Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30 января 2017 г. N 03АП-6228/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 17 мая 2017 г. N Ф02-2209/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

30 января 2017 г.

Дело N А33-5494/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "23" января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен "30" января 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Парфентьевой О.Ю.,

судей: Бабенко А.Н., Споткай Л.Е.,

секретаря судебного заседания Каверзиной Т.П.,

при участии:

от ответчика - индивидуального предпринимателя Габибова Асифа Гафиз оглы: Мраморнова М.П., представителя по доверенности от 22.12.2016 серии 24 АА N 2526903, удостоверение адвоката от 23.06.2014 N 1809;

от истца - общества с ограниченной ответственностью "АВК": Мажонис Т.В., представителя по доверенности от 30.12.2016 N 4, паспорт; Сторожева В.В., представителя по доверенности от 21.03.2016 N 29/5, паспорт.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "АВК", индивидуального предпринимателя Габибова Асифа Гафиз оглы

на решение Арбитражного суда Красноярского края от "02" сентября 2016 года по делу N А33-5494/2016, принятое судьёй Бычковой Л.К.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "АВК" (ИНН 2464117919, ОГРН 1152468010683, г. Красноярск, далее - истец, ООО "АВК") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к индивидуальному предпринимателю Габибову Асиф Гафиз оглы (ИНН 246501115332, ОГРН 304246518400013, г. Красноярск, далее - ответчик, индивидуальный предприниматель) о взыскании 1 347 901 руб. 22 коп. реального ущерба, 4 840 007 руб. упущенной выгоды.

Решением суда от 02.09.2016 иск удовлетворен.

Не согласившись с данным судебным актом, истец и ответчик обратились с апелляционными жалобами.

В апелляционной жалобе истец просил изменить решение суда первой инстанции, дополнив мотивировочную часть выводом о не опровержении доводов истца ответчиком, что в свою очередь является признанием указанных истцом обстоятельств в силу пункта 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе ответчик указал следующее:

- акт от 02.10.2015 не фиксирует смены температурного режима и не определяет вину ответчика в порче товара (кукурузы вареной свежемороженой);

- согласно заключению эксперта N 680/07 от 01.12.2015 образцы кукурузы быстрозамороженной, отобранные 05.10.2015 на складе, расположенном в г. Красноярске, ул. Караульная,5, хранились при надлежащей температуре и соответствуют показателям безопасности пищевой продукции, установленным TP ТС 021/2011;

- вывод о пригодности товара (кукурузы) истца сделан экспертами в отношении образцов кукурузы отобранных 05.10.2015, соответственно акт от 02.10.2015 не является доказательством, подтверждающим факт порчи товара на товарном складе;

- акт от 09.10.2015 также не является доказательством, определяющим вину ответчика в порче товара. Согласно пункту 2.1.4 договора, в случае аварий, произошедших по вине арендодателя, последний обязан возместить ущерб, согласно актам, составленным с участием обеих сторон. Акт от 09.10.2015 не составлен с участием ответчика, поскольку Ленючева А.А., указанная в акте со стороны предпринимателя Габибова A.T., не является его сотрудником, доверенности на право подписания соответствующих документов ответчик ей не выдавал. Таким образом, акт от 09.10.2015, на который ссылается истец, составлен в одностороннем порядке, со стороны ответчика не подписан;

- согласно акту экспертизы N 784 от 30.10.2015, произведенной государственным предприятием Красноярского края "Красноярский региональный центр энергетики и экспертизы", сахарная кукуруза в количестве 1871 коробка не соответствует требованиям ГОСТ Р 54683-2011 и в реализацию не пригодна. Вместе с тем данная экспертиза проводилась без участия представителя ответчика, что ставит под сомнение, как сам факт проведения экспертизы, так и выводы эксперта. Кроме того, экспертиза пищевой продукции производилась организацией, не имеющей на это права. Согласно сведениям из ЕГРЮЛ, основным видом деятельности указанной организации является "деятельность по техническому контролю, испытаниям и анализам прочая", ОКВЭД 71.20.9. Данный вид деятельности не позволяет производить экспертизу продуктов питания;

- таким образом, по мнению ответчика, находящиеся в материалах дела экспертиза о непригодности товара, не соответствуют требованиям о допустимости доказательств в арбитражном процессе, в соответствии со ст. 68 АПК РФ;

- ответчик считает неправомерным определение размера понесенных убытков исходя их данных журнала движения товаров на складе, предоставленного истцом. Фактическое количество товара, находящееся на складе ответчику не известно. Обязанности по хранению товара и его реализации предприниматель на себя не принимал. Соответственно, определять фактическое количество товара необходимо по правилам бухгалтерского учета;

- из материалов дела невозможно достоверно установить факт порчи товара, количество испорченного товара, вину ответчика;

- взыскание с ответчика упущенной выгоды в размере 4 840 007 рублей не является законным и обоснованными. В данном расчете не учены затраты истца по хранению и реализации 22 т. кукурузы (зарплата, аренда, налоги, затраты грузоперевозки от склада до розничных точек, и т.п.). Возможность реализации такого количества товара предпринимателем Передеро К.В. не подтверждается материалами дела.

В дополнение к апелляционной жалобе, поступившей в суд апелляционной инстанции 27.10.2016, ответчик указал следующее:

- документы, предоставленные истцом, свидетельствуют о том, что в Российскую Федерацию, по контракту поставки LR/AV -01 от 01.04.2015, была завезена кукуруза быстрозамороженная небланшированная, т.е. не подвергнутая в процессе предварительной подготовки термической обработке. На складе же предпринимателя истец хранил и реализовывал совершенно иную продукцию - кукурузу быстрозамороженную бланшированную. При этом правоустанавливающих документов на данный вид продукции истец не предоставил;

- таким образом, истец не доказал принадлежность товара, находящегося на складе предпринимателя - кукурузы сахарной быстрозамороженной бланшированной, на праве собственности, в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации;

- ответчик полагает, что возможность получения прибыли в размере 4 840 007 рублей существовала в качестве субъективного представления истца, тогда как истец должен доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

Кроме того, по мнению апеллянта, суд первой инстанции при вынесении решения самостоятельно изменил предмет иска и взыскал с ответчика 1 347 901 рубль 22 копейки в виде убытков со ссылкой на статьи 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, тогда как истец в основание требований указывал на статью 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определениями Третьего арбитражного апелляционного суда от 22.09.2016, 29.09.2016 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалоб назначено на 01.11.2016.

Представители истца в судебном заседании 01.11.2016 заявили ходатайство об отказе от апелляционной жалобы ООО "АВК".

Представители ответчика не возразили против удовлетворения заявленного ходатайства об отказе от апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "АВК".

Суд, определил отложить решение вопроса о возможности удовлетворения заявленного представителем истца ходатайства об отказе от апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "АВК", начать рассмотрение апелляционной жалобы индивидуального предпринимателя Габибова Асифа Гафиз оглы.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, с учетом представленных дополнений к ней. Просит обжалуемое решение отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске.

Истец в свою очередь возразил против удовлетворения жалобы, настаивая на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта.

Представителем ответчика заявлено ходатайство о вызове в судебное заседание в качестве свидетеля Мельник Татьяну Владимировну (эксперт), для дачи пояснений по экспертному заключению N 38/07 от 11.02.2016, приобщенному к материалам дела судом первой инстанции в виде копии (т. 1 л.д. 70-74).

По смыслу статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда, и обуславливается предметом доказывания и необходимостью в получении определенного доказательственного материала (относимого и допустимого) в подтверждение наличия какого-либо юридического факта.

В силу части 1 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

Суд, посовещавшись, определил удовлетворить ходатайство ответчика о вызове в судебное заседание в качестве свидетеля Мельник Татьяну Владимировну.

Свидетель - Мельник Татьяна Владимировна приглашена в зал судебного заседания, ответила на поставленные вопросы судом и представителем ответчика относительно экспертного заключения.

На основании пояснений Мельник Т.В., судом апелляционной инстанции установлено, что в данном деле имеется копия экспертного заключения без приложений к нему.

В связи с необходимостью исследования оригинала экспертного заключения с приложениями к нему, судебное заседание в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отложено до 14.12.2016; представителю истца предложено представить суду оригинал экспертного заключения с приложениями к нему.

Представителем истца в судебном заседании 14.12.2016 заявлено ходатайство о вызове в судебное заседание в качестве свидетеля Басова Андрея Ивановича (эксперт), пояснил, что данный свидетель может разъяснить, обстоятельства имеющие значения для дела, в частности о методах и их влиянии на выводы при проведении экспертизы на качество и безопасность продуктовых товаров.

Представитель ответчика считает возможным оставить решение вопроса о возможности удовлетворения ходатайства, полностью на усмотрение суда.

Заявленное ходатайство рассмотрено судом и удовлетворено, истцу предложено обеспечить явку свидетеля в следующее судебное заседание.

В порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание отложено до 23.01.2017.

Председательствующим в судебном заседании 23.01.2017 объявлено, что в составе суда произведена замена судьи Магда О.В. на судью Споткай Л.Е. в связи с отпуском судьи Магда О.В.

На основании части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с заменой судьи судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы осуществлено с самого начала.

В зал судебного заседания приглашен свидетель Басова Андрея Ивановича, который дал пояснения на вопросы поставленные представителями сторон относительно экспертного заключения от 30.10.2015 имеющегося в материалах дела (т.1 л.д. 57-59).

Представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: копии приказа ИП Габибова А.Г. от 26.02.2015 N 3 о присвоении морозильным и холодильным камерам нумерации; копии эксплуатационного журнала ИП Габибова А.Г. от 20.03.2015 N 05.

Представитель ответчика дал дополнительные пояснения по указанным документам, ответил на вопросы суда. Не смог привести обоснование невозможности представления указанных документов при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Представитель ответчика также заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: копии пояснительной записки от 20.01.2017 ИП Вагнер И.А.; электронный запрос в ООО СтальПроект" от 23.01.2017.

Представитель ответчика дал дополнительные пояснения по указанным документам и невозможности предоставления их в суд первой инстанции.

Представители истца возразили против удовлетворения заявленного представителем ответчика ходатайств о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Частью 2 названной нормы Кодекса предусмотрено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Таким образом, статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ограничивает право представления сторонами новых доказательств в суд апелляционной инстанции, требуя обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции.

Заявленные ходатайства рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены, поскольку представитель ответчика не обосновал невозможность представления данных дополнительных доказательств в суд первой инстанции.

Вышеуказанные документы возвращены представителю ответчика в зале судебного заседания.

Представитель ответчика дал дополнительные пояснения, обратил внимание суда на фотографии из экспертного заключения от 11.02.2016 N 38/07.

В судебное заседание представитель истца представил суду оригинал акта экспертизы от 30.10.2015 N 784; оригинал заключения эксперта от 11.02.2016 N 38/07.

Представитель ответчика дал дополнительные пояснения, заявил письменное ходатайство о вызове в судебное заседание для дачи свидетельских показаний следующих лиц:

- Балыбердина Александра Сергеевича представителя ООО "ПионерСервис", осуществлявшего по договору обслуживание и ремонт холодильного оборудования на складах ИП Габибова А.Г., а так же для дачи пояснений о подписании им акта от 09.10.2015;

- Ленючеву А.А., которая может пояснить суду обстоятельства подписания акта от 09.10.2015;

- ИП Вагнер Ирину Александровну, которая пояснит обстоятельства подписания договора аренды от 25.09.2015 с ИП Передеро К.В.;

- Ветрова Алексея Владимировича директора ООО "Сырная долина", который пояснит обстоятельства подписания договора аренды от 29.09.2015 с ИП Передеро К.В

Представитель ответчика дал дополнительные пояснения по заявленному ходатайству, ответил на вопросы суда. При этом пояснил, что явка свидетелей в настоящее судебное заседание не обеспечена.

Представители истца относительно приобщения к материалам дела оригинала заключения эксперта от 11.02.2016 N 38/07; оригинала акта экспертизы от 30.10.2015 N 784 не возразили.

Указанные документы приобщены судом к материалам дела.

Представители истца возразили против удовлетворения заявленного представителем ответчика ходатайства о вызове в судебное заседание свидетелей Балыбердина А.С., Ленючевой А.А., ИП Вагнер И.А., Ветрова А.В.

Рассмотрев ходатайство о вызове свидетелей, апелляционная коллегия на основании статей 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определила в удовлетворении ходатайства отказать, поскольку судом установлены все имеющих значение для дела обстоятельства, при наличии в материалах дела письменных доказательств, пояснений свидетелей не требуется. При этом апелляционная коллегия учитывает, что в данном случае ходатайство ответчика о вызове свидетелей направлено по существу на получение новых доказательств в суде апелляционной инстанции в связи с несогласием ответчика с выводами суда и с целью переоценки фактических обстоятельств установленных судом первой инстанции.

Представитель истца представил в материалы дела письменный отзыв на апелляционную жалобу ответчика, отклонил доводы апелляционной жалобы индивидуального предпринимателя. Дал дополнительные пояснения, просит решение Арбитражного суда Красноярского края от 02.09. 2016 по делу N А33-5494/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика без удовлетворения.

Представители истца в судебном заседании поддержали ранее заявленное ходатайство об отказе от своей апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.

Поскольку отказ от апелляционной жалобы не нарушает закон, а также прав и законных интересов других лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном заседании 23.01.2017 на основании статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принял отказ ООО "АВК" от апелляционной жалобы, в связи с чем производство по жалобе подлежит прекращению.

Апелляционная жалоба индивидуального предпринимателя рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, исследовав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав в судебном заседании представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, согласно контракту поставки LR/AV -01 от 01.04.2015, заключенного между ООО "АВК" и Компанией LIN YI MIN GAL FOOD CO LTD и декларации на товары ИМ 40 ЭД 10702030/260615/0039492 от 26.06.15 ООО "АВК" приобрело кукурузу быстрозамороженную, в початках без дополнительных ингредиентов (25 008 кг).

15.07.2015 между истцом (арендатор) и ответчиком (арендодатель) заключен договор аренды нежилых помещений N 6 (т. 1 л.д.42-45, далее - договор), по условиям Арендодатель обязуется предоставить Арендатору во временное владение и пользование нежилое помещение, указанное в п. 1.2 Договора (далее - Объект), а Арендатор обязуется принять Объект в аренду и выплачивать за него арендную плату. Объект принадлежит Арендодателю на праве собственности (зарегистрировано в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (запись регистрации N 24-24-01/266/2013-400 от 06.11.2013), что подтверждается Свидетельством о государственной регистрации права, выданным Управлением Федеральной службы регистрации, кадастра и картографии по Красноярскому краю, серии 24ЕК 59420 (Приложение N 1) (пункт 1.1), объект передается в аренду для использования в коммерческой деятельности Арендатора, под холодный склад - морозильная камера с температурным режимом от -15 С до -18 С (пункт 1.5), в случае аварий, произошедших по вине Арендодателя, возместить материальный ущерб согласно акту, составленному с участием обеих сторон (пункт 2.1.4), арендодатель обязуется принимать все необходимые меры для соблюдения температурного режима в сдаваемом в у аренду нежилом помещении (пункт 2.1.8), общая арендная плата за один месяц составляет 40 400 руб. без НДС (пункт 3.2), в случае несоблюдения Арендодателем температурного режима в помещении указанном в п.1.2. настоящего Договора, что привело к повреждению имущества Арендатора, Арендодатель возмещает понесенный Арендатором ущерб (пункт 5.2).

По акту приема - передачи арендатор принял арендуемое помещение по договору N 6 от 15.07.2015.

Из комиссионного акта от 02.10.2015 (т.1 л.д. 46) следует, что проведен осмотр морозильной камеры N 11 в которой на основании договора N 6 от 15.07.2015 хранятся початки кукурузы варенной свежезамороженной. В ходе проверки было установлено, что коробки в количестве 388 шт. по 12 кг. каждая, были залиты неизвестной жидкостью, которая позднее замерзла преобразовалась в лед, заполнив пустое пространство между коробками до самого пола. Комиссия приняла решение: о необходимости проведения выборочного исследования на предмет соответствия сертификата качества продукции ООО "АВК" (кукурузы вареной свежемороженой), за счет ИП Габибова. Также комиссия приняла решение, что вторая сторона договора произведет переупаковку товара, в случае положительного результата исследования.

На акте проставлены подписи представителей ООО "АВК" в лице Павлова А.А., ООО "Пионер Сервис" в лице Балыбердина А.С., ИП Габибова Асиф Гафис оглы.

Согласно комиссионному акту от 09.10.2015 (копия т. 1 л.д. 47; оригинал т. 3 л.д. 87) проведен осмотр морозильной камеры N 11 в которой на основании договора N 6 от 15.07.2015 хранятся початки кукурузы варенной свежезамороженной. В ходе проверки было установлено, что потолок камеры покрыт изморосью с замороженными каплями, на коробках с товаром так же имеются следы от капель. Указанное свидетельствует о том, что в камере на протяжении 6 дней с 02.10.2015 по 08.10.2015 постоянно происходила смена температуры, в результате чего товар, находящийся в камере постоянно размораживался и замораживался неоднократно. Комиссией были выбраны в случайном порядке из разных мест три коробки с товаром. При вскрытии коробок обнаружено, что кукуруза покрыта инеем, в коробках лежит снег.

На акте проставлены: подпись представителя ООО "АВК" Овчинникова В.В. и оттиск печати организации; подпись представителя ИП Габибов Асиф Гафис оглы Ленючевой А.А. и оттиск печати предпринимателя; подпись представителя ООО "Пионер Сервис" Балыбердина А.С. (т.3 л.д. 87).

Из показаний свидетеля Овчинникова В.В., полученных в судебном заседании 26.08.2016 следует, что 08.10.2015 был обнаружен факт ненадлежащей работы холодильной установки в морозильной камере, переданной ответчиком истцу по договору аренды N 6 09.10.2015 для составления акта о выявленном нарушении температурного режима и его последствиях был произведен осмотр складского помещения (морозильной камеры). ИП Габибовым А.Г. в качестве его представителя была назначена Ленючева А.А. Осмотр холодильной камеры произведён с участием представителя истца, ООО "Пионер Сервис" в лице Балыбердина А.С. и представителя ИП Габибов Асиф Гафис оглы Ленючевой А.А. Акт составлялся в офисе ответчика Ленючевой А.А.. После корректировки указанного акта последний был подписан представителем истца Овчинниковым В.В. с проставлением печати, ООО "Пионер Сервис" в лице Балыбердина А.С. Со стороны ответчика акт был подписан Ленючевой А.А., после чего в кабинете ИП Габибова Асиф Гафис оглы поставила печать ответчика.

В материалы дела представлено заявление ООО "Пионер Сервис", подписанное и.о. генерального директора Горовенко О.А., согласно которому, акт от 09.10.2015 по поводу аварии на складе ответчика не подписывался ООО "Пионер Сервис". Никаких нарушений температурного режима на этих складах в октябре 2015 не происходило.

19.10.2015 ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытании в Красноярском крае" проведено исследование кукурузы быстрозамороженной (заказчик ООО "АВК"), место отбора г. Красноярск, ул. Караульная 5А, холодильный склад. Результат исследования (05.10.2015 по 15.10.2015) отражен в протоколе N 7071 от 19.10.2015 (т.3 л.д. 23).

На основании копии протокола N 7071 от 19.10.2015 экспертом ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытании в Красноярском крае" дано экспертное заключение N 680/07 от 01.12.2015.

Согласно вышеуказанного заключения образцы кукурузы, отобранные 05.10.2015 на складе, расположенном г. Красноярск, ул. Караульная 5 соответствуют показателям безопасности пищевой продукции установленные ТР ТС 021/2011.

В соответствии с актом экспертизы N 784 от 30.10.2015, произведенной Государственным предприятием Красноярского края "Красноярский региональный центр энергетики и экспертизы", сахарная кукуруза в количестве 1871 коробка не соответствует требованиям ГОСТ Р 54683-2011 и в реализацию не пригодна (копия т.1 л.д. 57-59, оригинал приобщен к материалам дела судом апелляционной инстанции).

Согласно заключению эксперта N 38/07 от 11.02.2016 ФБУ "Красноярский ЦСМ" представленная для экспертизы продукция - кукуруза сахарная быстрозамороженная, отобранная на складе хранения и представлены для экспертизы в ФБУ "Красноярский ЦСМ" представителями ООО "АВК" и ИП Габибов А.Г., не соответствует требованиям ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции" по наличию бактерий группы кишечных палочек, а также п.5.2.1 ГОСТ Р 54683-2011 "Овощи быстрозамороженные и их смеси. Общие технические условия", по органолептическим показателям - вкусу и запаху, внешнему виду (наличию снежного налета) (копия т. 1 л.д. 70-74, оргинал приобщен к материалам дела судом апелляционной инстанции).

Истец, ссылаясь на поручу кукурузы сахарной быстрозамороженной, размещенной в морозильной камере N 11 на основании договора аренды N 6 от 15.07.2015 исчислил убытки в виде реального ущерба на общую сумму 1 347 901 руб. 22 коп. исходя из следующего расчета: 899 942 руб. 40 коп. (расходы на покупку валюты -17 856 долларов США по курсу 50,40) + 287 000 руб. оплата таможенной пошлины + 3 000 руб. услуг по сертификации товара + 297 800 руб. 66 коп. транспортно - экспедиционное обслуживание внешнеторговых грузов. Стоимость 1 кг кукурузы = 1 487 743 руб. 06 коп./ 25 008 кг (завезено продукции)= 59,49 кг кукурузы. 22 657,61 кг (остатки продукции* 59,49 руб.)= 1 347 901 руб. 22 коп.

В подтверждение товарного остатка (кукурузы) на складе истец представил в материалы дела справку ООО "АВК" от 29.01.2016 (на 29.01.2016 товарный остаток спорной кукурузы - 22 452 кг, что соответствует 1 871 коробке), договор поставки N 157/15 от 10.04.2015 кукурузы, заключенный между ООО "АВК" (поставщик) и ООО "Элита-98", ООО "Галина", ООО Фирма "Тамара", ООО "Русь-27", ООО "Альянс", карточку счета 41.01 (реализовано 2 350, 61 кг), копию журнала учета движения товаров за 2015 год ООО "АВК" (товарный остаток составляет 22 657, 39 кг), уведомления об отгрузки, акты приема-передачи товара.

В подтверждение размера себестоимости товара истец представил в материалы дела: договоры возмездного оказания услуг, акты оказанных услуг по сертификации продукции, счета-фактуры на оплату оказанных услуг, бухгалтерскую справку - расчет, выписки из лицевого счета, мемориальные ордера, поручения на покупку/продажу валюты, транспортные железнодорожные накладные, платежные поручения об оплате, отчет о расходовании денежных средств, агентский договор транспортной экспедиции N 15 от 03.06.2015, акты оказанных экспедиционных услуг, платежные поручения об оплате транспортно -экспедиционных услуг.

28.09.2015 между ООО "АВК" (поставщик) и индивидуальным предпринимателем Передеро К.В. (покупатель) заключен договор поставки, по условиям которого Поставщик обязуется поставить Покупателю товар - 22 000 (двадцать две тысячи) кг кукурузы сахарной быстрозамороженной в початках (далее - Товар), в обусловленный Договором срок, а Покупатель обязуется принять и оплатить этот Товар в порядке и сроки, установленные Договором (пункт 1.1), наименование, количество, ассортимент, цена и стоимость товара, включая НДС, а также все иные обязательные платежи, указываются в товарных накладных формы ТОРГ-12 и счетах-фактурах (пункт 1.2),

Согласно пункту 3.1 договора стоимость составляет 80 (восемьдесят) рублей без учета НДС за 1 (один) початок кукурузы. Вес одного початка доставляет 250 грамм. В 1 кг кукурузы 4 (четыре) початка. Стоимость 1 кг кукурузы составляет 320 рублей.

Общая стоимость договора составляет 7 040 000 (семь миллионов сорок тысяч) рублей.

Расчет за поставленный Товар производится по ценам, указанным в товарных накладных и (или) счетах фактурах после передачи Товара Покупателю, не позднее 35 (тридцати пяти) дней со дня подписания Сторонами товарной накладной.

Стоимость доставки упаковки и маркировки товара входит в его стоимость по настоящему Договору. В стоимость Товара не входит стоимость многооборотной тары.

В целях реализации приобретенного товара (кукурузы) по договору поставки от 28.09.2015, между ИП Передеро К.В. (заказчик) и ООО "СтальПроект" (исполнитель) заключен договор на изготовление торгового оборудования N 2 (представлен в материалы дела).

Для размещения торгового оборудования ИП Передеро К.В заключен договор аренды торговых площадей N 3 от 16.09.2015 с ИП Вагнер И.В. (арендодатель) по условиям которого арендодатель предоставляет, а арендатор принимает во временное пользование за плату торговые площади в размере 2 кв.м. для размещения собственного торгового оборудования либо возможность разместить на прилавке в торговой точке оборудование для приготовления кукурузы.

В приложении N 1 указаны адреса торговых точек, арендуемых ИП Передеро К.В., а именно: 6 торговых точек в Сухобузимском районе, 1 в Железногорске, 18 торговых точек в г. Красноярске.

29.09.2015 между ИП Передеро К.В. (арендатор) и обществом с ограниченной ответственностью "Сырная Долина" (арендодатель) заключен договор аренды торговых площадей N 4, по условиям которого арендодатель предоставляет, а арендатор принимает во временное пользование за плату торговые площади в размере 2 кв.м. для размещения собственного торгового оборудования либо возможность разместить на прилавке в торговой точке оборудование для приготовления кукурузы.

В приложении N 1 указаны адреса торговых точек, арендуемых ИП Передеро К.В., а именно: 2 торговых точки в г. Красноярске.

По заявке от 28.09.2015 ИП Передеро К.В. истец произвел поставку кукурузы - 120 кг, что подтверждается универсальным передаточным документом N 683.

В заявке от 09.09.2015 ИП Передеро К.В. просил отгрузить товар (кукурузу) в размере 21 880 кг.

Из письма (от 10.10.2015) следует, что истец приостанавливает поставку товара (кукурузы) в связи с выявленным фактом нарушения хранения товара на складе с продукцией.

02.11.2015 между ООО "АВК" (поставщик) и индивидуальным предпринимателем Передеро К.В. заключено соглашение о расторжении договора поставки от 28.09.2015 с 02.11.2015.

Из отчета N 18/06/16 специалиста-оценщика ИП Буякас В.И. следует, что рыночная стоимость ущерба от кондиционных свойств товара (кукуруза сахарная быстрозамороженная в початках- 25 008 кг) по состоянию на 22.06.2016 составляет 9 224 633 руб.

Согласно расчету истца размер упущенной выгоды, в связи с невозможностью реализации истцом товара в рамках договора поставки, заключенного с ИП Передеро К.В. составляет 4 840 007 руб. исходя из следующего расчета: 22 657 кг 610 грамм * 320 руб./кг (стоимость по договору поставки от 28.09.2015) - 1 347 901 руб. 22 коп. (себестоимость)=5 902 533 руб. 02 коп. - НДС (18%)

Претензия истца о возмещении ущерба (стоимости испорченного товара и упущенной выгоды) оставлена ответчиком без удовлетворения. Факт получения претензии подтверждается отметкой в получении от 16.11.2015.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности факта реального ущерба в заявленной сумме, поскольку материалами дела подтверждается, что порча товара (кукурузы) в арендуемом помещении произошла по вине ответчика, а также доказанности размера ущерба, противоправности действий ответчика и наступившим ущербом.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких - условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Как правильно указано судом первой инстанции, заключенный между сторонами договор N 6 от 15.07.2015 является договором аренды, отношения по которому регулируются главой 34 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 612 Гражданского кодекса Российской Федерации арендодатель отвечает за недостатки сданного в аренду имущества, полностью или частично препятствующие пользованию им, даже если во время заключения договора аренды он не знал об этих недостатках.

Пунктом 1.5 договора установлено, что объект передается в аренду для использования в коммерческой деятельности Арендатора, под холодный склад - морозильная камера с температурным режимом от -15 С до -18 С.

В случае несоблюдения Арендодателем температурного режима в помещении указанном в п.1.2. настоящего Договора, что привело к повреждению имущества Арендатора, Арендодатель возмещает понесенный Арендатором ущерб (пункт 5.2 договора аренды).

Согласно пункту 2.1.4 договора в случае аварий, произошедших по вине Арендодателя, последний обязан возместить материальный ущерб согласно акту, составленному с участием обеих сторон.

Из указанных положений следует, что арендодатель обязался предоставить в аренду имущество (холодный склад - морозильная камера) и обеспечить надлежащее функционирование (температурный режим от -15 С до -18 С), переданного в аренду имущества.

В связи с указанной обязанностью по поддержанию надлежащего температурного режима арендодатель принял на себя договорное обязательство по возмещению материального ущерба, причинённого арендатору (пункты 1.5, 2.1.4, 5.2).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, при этом убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Основанием для удовлетворения требования о взыскании убытков является совокупность условий: факт причинения убытков, наличие причинной связи между понесенными убытками и действиями ответчика, документально подтвержденный размер убытков.

Следовательно истец обязан доказать в данном случае факт причинения ему вреда, противоправность действий (бездействия) ответчика и причинную связь между действием (бездействием) ответчика и наступившими негативными последствиями. Ответчик в свою очередь должен доказать факт отсутствия вины в причинении ущерба.

В обоснование заявленной к взысканию суммы убытков в размере 1 347 901 руб. 22 коп., вызванных порчей товара (кукурузы) в результате ненадлежащего функционирования морозильной камеры - складе арендованном по договору N 6 от 15.07.2015, истец представил в материалы дела акты 02.10.2015, 09.10.2015, заключения экспертов: N 38/07 от 11.02.2016 ФБУ "Красноярский ЦСМ", N 784 от 30.10.2015 ГПКК "Красноярский региональный центр энергетики и экспертизы".

Согласно предъявленному в материалы дела акту от 02.10.2015 коробки в количестве 388 шт. по 12 кг каждая, были залиты неизвестной жидкостью, которая позднее замерзла, преобразовалась в лед, заполнив пустое пространство между коробками до самого пола.

Комиссия приняла решение: о необходимости проведения выборочного исследования на предмет соответствия сертификата качества продукции ООО "АВК" (кукурузы вареной свежемороженой), за счет ИП Габибова; а также решение, что вторая сторона договора произведет переупаковку товара, в случае положительного результата исследования.

На акте проставлены подписи представителей ООО "АВК" в лице Павлова А.А., ООО "Пионер Сервис" в лице Балыбердина А.С., ИП Габибова Асиф Гафис оглы.

По данному факту ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытании в Красноярском крае" было проведено исследование кукурузы быстрозамороженной, отборной со спорного склада (05.10.2015). Результаты исследования отражены (05.10.2015 по 15.10.2015) в протоколе N 7071 от 19.10.2015.

На основании копии протокола N 7071 от 19.10.2015 экспертом ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытании в Красноярском крае" дано экспертное заключение N 680/07 от 01.12.2015.

Согласно вышеуказанному заключению образцы кукурузы, отобранные 05.10.2015 на складе, расположенном г. Красноярск, ул. Караульная 5 соответствуют показателям безопасности пищевой продукции установленные ТР ТС 021/2011.

Вывод о пригодности товара (кукурузы) истца сделан экспертами в отношении образцов кукурузы отобранных 05.10.2015, следовательно, данный вывод не может опровергать выводы экспертиз N 784 от 30.10.2015 ГПКК, N 38/07 от 11.02.2016 ФБУ "Красноярский ЦСМ" в отношении образцов товара (кукурузы), отобранных и исследованных после выявления обстоятельств, отраженных в акте 09.10.2015.

Из комиссионного акта от 09.10.2015 следует, что проведен осмотр морозильной камеры N 11, в которой на основании договора N 6 от 15.07.2015 хранятся початки кукурузы варенной свежезамороженной. В ходе проверки было установлено, что потолок камеры покрыт изморосью с замороженными каплями, на коробках с товаром так же имеются следы от капель. Данная картина свидетельствует о том, что в камере на протяжении 6 дней с 02.10.2015 по 08.10.2015 постоянно происходила смена температуры, в результате чего товар, находящийся в камере постоянно размораживался и замораживался неоднократно. Комиссией были выбраны в случайном порядке из разных мест три коробки с товаром. При вскрытии коробок обнаружено, что кукуруза покрыта инеем, в коробках лежит снег.

На акте проставлены: подпись представителя ООО "АВК" Овчинникова В.В. и оттиск печати организации; подпись представителя ИП Габибов Асиф Гафис оглы Ленючевой А.А. и оттиск печати предпринимателя; подпись представителя ООО "Пионер Сервис" Балыбердина А.С. (т.3 л.д. 87)

Довод апеллянта о том, что полномочиями на подписание Ленючевой А.А. документов от имени ответчика последний Ленючеву А.А. не наделял, сотрудником ответчика Ленючева А.А. не являлась, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным, поскольку был предметом рассмотрения суда первой инстанции, обоснованно и правомерно отклонен.

В силу пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации Сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Из показаний свидетеля Овчинникова В.В., полученных в судебном заседании 26.08.2016 следует, что осмотр складского помещения (морозильной камеры) проводился с участием представителя истца, ООО "Пионер Сервис" в лице Балыбердина А.С. и представителя ИП Габибов Асиф Гафис оглы Ленючевой А.А. (уполномочена ответчиком в качестве его представителя).

Акт от 09.10.2015 составлялся в офисе ответчика Ленючевой А.А. После корректировки указанного акта последний был подписан представителем истца Овчинниковым В.В. с проставлением печати, ООО "Пионер Сервис" в лице Балыбердина А.С. Со стороны ответчика акт был подписан Ленючевой А.А., после чего в кабинете ИП Габибова Асиф Гафис оглы Ленючева А.А. проставлена печать ответчика.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, тот факт, что спорный акт от 09.10.2015 подписан лицом (Ленючевой А.А) имеющим доступ к печати, подтверждает наличие полномочий данного лица на совершение юридически значимых действий от имени ответчика.

Вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ответчиком не представлено доказательств того, что лицо, подписавшее спорный акт от 09.10.2015 не являлось сотрудником ответчика, не имело полномочий его подписывать, а печать организации-ответчика выбыла из его владения помимо его воли.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что учитывая оспоренный ответчиком факт подписания акта в отсутствие полномочий, о фальсификации данных доказательств в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, последним не заявлено.

Довод ответчика о том, что акт от 09.10.2015 не подписывался ООО "Пионер Сервис" судом апелляционной инстанции также оценивается критически, поскольку опровергается материалами дела - акты, фиксирующие нарушение температурного режима на спором складе дважды (02.10.2015, 09.10.2015) подписывались ООО "Пионер Сервис" в лице Балыбердина А.С., что подтверждается соответствующими отметками в актах и свидетельскими показаниями.

Как правильно указал суд первой инстанции, указанное обстоятельство, свидетельствует о том, что ООО "Пионер Сервис" принимало участие в осмотре спорного склада, исполняя принятые на себя обязательства.

Более того, акт от 02.10.2015, лично подписанный ответчиком также подписывался ООО "Пионер Сервис" в лице Балыбердина А.С. Факт подписания данного акта ответчик в ходе судебного разбирательства не оспаривал.

Из заключений экспертизы N 784 от 30.10.2015 и N 38/07 от 11.02.2016 следует, что сахарная кукуруза в количестве 1871 коробка не соответствует требованиям ГОСТ Р 54683-2011, ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции" по наличию бактерий группы кишечных палочек, а также п.5.2.1 ГОСТ Р 54683-2011 "Овощи быстрозамороженные и их смеси. Общие технические условия", по органолептическим показателям - вкусу и запаху, внешнему виду (наличию снежного налета) и в реализацию не пригодна.

Истец, ссылаясь на поручу кукурузы сахарной быстрозамороженной, размещенной в морозильной камере N 11 на основании договора аренды N 6 от 15.07.2015 исчислил убытки в виде реального ущерба на общую сумму 1 347 901 руб. 22 коп. исходя из следующего расчета: 899 942 руб. 40 коп. (расходы на покупку валюты -17856 долларов США по курсу 50,40) + 287 000 руб. оплата таможенной пошлины + 3 000 руб. услуг по сертификации товара + 297 800 руб. 66 коп. транспортно - экспедиционное обслуживание внешнеторговых грузов. Стоимость 1 кг кукурузы = 1 487 743 руб. 06 коп./ 25 008 кг (завезено продукции)= 59,49 кг кукурузы. 22 657,61 кг (остатки продукции* 59,49 руб.)= 1 347 901 руб. 22 коп. Арифметика расчета ответчиком не оспорена.

В материалы дела представлены первичные документы, подтверждающие себестоимость спорного товара.

Повторно проверив расчет убытков, произведенный истцом, суд апелляционной инстанции признает его верным и обоснованным.

На основании статей 9, 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что истцом доказана и материалами дела подтверждается совокупность обстоятельств, подлежащих доказыванию по искам о возмещении ущерба.

Таким образом, поскольку порча товара (кукурузы) в арендуемом помещении произошла по вине ответчика (пункты 1.5, 2.1.4, 5.2 договора аренды N 6), факт реального ущерба в сумме 1 347 901 руб. 22 коп. является доказанным.

Истец квалифицировал заявленное требование о взыскании 1 347 901 руб. 22 коп. со ссылкой на 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, оценив обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел к выводу о квалификации заявленной ко взысканию истцом суммы как реального ущерба, принимая во внимание положение статьей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с разъяснениями пункта 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", согласно статьям 15, 393 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода.

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Материалами дела подтверждается нарушение ответчиком температурного режима в спорном складе, в связи с чем, продукция истца (кукуруза) была утрачена (не подлежала реализации).

Как следует из материалов дела, для реализации продукции (кукурузы), приобретенной истцом по контракту поставки LR/AV-01 от 01.04.2015 между ООО"АВК" (поставщик) и индивидуальным предпринимателем Передеро К.В. (покупатель) заключен договор поставки. Общая стоимость договора составляет 7 040 000 рублей (пункт 3.1).

Пунктом 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" установлено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

В обоснование размера упущенной выгодны в материалы дела истцом представлены договор на изготовление торгового оборудования N 2 для ИП Передеро К.В., договоры аренды торговых точек, заключённых ИП Передеро К.В. (25 торговых точек, что следует из приложений к договорам аренды), отчет N 18/06/16 о рыночная стоимость ущерба от кондиционных свойств товара.

Договор поставки, заключенный между ООО "АВК" и ИП Передеро К.В. частичном исполнен, что подтверждается заявкой от 28.09.2015, универсальным передаточным документом N 683.

В связи с порчей продукции истца (кукурузы) на спорном складе, заявка ИП Передеро К.В. от 09.09.2015 об отгрузке товар (кукурузы) в размере 21 880 кг не была исполнена истцом.

02.11.2015 между ООО "АВК" (поставщик) и индивидуальным предпринимателем Передеро К.В. заключено соглашение о расторжении договора поставки от 28.09.2015 с 02.11.2015.

Из отчета N 18/06/16 специалиста-оценщика ИП Буякас В.И. следует, что рыночная стоимость ущерба от кондиционных свойств товара (кукуруза сахарная быстрозамороженная в початках- 25 008 кг) по состоянию на 22.06.2016 составляет 9 224 633 рублей.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).

Согласно расчету истца размер упущенной выгоды, в связи с невозможностью реализации истцом товара в рамках договора поставки, заключенного с ИП Передеро К.В. с учетом частичной реализации товара составляет 4 840 007 рублей исходя из следующего расчета: 22 657 кг 610 грамм * 320 руб./кг (стоимость по договору поставки от 28.09.2015) - 1 347 901 руб. 22 коп. (себестоимость)=5 902 533 руб. 02 коп. - НДС (18%).

Повторно проверив, произведенный истцом расчет, суд апелляционной инстанции признает его верным и обоснованным.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности совокупности фактов, подлежащих установлению при рассмотрении требований о взыскании убытков в виде упущенной выгоды, а именно, размера ущерба, противоправности действий ответчика и наступившим ущербом в сумме 4 840 007 руб.

Довод апеллянта о том, что суд первой инстанции неправомерно самостоятельно изменил предмет иска и взыскал с ответчика 1 347 901 рубль 22 копейки в виде убытков со ссылкой на статьи 15, 353 Гражданского кодекса Российской Федерации, тогда как истец в иске нормативно-правовым основанием заявленных требований указал статью 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации, отклоняется судом апелляционной инстанции на основании следующего.

В соответствии со статьей 148 ГПК РФ или статьей 133 АПК РФ на стадии подготовки дела к судебному разбирательству суд должен определить, из какого правоотношения возник спор и какие нормы права подлежат применению при разрешении дела.

Принимая решение, суд в силу с части 1 статьи 196 ГПК РФ или части 1 статьи 168 АПК РФ определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам. Согласно пункту 3 части 4 статьи 170 АПК РФ арбитражный суд указывает также в мотивировочной части решения мотивы, по которым не применил нормы права, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Из указанных положений следует, что если сторона указала суду на предмет своих требований и назвала основания, по которым полагает свои требования обоснованными, то нормы права, регулирующие спорные правоотношения суд определяет самостоятельно. Неверное определение стороной норм права не препятствует суду в правовом обосновании принятого решения и не дает оснований для отказа в иске. Данное правило не нарушает принцип равноправия сторон и принцип состязательности, поскольку указанные принципы предполагают равное право представлять доказательства и знать о доводах, и т.д., но не могут служить основанием для лишения суда возможности выбрать норму права, регулирующую спорные правоотношения, и правильно ее применить. Суд не связан тем перечнем правовых ссылок, которые ему назвали стороны.

Ссылка апеллянта на недопустимость экспертного заключения N 784 от 30.10.2015 и экспертного заключения N 38/07 от 11.02.2016, имеющихся в материалах дела, в качестве доказательств по делу, поскольку противоречат требованиям статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признается судом апелляционной инстанции не состоятельной.

Исследовав акт экспертизы N 784 от 30.10.2015 и заключение эксперта N 38/07 от 11.02.2016, суд апелляционной инстанций приходит к выводу о том, что выводы эксперта носят последовательный, непротиворечивый и категоричный характер, полномочия и компетентность эксперта не оспорены, иными доказательствами выводы не опровергнуты, в связи с чем судом первой инстанции указанные доказательства обоснованно положены в основание принятого судебного акта по настоящему делу.

Основания сомневаться в беспристрастности эксперта у суда апелляционной инстанции также не имеется.

Суд первой инстанции оценивал экспертное заключение в совокупности с другими доказательствами, представленными в материалы дела.

Правило о допустимости доказательств в арбитражном процессе изложено в статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Более того, с целью проверки доводов ответчика, приведенных относительно заключения эксперта, в судебном заседании от 01.11.2016 судом получены пояснения от эксперта, предупрежденного в порядке части 4 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об уголовной ответственности, предусмотренной статьями 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации за отказ от дачи показаний, за дачу заведомо ложных показаний, который опроверг доводы ответчика.

Ссылка заявителя на то обстоятельство, что экспертиза проведена без его участия, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку из экспертного заключения N 38/07 от 11.02.2016 следует, что отбор товара (кукурузы) на спорном складе проходил в присутствии представителя ответчика (юрист ИП Габибова А.Г. Ивинский Ю.Н.). Обратного ответчиком не доказано.

По сути, возражения ответчика относительно проведенных экспертиз сводятся к несогласию с результатами данных экспертиз.

В целом доводы апеллянта сводятся к пересмотру установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и исследованных им с соблюдением норм процессуального права доказательств, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции и могли бы являться основанием для отмены обжалуемого решения.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для переоценки выводов суда первой инстанции.

Судом материалы дела исследованы полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и применительно к подпункту 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная заявителем - ООО "АВК" государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы, производство по которой прекращено, подлежит возврату из федерального бюджета.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы индивидуального предпринимателя Габибова Асифа Гафиз оглы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 265, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайство общества с ограниченной ответственностью "АВК" об отказе от апелляционной жалобы удовлетворить. Производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "АВК" прекратить.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "АВК" (ИНН 2464117919, ОГРН 1152468010683, г. Красноярск) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3000 рублей.

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "02" сентября 2016 года по делу N А33-5494/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение; в части прекращения производства по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "АВК" в течение месяца в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.Ю. Парфентьева

Судьи

А.Н. Бабенко Л.Е. Споткай