СКБ-Банк", а доверенность на представление интересов была выдана Ермакову СВ., жителю г. Орска. Допрос Ермакова СВ. налоговым органом не проводился.

ООО "Спектр-Агро" не задействовало свои основные средства и работников, привлекал для перевозки наемный транспорт, но факт осуществления им деятельности по реализации дизельного топлива налоговым органом не оспаривается. Следовательно, и ООО "Торг-профиль" вполне мог осуществлять торговую деятельность при отсутствии собственных основных средств и работников.

Считает, что решение налогового органа не содержит доказательств, бесспорно подтверждающих выводы проверки; о том, что действия налогоплательщика не имели экономического основания, в виде совершения хозяйственных операций с реальным товаром, а были направлены исключительно на создание видимости выполнения условий для уменьшения налогооблагаемой базы на налоговые вычеты по НДС и сумму расходов, учитываемых для целей налогообложения по налогу на прибыль.

Также судом первой инстанции не рассмотрены доводы налогоплательщика о том, что квалификация налогового правонарушения инспекцией установлена формально (пункт 2 статьи 171, пункт 1 статьи 172, подпункт 1 пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации). Тогда как оригиналы счетов - фактур по взаимодействию с ООО "Торг-Профиль" инспекцией были изъяты, факт поставки и последующей реализации товара инспекцией не оспаривается, все счета фактуры имеют сквозную нумерацию в хронологическом порядке. Инспекцией при вынесении решения по проверки допущены процессуальные нарушения, которые существенно нарушили процедуру рассмотрения материалов проверки.

В своей апелляционной жалобе МИФНС N 4 по Оренбургской области

указывает, что суд не может признать установленным и надлежащим образом доказанным в порядке статей 65-71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации факт нарушений, касающихся уплаты налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ). На сегодняшний день вопрос о том, был ли уплачен НДФЛ ООО "Спектр-Агро" остается открытым.

Считает, что при рассмотрении данного дела не учтен тот факт, что на момент вынесения налоговым органом решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 22.12.2015 N 09-17/13 решение Сорочинского районного суда Оренбургской области не было вынесено в окончательной форме (изготовлено в окончательной форме 28.12.2015), более того не вступило в законную силу (вступило в законную силу 26.04.2016), поэтому определяющего значения при принятии решения налоговым органом данное решение суда не имело. То есть, налоговый орган правомерно принял решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 22.12.2015 N 09-17/13

Анализируя платежные поручения от 03.09.2015 N 4, от 09.09.2015 N 10, от 14.09.2015 N 826, от 14.09.2015 руб. N 506 на сумму 1 620 000,00 руб., следует, что в нарушение пункта 9 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Налоговый кодекс) в качестве налогового агента (плательщик) в платежных поручениях отражено физическое лицо - Конев А.В., который в силу требований Налогового кодекса не может являться налоговым агентом. Во всех платежных поручениях отражены счеты плательщика N40817810151004318771, N 40817810340000952311, которые в соответствии с Планом счетов бухгалтерского учета в кредитных организациях, утвержденным Положением Банка России от 16.07.2012 N 385-П "О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации" являются счетами физических лиц по учету денежных средств физических лиц, не связанных с осуществлением ими предпринимательской деятельности. Кроме того, в разделе КБК (код бюджетной классификации) стоит 18211603040016000140. Данный КБК обозначает "Денежные взыскания (штрафы), установленные Уголовным Кодексом Российской Федерации за уклонение от уплаты налогов и (или) сборов, сокрытие денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов, а также за неисполнение обязанностей налогового агента".

В судебном заседании, которое состоялось 24.10.2016 налоговым органом по запросу суда в материалы дела была представлена переписка налогового органа с Коневым А.В. по вопросу зачета уплаченных Коневым А.В. денежных средств в размере 2 820 000,00 руб. Арбитражный суд Оренбургской области в своем решении от 09.11.2016 не дал оценки тому факту, что в отношении Конева А.В. на момент принятия налоговым органом решения от 22.12.2015 N 09-17/13 было возбуждено уголовное дело по факту неуплаты в крупном размере НДФЛ.

Таким образом, перечислив денежные средства в размере 2 820 000,00 руб., Конев А.В. имел своей целью не погашение имеющейся недоимки по НДФЛ ООО "Спектр-Агро", а именно возмещение ущерба в целях прекращения в отношении него возбужденного уголовного дела.

Указание Сорочинским районным судом Оренбургской области в судебном акте от 18.12.2015 на необходимость учета платежей Конева А.В. в размере 2 820 000, 00 руб. в счет погашения задолженности по НДФЛ ООО "Спектр-Агро" не может рассматриваться в качестве обстоятельства, имеющего в силу части 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации преюдициальное значение для Арбитражного суда Оренбургской области, рассматривающего дело N А47-3415/2016.

В рассматриваемом случае, несвоевременно перечисленная в бюджет сумма НДФЛ фактически удержанного из доходов физических лиц не освобождает налогового агента от ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса. Поэтому привлечение налогового агента к ответственности по статье 123 Налогового кодекса возможно и в случае перечисления налога на один день позже установленного Налогового кодекса срока.

То обстоятельство, что на дату составления налоговым органом акта проверки задолженность по налогу будет погашена агентом, не будет являться основанием для неприменения штрафа за несвоевременное (не в день фактической выплаты доходов физическим лицам) перечисление налога в проверяемом период.

Считает, что в данном случае оспариваемое решение по данному эпизоду вынесено с нарушением норм материального права, то есть решение налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления пени по НДФЛ в размере 486 563,00 руб. и штрафа по статье 123 Налогового кодекса в размере 209 294,00 руб. вынесено правомерно и не нарушает норм действующего законодательства о налогах и сборах.

От инспекции в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу заявителя, в котором налоговый орган против удовлетворения апелляционной жалобы возражает.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; в судебное заседание представители заявителя не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие заявителя.

Представитель налогового органа в судебном заседании возражал против доводов и требования апелляционной жалобы общества по мотивам представленного отзыва, свою жалобу поддержал.

Во исполнение определения апелляционного суда от 02.02.2017 от налогового органа поступили дополнительные доказательства - расчет пеней по налогу на доходы физических лиц, произведенный с учетом поступивших платежей от генерального директора ООО "Спектр-Агро" в сумме 2 820 000 руб.

Дополнительные доказательства приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела в целях полного и всестороннего судебного разбирательства, с учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в абзаце 5 пункта 26 Постановления Пленума от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, МИФНС N 4 по Оренбургской области проведена выездная налоговая проверка ООО "Спектр-Агро" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 27.04.2012 по 31.12.2013.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт выездной налоговой проверки от 18.11.2015 N 09-17/1712 дсп (т. 2 л.д. 1-77), а также вынесено решение от 22.12.2015 N09-17/13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу предложено уплатить НДС в сумме 3 073 823 руб., НДФЛ в сумме 1 796 941 руб., пени в сумме 1 093 086 руб., штрафы в соответствии с пунктом 1 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса с учетом положений статей 112 и 114 Налогового кодекса в размере 516 676 руб.

Основанием для вынесения решения инспекции в части доначисления оспариваемых сумм НДС, а также пени и штрафа по указанному налогу послужили выводы налогового органа о необоснованном заявлении налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО "Торг-профиль" и получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Основанием для доначисления НДФЛ и соответствующих сумм пени и

штрафа послужили выводы налогового органа о том, что денежные средства, перечисленные Коневым А.В. (генеральным директором ООО "Спектр Агро") по платежным поручениям не могут выступать как уплата НДФЛ за ООО "Спектр-Агро".

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Оренбургской области от 14.03.2016 N 16-15/02833 решение инспекции оставлено без изменений и вступило в силу (т.1 л.д. 136-148).

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования в части, суд первой инстанции исходил из доказанности совокупности условий для признания недействительным обжалуемого ненормативного акта.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции, с учетом положений статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

С учетом условий пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса для применения налоговых вычетов по НДС при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации необходимо наличие счета-фактуры, выставленного продавцом (поставщиком) при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), принятие на учет (оприходование) этих товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П и в определениях от 25.07.01 N 138-О, от 08.04.04 N 168-О и N 169-О, право на возмещение НДС из бюджета предоставлено добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг). Налогоплательщик, использующий указанное право в противоречии с его назначением, то есть злоупотребляющий им, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса налогоплательщик налога на прибыль организаций уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами в целях применения главы 25 Налогового кодекса признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

В целях установления единообразной судебной практики в делах с признаками уклонения от налогообложения или минимизации налоговой обязанности Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации принято Постановление от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 53).

Из разъяснений, данных в пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 53, следует, что основанием к отказу в признании налоговой выгоды обоснованной является неполнота, недостоверность и (или) противоречивость сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах.

Документы, представляемые налогоплательщиком в подтверждение налоговых выгод, должны отвечать установленным законом требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые, в том числе налоговые, последствия.

Согласно части 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В налоговых правоотношениях недопустима фикция, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, и искусственной юридической конструкции создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговых выгод путем представления документов, оформляющих номинальное движение и реализацию товара (работ, услуг) (в том числе прикрытием получения товара (работ, услуг) неустановленного происхождения от номинального контрагента).

Сделки в обход налогового закона подразумевают действия, имеющие целью сознательное создание налогоплательщиками определенного фактического состава (или же воздержание от его создания) с целью обеспечить по отношению к себе действие одного правового предписания и (или) не допустить действие другого.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 о необоснованной налоговой выгоде могут свидетельствовать отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Требования закона к первичным документам, оформляющим хозяйственные операции, касаются не только полноты заполнения всех реквизитов, но и достоверности содержащихся в них сведений.

Отказ в получении налоговых выгод при наличии в документах налогоплательщика неполных и (или) недостоверных, противоречивых сведений является его налоговым риском.

В целях подтверждения обоснованности заявленных налоговых выгод должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных первичных документов, в том числе в части сведений об условиях и участниках хозяйственных операций.

В соответствии с положениями налогового законодательства налоговые вычеты правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции, которые должны позволять налоговому органу при проведении налоговых проверок идентифицировать, в частности, продавца соответствующих товаров (работ, услуг).

Возложение на инспекцию обязанности по доказыванию наличия обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, не освобождает налогоплательщика от доказывания тех обстоятельств, на которые он ссылается в опровержение выводов налогового органа.

При этом налогоплательщик, будучи участником предполагаемых фактических отношений, должен непротиворечивым образом подтвердить обстоятельства, приводимые им в опровержение доводов налогового органа в доказательство реальности сделок, по которым им заявлены налоговые выгоды.

Из материалов дела следует, что между заявителем (покупатель) заключен с ООО "Торг-Профиль" (Поставщик) договор поставки нефтепродуктов от 25.09.2013. В подтверждение заявленных хозяйственных операций налогоплательщиком к проверке были представлены счета-фактуры и товарные накладные.

Налоговым органом в результате проведенной проверки установлено отсутствие реальных правоотношений налогоплательщика с указанным контрагентом. Установлено, что руководитель данного контрагента является "номинальным", а также отсутствие признаков имущественной и организационной самостоятельности (отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности ввиду отсутствия материальных, технических, трудовых ресурсов).

Помимо общих типичных признаков, характеризующих спорного контрагента - ООО "Торг-Профиль" в качестве номинального субъекта, не обладающего признаками имущественной и организационной самостоятельности, инспекцией в отношении рассматриваемой сделки установлено следующее:

- отсутствие ООО "Торг-профиль" по адресу государственной регистрации, указанному в ЕГРЮЛ: Челябинская область, г. Коркино, ул.Цвиллинга, 5-27 (акт обследования (осмотра) принадлежащих юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 21.03.2014 б/н). Кроме того, согласно информации, представленной Межрайонной ИФНС России N 10 по Челябинской области, указанный адрес ООО "Торг-профиль" является адресом массовой регистрации;

- непредставление ООО "Торг-профиль" документов по требованию налогового органа;

- отсутствие у ООО "Торг-профиль" основных и транспортных средств, а также работников и лиц, привлеченных по гражданско-правовым договорам;

- представление ООО "Торг-профиль" налоговой отчетности с минимальными суммами налогов к уплате при наличии многомиллионных оборотов;

- представление ООО "Торг-профиль" документов по требованию о представлении документов (информации) от 27.05.2015 N 09-17/04577, отличных от оригиналов, изъятых налоговым органом на основании постановления о производстве выемки, изъятия документов и предметов от 20.08.2015 N 09-17/7;

- подписание документов (договор поставки нефтепродуктов от 25.09.2013, счета - фактуры, товарные накладные, выставленные в период с 27.09.2013 по 08.11.2013) от имени ООО "Торг-профиль" Лошаковым Е.В., который согласно выписке из ЕГРЮЛ являлся руководителем данной организации в период с 25.01.2013 по 24.02.2013;

- отрицание Лошаковым Е.В. участия в деятельности ООО "Торг-профиль", а также подписание каких-либо документов финансово-хозяйственной деятельности данной организации (протокол допроса свидетеля от 06.10.2015 N 09-31/166-1);

- отрицание Вовнянко А.Н. (руководитель ООО "Торг-профиль" с 25.02.2013 по 24.06.2014) фактического руководства данной организацией, а также подписание каких-либо документов (протокол допроса свидетеля от 06.05.2014 N б/н);

- отсутствие у ООО "Торг-профиль" платежей, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (за аренду транспортных средств, оборудования, офисных и складских помещений, коммунальные услуги, на выплату заработной платы);

- осуществление входов с систему "Клиент - Банк" от имени ООО "Торг-профиль" с IP-адреса, расположенного в г. Орске Оренбургской области, а также с других городов и стран, перечисленных налоговым органом на стр. 22 оспариваемого решения, за исключением г. Челябинска, где находится юридический адрес данной организации;

- осуществление доставки дизельного топлива от ООО "Торг-профиль" из г. Орска Оренбургской области. Данное обстоятельство подтверждено главным бухгалтером ООО "Спектр-Агро" Стаховской Д.А. (протокол допроса свидетеля от 31.08.2015 N 09-31/152);

- наличие показаний Дынникова А.А. (заведующий складом горюче - смазочных материалов в ООО "Спектр-Агро") об отсутствии поставок дизельного топлива из г. Челябинска (протокол допроса свидетеля от 27.08.2015 N 09-31/150);

- непроявление ООО "Спектр-Агро" должной осмотрительности при заключении сделки с ООО "Торг-профиль".

Налоговым органом установлено, что руководителем с 25.01.2013 по 24.02.2013 являлся Лошаков Е.В.; с 25.02.2013 по 24.06.2014 - Вовнянко А.Н.; с 25.06.2014 - Каиров А.В. 22.09.2015 подано заявление о ликвидации ООО "Торг-профиль", ликвидатором является Лошаков Е.В.

Как следует из протокола допроса свидетеля Лошакова Е.В. от 06.10.2015 N 09-31/166-1 (т.7 л.д. 90-105), данное лицо отрицает, что являлся руководителем (учредителем) указанной организации, о финансово-хозяйственной деятельности ООО "Торг-профиль" не известно. Документы, а именно: договор, счета - фактуры, товарные накладные он не заключал и не подписывал, организация ООО "Спектр-Агро" ему не знакома.

Письмом Межрайонной ИФНС России N 10 по Челябинской области от 20.05.2015 N 17-25/13528 (запрос от 07.05.2015 N 09-17/03940) представлен протокол допроса Вовнянко А.Н. от 06.05.2014 N б/н (т.6 л.д. 25-31), из которого следует, что он руководителем и учредителем ООО "Торг-профиль" не являлся, руководство организацией не осуществлял, документы не подписывал, распоряжения никому не отдавал, переговоры не вел, расчетные счета не открывал, денежными средствами не распоряжался, денежные средства с расчетного счета ООО "Торг-профиль" не получал, налоговую и бухгалтерскую отчетность не представлял, личной подписью указанную отчетность и другие документы не заверял. Кроме того, Вовнянко А.Н. в период своего руководства (с 24.02.2013 по 24.06.2014) ООО "Торг-профиль" доверенности на ведение деятельности организации не выдавал. Вместе с тем, на момент совершения сделок документы (договор, счета - фактуры, товарные накладные) подписаны от ООО "Торг-профиль" учредителем Лошаковым Е.В.

На основании анализа расчетного счета ООО "Торг-профиль" установлено, за что за период с 01.01.2013 по 31.12.2013 (проверяемый период) денежные средства для обеспечения финансово - хозяйственной деятельности общества (на выдачу заработной платы, на оплату по договорам гражданско-правового характера, коммунальные расходы, электрическую энергию, воду и другие коммунальные платежи, оплату за аренду зданий и помещений) с расчетного счета не производились.

На основании вышеизложенного совокупность установленных обстоятельств позволяет сделать вывод о том, что имел место формальный документооборот по сделке с ООО "Торг-профиль", и представленные к проверке документы не могут являться основанием для получения налоговых вычетов по НДС.

Само по себе заключение сделки с организацией, имеющей идентификационный номер налогоплательщика, банковские счета и юридический адрес (что может свидетельствовать лишь о ее регистрации в установленном законе порядке), не является безусловным основанием для получения налоговой выгоды, если в момент выбора контрагента заявитель надлежащим образом не проверил полномочия представителей сделки.

Заявитель не представил убедительных и непротиворечивых пояснений относительно того, как фактически был поставлен товар ООО "Торг-профиль".

В результате выемки документов у ООО "Спектр-Агро" были получены оригиналы товарно-транспортных накладных, в которых имеется только товарный раздел, транспортный раздел отсутствовал, и как следствие отсутствует возможность определить перевозчика топлива.

В связи с тем, что у ООО "Спектр-Агро" отсутствуют транспортные средства, доставка дизельного топлива осуществлялась наемным транспортом, что подтверждается протоколом допроса Стаховской Д.А., которая пояснила, что для этих целей использовался наемный транспорт, в том числе, ЗАО "СКХП" и других организаций.

В ходе проведения анализа представленных ЗАО "СКХП" путевых листов было установлено, что дизельное топливо возилось из г. Орска, при этом, согласно сведениям ЕГРЮЛ ООО "Торг-профиль" расположено в г. Челябинске, обособленных подразделений не имеет.

Также было установлено, что в представленных счетах-фактурах, товарных накладных, в строке "грузоотправитель" указаны недостоверные данные. В товарных накладных указан адрес регистрации учредителя Лошакова Е.В. (г.Челябинск, ул. Суркова, д.6, кв. 17), а согласно путевых листам водителем ЗАО "Сорочинский КХП" Храмченко С.В. дизельное топливо доставлялось из г. Орска в г. Оренбург.

Согласно представленным путевым листам на автомобиле "Фретлайнер", государственный номер О407СМ 56 водителем Храмченко С.В. было доставлено дизельное топливо в октябре 2013 года в количестве 191 871 кг., в ноябре 2013 года - 23 924 кг. Дизельное топливо на основании путевых листов поставлялось из г. Орска в с. Гамалеевка, с. Толкаевка, п. Никольский, с. Лабазы, г. Сорочинск. Данные сведения подтверждаются также протоколом допроса свидетеля Храмченко С.В. от 10.08.2015 N 09-31/149-1, от 15.10.2015 N 09-31/169.

Согласно книге покупок ООО "Спектр-Агро" за 2013 год ГСМ приобреталось у следующих контрагентов: ОАО "АНК "Башнефть", ООО "Орский нефтеперерабатывающий завод", ООО "Уральская нефтехимическая компания", ООО "Регион-47", ООО "Углеводород-сервис", ООО "Торг-профиль", ООО "УфаНефтеТэк".

Учитывая данные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что в оспариваемом решении под сомнение ставится сам факт реальности осуществления финансово-хозяйственной деятельности ООО "Спектр-Агро" с ООО "Торг-профиль" и приобретения топлива у данного контрагента. При этом, реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим наличием приобретенных работ, услуг, но и реальностью исполнения договора именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным контрагентом.

При этом заявителем не представлены убедительные и непротиворечивые обоснования критериев выбора спорного контрагента с позиции серьезности предпринимательских намерений, деловой и коммерческой привлекательности, опыта и репутации на рынке, приведенных выше обстоятельств исполнения и условий сделок (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09).

Суд, исследовав вышеуказанные доказательства, пришел к обоснованному выводу о том, что инспекцией доказано нарушение обществом положений статьи 169 Налогового кодекса, не проявление обществом должной осмотрительности при выборе контрагента (ООО "Торг-профиль") в связи с чем инспекцией правомерно отказано обществу в праве на налоговые вычеты по НДС, доначислены пени в и штраф.

Перечисленные выше обстоятельства, касающиеся условий и обстоятельств исполнения заявленной сделки с ООО "Торг-профиль", информации, полученной инспекцией, оцениваемые апелляционным судом в их совокупности и взаимосвязи (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), свидетельствуют о создании налогоплательщиком в результате формального документооборота ситуации, позволяющей получить налоговые выгоды вне связи с реальной предпринимательской (иной экономической) деятельностью со спорным контрагентом.

В своих доводах апеллянт не учитывает, что в случае, когда документооборот между налогоплательщиком и контрагентом не сопровождается реальной передачей в адрес налогоплательщика товаров, работ и услуг, в том числе в случае производства товаров, выполнения работ и оказания услуг силами самого налогоплательщика, либо силами иных лиц, он признается формальным, что влечет отказ в признании налоговой выгоды обоснованной.

Изложенные в апелляционной жалобе ООО "Спектр-Агро" возражения не опровергают фактические обстоятельства, установленные в ходе налоговой проверки, а по сути, представляют собой собственную трактовку обществом этих обстоятельств, основанную исключительно на обобщенном мнении о недоказанности недобросовестности действий общества. При этом, заявитель игнорирует полученные налоговым органом доказательства, свидетельствующие об отсутствии хозяйственных операций с контрагентом, признака реальности и об активном участии общества в создании формального документооборота в целях подтверждения таких хозяйственных операций.

Апелляционный суд особо отмечает, что в настоящем деле налоговый орган не только приводит внешние характеристики спорного контрагента, указывающие на сомнения в ведении им самостоятельной предпринимательской деятельности, но и подтвердил совокупностью представленных доказательств непроявление налогоплательщиком должной осмотрительности, противоречивость представленных им документов с очевидностью этого для него.

Следовательно, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что совокупность установленных по делу обстоятельств свидетельствует о недобросовестном характере действий налогоплательщика при заявлении в налоговых целях рассматриваемых сделок и, следовательно, налогоплательщику законно отказано в применении налоговых вычетов по НДС в сумме 3 073 823 руб. и начисленные соответствующие суммы пени и штрафа.

По эпизоду, связанному с доначислением НДФЛ, соответствующих сумм пени и штрафа, а также в отношении апелляционной жалобы налогового органа суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

При обращении в суд общество указывало, что инспекцией при вынесении оспариваемого решения не учтено перечисление генеральным директором ООО "Спектр-Агро" денежных средств в сумме 2 820 000 руб. в погашение задолженности по НДФЛ за ООО "Спектр-Агро". Заявитель указывал, что перечисленные денежные средства были получены Коневым А.В. из кассы и носили целевой характер (на уплату НДФЛ), а также на то, что при вынесении решения инспекцией не учтено решение Сорочинского районного суда Оренбургской области.

В соответствии с пункта 1 статьи 23 НК РФ плательщики налогов обязаны уплачивать установленные законом налоги и сборы.

Согласно пункту 1 статьи 24 Налогового кодекса налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

В силу подпункта 1 пункта 3 статьи 24 Налогового кодекса налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги.

На основании пункта 1 статьи 45 Налогового кодекса налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

В ходе судебного разбирательства по настоящему делу установлено, что 18.12.2015 Сорочинским районным судом Оренбургской области было вынесено решение по делу N 2-1152/2015 (т.3 л.д. 142-147). В ходе рассмотрения данного дела были установлены обстоятельства имеющие отношение к проведенной выездной проверки заявителя.

В рамках указанного дела рассмотрен иск Сорочинского межрайонного прокурора в том числе к ООО "Спектр-Агро" об обязании исполнить требования налогового законодательства в части уплаты НДФЛ в 2014 году.

Установлено, что ООО "Спектр-Агро" обязанности налогового агента по своевременному перечислению удержанных сумм НДФЛ в сумме 3 400 000 руб. не исполнило. Вместе с тем, в материалах дела имеются платежные поручения, согласно которым генеральным директором ООО "Спектр-Агро" Коневым А.В. были произведены выплаты в возмещение ущерба, причиненного бюджетной системе Российской Федерации в связи с неуплатой НДФЛ за 2012-2014 г.г. в общей сумме 2 820 000 руб.

С учетом позиции заместителя Сорочинского межрайонного прокурора, суд пришел к выводу о необходимости учесть данные платежи в счет погашения задолженности, поскольку они фактически поступили в распоряжения налогового органа. В результате решением суд обязал ООО "Спектр-Агро" исполнить обязанности налогового агента путем перечисления в бюджетную систему Российской Федерации удержанных в 2014 г. с доходов работников общества сумм НДФЛ в размере 580 000 руб.

Руководствуясь частью 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции обоснованно посчитал доказанными обстоятельства оплаты обществом задолженности по НДФЛ за 2012-2014 г.г. в общей сумме 2 820 000 руб., поскольку выводы суда общей юрисдикции в указанной части являются обязательными для арбитражного суда. В связи с чем отклоняются соответствующие доводы апелляционной жалобы налогового органа.

Учитывая изложенное, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи с позиции их относимости, допустимости и достоверности суд признал не установленным и недоказанным надлежащим образом в порядке статей 65-71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации факт нарушений, касающихся уплаты НДФЛ в сумме 1 796 941 руб.

Между тем суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда об удовлетворении требований заявителя в части признания недействительным решения налогового органа от 22.12.2015 N 09-17/13 в части доначисления пени и штрафа по НДФЛ в соответствующих суммах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 Налогового кодекса инспекцией обществу были начислены пени в размере 486 563 руб., а также общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьей 123 Налогового кодекса, исчислен штраф в размере 209 294 руб.

Статьей 123 Налогового кодекса установлено, что неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный названным Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Таким образом, статья 123 Налогового кодекса предусматривает ответственность налогового агента даже если он перечислил налог за налогоплательщика, но сделал это с нарушением установленного срока.

Такой же вывод относится к пеням, поскольку пеней в силу части 1 статьи 75 Налогового кодекса признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает обоснованным привлечение общества к ответственности по статье 123 Налогового кодекса и начисление ему пеней по статье 75 Налогового кодекса за несвоевременное перечисление сумм НДФЛ до момента фактической уплаты задолженности по данному налогу.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, задолженность по НДФЛ в сумме 2 820 000 руб. уплачена заявителем по платежным поручениям: N 4 от 03.09.2015 на сумму 400 000 руб., N 10 от 09.09.2015 на сумму 400 000 руб., N826 от 14.09.2015 на сумму 400 000 руб., N506 от 14.09.2015 на сумму 1 620 000 руб.

Согласно представленному инспекцией уточненному расчету пеней по НДФЛ с учетом указанной оплаты ООО "Спектр-Агро" сумма пеней составит 438 317 руб. за период с 27.04.2012 по 14.09.2015.

Суд апелляционной инстанции считает данный расчет верным.

Таким образом, следует признать законным оспариваемое решение инспекции от 22.12.2015 N 09-17/13 в части доначисления заявителю пени по НДФЛ в сумме 438 317 руб., привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса в виде штрафа в размере 209 294 руб. В указанной части выводы суда являются ошибочными и решение подлежит отмене в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на подателя апелляционной жалобы.

На основании статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на судебные акты по делам по заявлениям о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина составляет 1 500 рублей.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 09 ноября 2016 г. по делу N А47-3415/2016 отменить в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N4 по Оренбургской области от 22.12.2015 N09-17/13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушений в части доначисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 438 317 руб., привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 209 294 руб.

В остальной части оставить решение Арбитражного суда Оренбургской области от 09 ноября 2016 г. по делу N А47-3415/2016 без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Спектр-Агро", Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N4 по Оренбургской области - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Спектр-Агро" (ОГРН 1125658014624) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1500 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин