Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2017 г. N 11АП-674/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 30 мая 2017 г. N Ф06-20648/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Самара

20 февраля 2017 г.

Дело N А72-17914/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 февраля 2017 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Кузнецова С.А., Туркина К.К.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Степаненко О.В.,

при участии:

от ответчика - представитель Юрченко Т.А., доверенность от 23.01.2017;

рассмотрев в открытом судебном заседании 14 февраля 2017 года апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Соломичевой Оксаны Нестеровны на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 29 ноября 2016 года по делу N А72-17914/2015 (судья Чернышова И.В.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Альтаир", г. Ульяновск (ОГРН 1087325009837, ИНН 7325085786) к индивидуальному предпринимателю Соломичевой Оксане Нестеровне, г. Ульяновск (ОГРНИП 312732717700044, ИНН 732710325502) о взыскании 3 503 530 руб. 73 коп.,

и по встречному иску индивидуального предпринимателя Соломичевой Оксаны Нестеровны к обществу с ограниченной ответственностью "Альтаир" о взыскании 735 493 руб. 37 коп.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Альтаир" (далее - общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Соломичевой Оксане Нестеровне (далее - предприниматель, ответчик) о взыскании 3 503 530 руб. 73 коп., в том числе: 238 556 руб. 81 коп. неосновательного обогащения и 3 264 973 руб. 92 коп. убытков.

Определением суда от 01.02.2016 принято к производству встречное исковое заявление предпринимателя к обществу о взыскании штрафа за нарушение сроков выполнения работ в размере 102 682 руб. 92 коп., о возмещении убытков вследствие некачественной работы в размере 585 472 руб., 40 000 руб. стоимости проведенной экспертизы, 7 338 руб. 45 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 25 ноября 2015 года по 14 января 2016 года и процентов за пользование чужими денежными средствами с 15 января 2016 года по день фактического погашения задолженности в размере 585 472 руб. исходя из средней ставки банковского процента по вкладам физических лиц в Приволжском федеральном округе в размере 9,15% годовых.

Определением суда от 25.10.2016 принят отказ истца (общества) от иска в части взыскания убытков в сумме 3 264 973 руб. 92 коп., производство по делу в этой части прекращено.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, суд принял уточнение встречных исковых требований, в соответствии с которыми предприниматель просил взыскать с общества штраф на нарушение сроков выполнения работ в размере 102 682 руб. 92 коп., убытки в размере 484 596 руб., 40 000 руб. стоимости проведенной экспертизы, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 40 444 руб. 58 коп. за период с 25 ноября 2015 года по 15 ноября 2016 года, со взысканием процентов за пользование чужими денежными средствами с 16 ноября 2016 года по день фактического погашения задолженности в размере 484 596 руб., завышение непредвиденных расходов для непроизводственных объектов в размере 61 616 руб., завышение работ по договорам на сумму 49 928 руб. 60 коп. в рамках проведенной экспертизы и экспертного заключения N 197А/2016.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 29.11.2016 по делу N А72-17914/2015 производство по делу по исковым требованиям общества прекращено. Исковые требования предпринимателя удовлетворены частично. С общества в пользу предпринимателя взыскано 87 600 руб. - неосновательного обогащения, 34 006 руб. 33 коп. - пени за нарушение сроков выполнения работ, 7 513 руб.11 коп. - проценты за пользование денежными средствами за период с 25.11.2015 по 15.11.2016 и с 16.11.2016 по день уплаты суммы долга ответчиком в размере ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды от остатка суммы основного долга. В остальной части встречного иска отказано. С предпринимателя в пользу общества взыскано 27 674 руб.60 коп. - судебных издержек. С предпринимателя в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ульяновская лаборатория строительно-технической экспертизы" взыскано 25 790 руб.63 коп. - судебных издержек. С общества в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ульяновская лаборатория строительно-технической экспертизы" взыскано 5 459 руб.37 коп. - судебных издержек. С предпринимателя в доход федерального бюджета взыскано 14 678 руб.26 коп. - государственной пошлины. С общества в доход федерального бюджета взыскано 3 107 руб.10 коп. - государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить частично, взыскать с ООО "Альтаир" в пользу ИП Соломичевой О.Н. сумму неосновательного обогащения в размере 484 596 руб., проценты за пользование денежными средствами за период с 25.11.2015 по 15.11.2016 в размере 40 444 руб. 58 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами с 16.11.2016 по день фактического погашения задолженности в размере 484 596 руб. в размере ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды от остатка сумы основного долга, сумму судебных расходов в размере 25 871 руб. 40 коп. Взыскать с ООО "Альтаир" в пользу ООО "Ульяновская лаборатория строительно-технической экспертизы" сумму судебных издержек в размере 25 865 руб. 63 коп. Взыскать с ИП Соломичевой О.Н. в пользу ООО "Ульяновская лаборатория строительно-технической экспертизы" сумму судебных издержек в размере 5 384 руб. 37 коп. Взыскать с ООО "Альтаир" сумму государственной пошлины в размере 14 181 руб. Взыскать с ИП Соломичевой О.Н. сумму государственной пошлины в размере 3 529 руб. Остальное оставить без изменения.

В качестве оснований для отмены обжалуемого судебного акта заявитель жалобы ссылается на нарушение норм материального и процессуального права.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу истец просит оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

Представитель истца в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции принял определение о рассмотрении дела в отсутствие истца.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал апелляционную жалобу, по изложенным в ней доводам.

Поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений, на основании части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда только в обжалуемой ответчиком части.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое в части решение суда не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между предпринимателем (заказчик) и обществом (исполнитель, подрядчик) заключены договоры с приложениями на выполнение работ по адресу г. Ульяновск, ул. Куйбышева, 16:

- от 08.06.2012 N 08/06-01 на поставку строительных материалов и капитальный ремонт помещения. Цена договора 298 270 руб.;

- от 08.06.2012 N 08/06-01 на поставку и монтаж оборудования. Цена договора 109 000 руб.;

- от 08.06.2012 N 08/06-02 на поставку и строительных материалов и капитальный ремонт помещения. Цена договора 181 937 руб.;

- от 17.07.2012 N 17/07-01 на поставку и монтаж оборудования. Цена договора 188 513 руб.;

- от 17.07.2012 N 17/07-02 на поставку и монтаж оборудования. Цена договора 238 965 руб.;

- от 17.07.2012 N 17/07-03 на поставку и монтаж оборудования. Цена договора 208 975 руб. 23 коп.;

- от 17.07.2012 N 17/07-03 на поставку и монтаж оборудования. Цена договора 208 975 руб. 23 коп.;

- от 17.07.2012 N 17/07-04 на поставку и монтаж вентиляционного оборудования и материалов. Цена договора 281 732 руб. 40 коп.;

- от 18.10.2012 N 18/10-01 на поставку и ремонтно-строительных работ. Цена договора 275 070 руб.;

- от 18.10.2012 N 18/10-01 на поставку и ремонтно-строительных работ. Цена договора 80 115 руб.;

- от 18.10.2012 N 18/10-01 на поставку и ремонтно-строительных работ. Цена договора 41 315 руб.;

- от 18.10.2012 N 18/10-02 на поставку и ремонтно-строительных работ. Цена договора 23 640 руб.;

- от 18.10.2012 N 18/10-03 на поставку и ремонтно-строительных работ. Цена договора 22 000 руб.;

- от 30.10.2012 N 30/10-01 на поставку и ремонтно-строительных работ. Цена договора 96 795 руб.;

- от 01.11.2012 N 01/11-01 на поставку и монтаж оборудования. Цена договора 111 460 руб.;

- от 15.11.2012 N 15/11-01 на поставку и монтаж оборудования. Цена договора 162 023 руб.;

- от 07.03.2013 N 07/03-01 на поставку и монтаж оборудования. Цена договора 156 550 руб.;

- от 18.03.2013 N 18/03-01 на поставку и монтаж оборудования. Цена договора 208 975 руб. 23 коп.;

- от 06.05.2013 N 06/05-01 на поставку материалов. Цена договора 234 200 руб.

- от 07.05.2013 N 07/05-01 на поставку и монтаж оборудования. Цена договора 162 023 руб.

- от 07.05.2013 N 07/05-02 на поставку и монтаж оборудования. Цена договора 454 140 руб.

Заключенные сторонами договоры по своей правовой природе являются смешанными, содержащими элементы договора поставки и договора строительного подряда, регулируемый нормами параграфов 1, 3 главы 30, параграфов 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), а также общими положениями Кодекса о сделках, договорах, обязательствах.

В пунктах 1.3. договоров указаны сроки выполнения работ.

Пунктами 3.1. договоров предусмотрено, что за нарушение сроков поставки исполнитель выплачивает заказчику штраф в размере 0,1% за каждый день просрочки от стоимости невыполненного объема работ, но не более 3% от суммы договора, что не противоречит пункту 1 статьи 329, статье 330 Кодекса.

Общество обратилось с иском в суд о взыскании с предпринимателя стоимости дополнительных работ, выполненных в рамках договора N 07/05-02 от 07.05.2013 с учетом договора N 06/05-01 от 06.05.2013, указав, что фактически выполнило работы на сумму 622 087 руб., при цене договора N 07/05-02 от 07.05.2013 - 454 140 руб.

Данные работы на сумму 622 087 руб. включены истцом в акт о приемке выполненных работ от 20.12.2013 N 44

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ульяновской области от 25.09.2015 по делу N А72-2742/2015, судом признано необоснованным отнесение на заказчика дополнительных работ на сумму 167 947 руб. из заявленных в акте N 44 и материала на 72 425 руб.65 коп. в составе 234 200 руб., в удовлетворении иска общества в данной части было отказано.

Таким образом, установив, что имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда, суд прекратил производство по требованию истца о взыскании 238 556 руб. 81 коп. на основании пункта 2 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение суда в указанной части сторонами не оспаривается.

Предпринимателем заявлен встречный иск о взыскании с общества штрафа за нарушение сроков выполнения работ в размере 102 682 руб. 92 коп., убытков в размере 484 596 руб., 40 000 руб. стоимости проведенной экспертизы, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 40 444 руб. 58 коп. за период с 25 ноября 2015 года по 15 ноября 2016 года, со взысканием процентов за пользование чужими денежными средствами с 16 ноября 2016 года по день фактического погашения задолженности в размере 484 596 руб., завышение непредвиденных расходов для непроизводственных объектов в размере 61 616 руб., завышение работ по договорам на сумму 49 928 руб. 60 коп. в рамках проведенной экспертизы и экспертного заключения N 197А/2016.

Общество возражало против удовлетворения встречного иска, ссылаясь на то, что работы сдавались своевременно. Ответчик также заявил возражения о начислении неустойки на всю сумму договора, так как по условиям пунктов 3.1 договоров неустойка считается от стоимости работ, при этом часть договоров не исполнялась, заявил о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Встречные исковые требования в части взыскания неустойки признаны судом обоснованными и удовлетворены в общей сумме 34 006 руб. 33 коп.

Предпринимателем заявлено требование о взыскании с общества завышения стоимости непредвиденных расходов для непроизводственных объектов в размере 61 616 руб. по договору N 06/05-01 от 06.05.2013, и завышения объемов работ по договору N 07/05-02 от 07.05.2013 на сумму 49 928 руб. 60 коп., как установлено в экспертном заключении ООО "Ульяновская лаборатория строительно-технической экспертизы" (т. 4 л.д. 86, 93 - 99).

Отказывая в удовлетворении встречного иска в данной части, суд руководствовался частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходил из того, что решением суда по делу N А72-2742/2015 объем и стоимость работ по данным договорам оценены, сумма задолженности заказчика перед подрядчиком была определена.

Решение суда в указанной части, а также в части удовлетворения и отказа в удовлетворении встречного иска о взыскании неустойки сторонами не оспаривается.

Заказчиком заявлено требование о взыскании 484 596 руб. - стоимости устранения недостатков.

Пунктами 4.1 договоров гарантийный срок установлен в 1 год.

Согласно статье 722 Кодекса в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

На основании пункта 3 статьи 724 Кодекса заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункты 1 и 2 статьи 755 Кодекса).

Предельный срок обнаружения недостатков по договору строительного подряда составляет 5 лет (статья 756 Кодекса).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 25.09.2015 по делу N А72-2742/2015 установлен срок сдачи работ подрядчиком - 20.12.2013. Также установлено, что непосредственно при приемке работ о явных недостатках заявлено не было, заказчик от приемки работ уклонился.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Кодекса заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 Кодекса).

В силу пункта 3 статьи 720 Кодекса, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

По ходатайству общества определением суда от 02.08.2016 была назначена судебная экспертиза в целях установления объемов некачественно выполненных работ, проведение которой поручено ООО "Ульяновская лаборатория строительно-технической экспертизы".

В связи с заявлением истца о не выполнении работ по цоколю здания и обоснованием данных работ односторонним актом, подписанным заказчиком, а также проведением экспертом расчетов при выполнении дополнительной экспертизы с учетом недостатков, не указанных в вопросах суда, не соответствие расчетов поставленным вопросам суда, 30.08.2016 была назначена повторная и дополнительная экспертиза АНО ПИ "Поволжская палата судебных экспертов" по вопросам: 1) при возможности определить, выполнялись ли фасадные работы по договору N 18/10-01 (период выполнения фасадных работ по цоколю здания); 2) определить объем и стоимость работ по договорам N 18/10-01 от 18.10.2012 и N 18/10-03 от 08.10.2013 и соответствие их условиям договоров, СНиПам, ГОСТам и другим техническим требованиям выполненные работы, если нет - в каком объеме, стоимости, существенность (несущественность) недостатков, скрытый/явный характер (могли ли быть выявлены при обычной приемке работ); 3) определить, имеют ли место в работах, выполненных по договорам N 18/03-01 от 18.03.2013, N 06/05-01 от 06.05.2013, N 07/05-02 от 07.05.2013, N 07/05-01 от 07.05.2013 недостатки (работы не соответствующие условиям договоров, СНиПам, ГОСТам и другим техническим требованиям), являющиеся несущественными и скрытыми (не могли быть выявлены при приемке работ обычным способом); при их наличии, определить стоимость таких работ исходя из условий договоров; 4) определить стоимость устранения недостатков.

По результатам проведенной экспертизы эксперты пришли к следующим выводам (заключение эксперта N п260/16 от 17.10.2016) т.6, л.д. 5-89).

1. По договору N 18/10-01 (период выполнения фасадных работ по цоколю здания) фасадные работы по договору N 18/10-01 (период выполнения фасадных работ по цоколю здания) выполнялись в части окраски переднего и бокового фасадов.

2. По договорам N 18/10-01 от 18.10.2012 выполнены окраска фасада в объеме 100 кв. м, устройство заземления, подключение СИПа, монтаж ящиков, приварка наконечников, погрузочно-разгрузочные работы. Объем работ по окраске - 100 кв. м. Данная работа не соответствует СНиП. Несоответствие является несущественным и явным недостатком, т. е. мог быть выявлен при обычной приемке работ. Объем работ по устройству заземления, подключения СИПа, монтажа ящика, приварка наконечников установить не представляется возможным, поскольку в Приложении к договору отсутствует поэлементное количество данных работ. Данные работы соответствуют СНиП. Стоимость выполненных работ - 69 710 руб.; стоимость работ с недостатками (с учетом материалов) -15 980 руб.

По договору N 18/10-03 от 18.10.2012 выполнен монтаж оконных блоков в объеме 2 шт., данные работы не соответствуют СНиП. Выявленное несоответствие является несущественным и явным недостатком, т. е. могло быть выявлено при обычной приемке работ. Стоимость выполненных работ - 22 000 руб. Определить (выделить) стоимость работ с недостатками без стоимости оконных блоков не представляется возможным, поскольку в договоре указана общая стоимость монтажа и блоков.

3. Эксперт установил, что в работах, выполненных по договорам N 18/03-01 от 18.03.2013, N 06/05-01 от 06.05.2013, N 07/05-02 от 07.05.2013, N 07/05-01 от 07.05.2013, имеют место недостатки (работы, не соответствующие условиям договоров, СНиПам, ГОСТам и другим техническим требованиям), являющиеся несущественными и скрытыми (не могли быть выявлены при приемке работ обычным способом), указанные в таблице N 1, а именно:

1. Холл (пом. 1): 1.1.монтаж плитки на пол - недостатки несущественные и явные; 1.2.шпатлевка грунтовка стен - недостатки несущественные и скрытые 2. С/у персонала (поз.4): 2.1. монтаж плитки на пол - недостатки несущественные и скрытые 3. Комната для оборудования (пом. 10): 3.1.монтаж плитки на пол - недостатки несущественные и явные. 3.2.шпатлевка грунтовка окраска стен - недостатки несущественные и явные. 3.3.шпатлевка грунтовка покраска потолка - недостатки несущественные и явные. 4. Котельная (пом. 11+11а):4.1. шпатлевка грунтовка стен - недостатки несущественные и скрытые; 4.2.шпатлевка грунтовка покраска потолка - недостатки несущественные и явные. 5. Зал с бассейном N 2 (пом. 12): 5.1.монтаж плитки на пол - недостатки несущественные, явные и скрытые; 5.2. шпатлевка грунтовка покраска стен - 11 недостатки несущественные и скрытые; 5.3.плитка стен - недостатки несущественные, явные и скрытые. 6. С/уN1(пом.14): 6.1.монтаж плитки на пол - недостатки несущественные и явные; 6.2.монтаж плитки на стены - недостатки несущественные и явные. 7. Комната отдыха (пом. 15): 7.1.монтаж плитки на пол - недостатки несущественные и явные. 8. Раздевалка (пом. 16): 8.1.покраска стен - недостатки несущественные и явные. 9. Комната отдыха N 1 (пом. 16): 9.1.монтаж плитки на пол - недостатки несущественные и явные. 10. Зал с бассейном N 1 (пом. 9): 10.1. монтаж плитки на пол - недостатки несущественные и явные.

Следует отметить, как указал эксперт, в Приложении N 1 договору N 07/05-02 от 07.05.2013 не выделены душевая и с/у, расположенные в номере N 1, душевая N 2, расположенная в номере N 2. Работы, выполненные в данных помещениях, имеют недостатки: в душевой N 1 - монтаж плитки на стены и монтаж плитки на пол - недостатки несущественные и явные, в с/у N 1 - монтаж плитки на стены и монтаж плитки на пол - недостатки несущественные и явные, в душевой N 2 - монтаж плитки на пол и монтаж плитки на стены - недостатки несущественные и явные.

По договору N 07/05-01 от 07.05.2013: по укладке плитки на пол в сауне номера N 2 - несущественное и явное; по договору N 18/03-01 от 18.03.2013: по монтажу лестниц в части крепления к полу (в обоих залах) - недостаток несущественный и явный, по монтажу скиммера (зал N 2) в части отсутствия составной части и деформации корпуса - недостаток несущественный и явный.

По договору N 06/05-01 от 06.05.2013 - поставка материалов. Стоимость таких работ, исходя из условий договоров: по договору N 07/05-02 от 07.05.2013 составляет 131 480 руб., в том числе стоимость работ со скрытыми недостатками - 65 600 руб.; по договору N 18/03-01 от 18.03.2013 составляет 3 600 руб.; по договору N 07/05-01 от 07.05.2013 определить (выделить) стоимость работ с недостатками по укладке плитки на пол в сауне N 2 не представляется возможным, поскольку в договоре указана общая стоимость на все работы.

4. Стоимость устранения недостатков:

стоимость устранения недостатков несущественных явных и скрытых по договору N 07/05-02 от 07.05.2013 и договору N 07/05-01 от 07.05.2013 (Смета N 1) - 484 596 руб. 50 коп.;

стоимость устранения недостатков несущественных скрытых по договору N 07/05-02 от 07.05.2013 и договору N 07/05-01 от 07.05.2013 - данная сумма является частью общей стоимости устранения недостатков явных и скрытых (Смета N 2) - 174 461 руб. 82 коп.;

стоимость устранения несущественных недостатков по договору N 18/03-01 от 18.03.2013 (Смета N 3) - 16 510 руб. 56 коп.;

стоимость устранения несущественных недостатков по договорам N 18/10-01 от 18.10.2012 (Смета N 4) - 19 527 руб. 82 коп.;

стоимость устранения несущественных недостатков по договору N 18/10-03 от 18.10.2012 (Смета N 5) - 12 867 руб. 90 коп.

Таким образом, стоимость работ со скрытыми недостатками составила по заключению эксперта 65 600 руб.

Судебная экспертиза проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В заключении эксперта отражены все сведения, предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заключение экспертов N п260/16 от 17.10.2016 сторонами не оспорено, судом принято как относимое и допустимое доказательство по делу.

Кроме того, суд посчитал, что работы по установке окон по договору N 18/10-03 от 18.10.2012 на сумму 22 000 руб. следует отнести к работам, выполненным со скрытыми недостатками.

Эксперт Мартынов А.И. в судебном заседании 25.10.2016 пояснил, что стеклопакеты восстановлению не подлежат. При установке не установлена гидроизоляция, что он считает явным недостатком, так как отсутствие гидроизоляции в швах можно увидеть, но при этом пояснил, что при отсутствии специальных познаний знать о том, что гидроизоляция должна быть, невозможно. Также пояснил, что гидроизоляция имеет разные виды. Экспертом установлено, что нет пароизоляции. При отсутствии гидроизоляции через монтажный слой с течением времени будет поступать вода. Трещины, сколы плиток - следствие неравномерного распределения клеевого слоя. При падении предметов трещины сколы имеют иной вид.

Исходя из пояснений эксперта, суд посчитал, что заказчик, не обладающий специальными познаниями, не может знать об обязательном наличии гидроизоляции и пароизоляции при установке окон и последствиях отсутствия данных материалов. Акты скрытых работ подрядчиком не составлялись, отсутствие данных материалов невозможно определить при обычном способе приемки работ. Экспертам не представилось возможным определить стоимость недостатков по установке окон, следовательно, работы в полном объеме должны быть признаны как работы с существенными скрытыми недостатками в сумме 22 000 руб.

Таким образом, стоимость работ, выполненных со скрытыми недостатками, составила 87 600 руб.

Фактически требования по встречному иску о взыскании 484 596 руб. направлены на возмещение расходов заказчика по устранению, в том числе явных недостатков, на которые заказчик лишен права ссылаться.

Согласно положениям статьи 397 Кодекса в случае неисполнения должником обязательства выполнить для кредитора определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Применительно к статье 397 Кодекса требование может быть удовлетворено лишь в том случае, если заказчик представит доказательства выполнения работ по устранению недостатков третьим лицом или своими силами за разумную цену (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 26.08.2015 N Ф06-26457/2015 по делу N А12-5359/2011).

Предприниматель не представил в материалы дела доказательства, подтверждающие, что после приемки объекта заказчик самостоятельно устранил выявленные недостатки или привлек третьих лиц для указанных целей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие прямо предусмотрено в договоре строительного подряда (пункт 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.10.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров строительного подряда").

Условиями заключенных сторонами договоров не предусмотрено право заказчика устранять выявленные недостатки своими силами или силами третьих лиц, от исполнения договоров ответчик не отказался.

При таких обстоятельствах и в соответствии с названными нормами права суд правомерно удовлетворил встречный иск части взыскания 87 600 руб. в качестве соразмерного уменьшения цены работ, установив, что по договору N 07/05-02 произведено взыскание основного долга решением суда, договор N 18/10-03 оплачен, и отказал в удовлетворении иска заказчика в остальной части.

Ввиду того, что судом признан обоснованным встречный иск о взыскании задолженности только в сумме 87 600 руб., требование истца о взыскании процентов по правилам пункта 2 статьи 1007, статьи 395 Кодекса правомерно удовлетворены частично в сумме 7513 руб. 11 коп. за период с 25.11.2015 по 15.11.2016 и с 16.11.2016 по день уплаты суммы долга ответчиком в размере ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды.

Судебные расходы, понесенные по иску, распределены судом первой инстанции правильно, в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовал материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд доводы заявителя жалобы отклоняет и считает, что обжалуемое в части решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, содержащиеся в нем выводы, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

В соответствии с частями 1 и 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб. подлежат отнесению на ответчика.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина была уплачена ответчиком в меньшем размере, чем предусмотрено законом, недоплаченная ее часть в сумме 1 000 руб. подлежит взысканию с заявителя в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 29 ноября 2016 года по делу N А72-17914/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Соломичевой Оксаны Нестеровны в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.Т. Балашева

Судьи

С.А. Кузнецов К.К. Туркин