Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2017 г. N 15АП-3/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31 мая 2017 г. N Ф08-3095/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

01 февраля 2017 г.

дело N А53-21554/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 февраля 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей М.В. Ильиной,Т.Р. Фахретдинова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Абрамовой П.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства транспорта Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.11.2016 по делу N А53-21554/2016 (судья Танова Д.Г.)по иску министерства транспорта Ростовской области к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Тацинское ДСУ" о взыскании неустойки,

при участии: от истца: представитель Супрунова Ольга Александровна по доверенности от 30.12.2016 N 15.1/3070, от ответчика: представитель Похлебина Олеся Александровна по доверенностиот 07.06.2016;

УСТАНОВИЛ:

министерство транспорта Ростовской области (далее - министерство, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Тацинское ДСУ" (далее - ООО "Тацинское ДСУ", ответчик) о взыскании 68 282 982,43 руб. неустойки.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 17.11.2016 в удовлетворении исковых требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что до получения геодезической разбивочной основы (далее - ГРО) ответчик был лишен возможности исполнить свои обязательства по контракту в установленный срок. Министерством не был решен вопрос об отводе земельных участков под строительство автомобильной дороги, собственники земельных участков не давали согласие на производство строительных работ на принадлежащих им участках. Материалами дела подтверждается факт принятия ответчиком мер для производства работ в установленные контрактом сроки. Просрочка подрядчика возникла по вине заказчика.

Не согласившись с данным судебным актом, министерство обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда от 17.11.2016 отменить. В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что государственным контрактом обязанность истца передать ответчику геодезическую разбивочную основу не установлена. В соответствии с пунктом 2.3 контракта разбивочные работы учтены в цене контракта, следовательно, возложены на ответчика. Все необходимые для производства геодезических работ сведения и документы имелись в составе проекта в томе 10.1 Отчет о инженерно-геодезических изысканиях. Проект в полном объеме был размещен в составе документации о закупке и имелся у ответчика. В рамках работ по восстановлению трассы ответчик был обязан восстановить ГРО на местности путем восстановления утраченных знаков закрепления, устранения несоответствий и закрепления трассы в плановом и высотном отношении. Ответчик не имел препятствий для выполнения работ с момента заключения контракта. В общем журнале работ указано, что все геодезические работы по восстановлению ГРО были выполнены ответчиком в период с 18.04.2013 по 24.04.2013 и приняты по акту от 30.06.2013 N 1. Факт позднего оформления передачи ГРО не создал никаких препятствий ответчику для производства работ. Материалами дела не подтверждается, что ответчик в силу статей 716 и 719 Гражданского кодекса Российской Федерации не имел возможности приступить к выполнению работ, реально приостанавливал работы в связи с наличием обстоятельств, не зависящих от подрядчика, и, препятствующих выполнению работ. Вывод о фактической приостановке работ противоречит материалам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Тацинское ДСУ" просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва соответственно.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 18.04.2013 между министерством транспорта Ростовской области (государственный заказчик) и ООО "Тацинское ДСУ" (подрядчик) заключен государственный контракт N 2013.47230 ГК на реконструкцию автомобильной дороги общего пользования регионального значения "Магистраль "Дон" - пос.Щепкин - г. Ростов-на-Дону на участке км 0+000 - км 8+700 в Аксайском районе, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика с использованием своих материалов, а заказчик принять и оплатить работу по реконструкции автомобильной дороги согласно утвержденной проектной документации.

Содержание и сроки выполнения этапов работ определяются графиком производства работ, согласно приложению являющемуся неотъемлемой частью контракта (пункты 1.1,1.2 контракта).

Пунктом 2.1 контракта определено, что в соответствии с результатами аукциона стоимость работ по настоящему контракту составляет 451 209 135 рублей, в т.ч. НДС 18% - 68 828 512 рублей.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта расчет с подрядчиком за выполненные работы осуществляется государственным заказчиком на основании счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), составленной в соответствии с актами о приемке выполненных работ (форма КС-2), подписанными государственным заказчиком и подрядчиком.

Оплата принятых в 2013 году государственным заказчиком работ производится в течение двух рабочих дней с момента поступления денежных средств на его лицевой счет, но не позднее 31 декабря 2013 года. Оплата принятых в 2014 году государственным заказчиком работ производится в течение двух рабочих дней с момента поступления денежных средств на его лицевой счет, но не позднее 31 декабря 2014 года.

Согласно пункту 4.1 контракта подрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные пунктом 1.1 настоящего контракта с момента заключения государственного контракта до 15 декабря 2014 года, в том числе: в 2013 году с момента заключения данного контракта до 15 декабря 2013 года; в 2014 году до 15 декабря 2014 года.

Подрядчик обязан приступить к работам с момента передачи ему проектной документации. Датой завершения реконструкции является дата подписания акта приемочной комиссии о приемке законченного строительством объекта.

В соответствии с пунктом 5.1.1 контракта подрядчик обязан выполнить все работы в объёме и в сроки, предусмотренные графиком производства работ (исходя из 1,5 - 2-х сменного режима работы), сдать работы государственному заказчику в состоянии, отвечающем требованиям проектной документации.

Пунктом 7.2 контракта предусмотрено, что за нарушение конечного срока исполнения обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, подрядчик уплачивает в областной бюджет пеню в размере 1/300 двукратной учетной ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на день уплаты пени от стоимости работ по настоящему контракту, предусмотренной пунктом 2.1 настоящего контракта за каждый день просрочки исполнения своих обязательств.

30.07.2015 сторонами контракта подписан акт о приемке выполненных работ N 27.

Истцом в адрес ответчика 22.07.2015 направлена претензия N 15.3/1697 об уплате 68 282 982,43 руб. неустойки за период с 16.12.2014 по 30.07.2015 в связи с нарушением конечного срока исполнения обязательств по контракту.

Неоплата ответчиком неустойки в добровольном порядке послужила основанием для обращения министерства в суд с настоящими требованиями.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчик) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

В силу статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

На основании пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, подлежащая уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно части 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 6 данной статьи установлено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В силу части 7 указанной статьи пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Стороны в пункте 7.2 контракта предусмотрели, что за нарушение конечного срока исполнения обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, подрядчик уплачивает в областной бюджет пеню в размере 1 /300 двукратной учетной ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на день уплаты пени от стоимости работ по настоящему контракту, предусмотренной пунктом 2.1 настоящего контракта за каждый день просрочки исполнения своих обязательств.

Основанием для начисления ООО "Тацинское ДСУ" неустойки в сумме 68 282 982,43 руб. послужил вывод истца о нарушении обществом срока выполнения работ по контракту.

Так, по условиям контракта работы должны быть выполнены в срок до 15.12.2014. Акт о приемке выполненных работ по контракту подписан 30.07.2015. Просрочка исполнения обязательств по контракту составила 227 дней.

Между тем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что нарушение ответчиком обязательств по контракту вызвано обстоятельствами, от него не зависящими.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу абзаца третьего пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Частью 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Возражая против исковых требований, ответчик указывает, что просрочка исполнения обязательств по контракту обусловлена бездействием заказчика по своевременной передаче подрядчику геодезической разбивочной основы (далее - ГРО) и решению вопроса об отводе земельных участков под строительство автомобильной дороги.

В силу пп. "а" п. 5.15 "СП 126.13330.2012. Свод правил. Геодезические работы в строительстве. Актуализированная редакция СНиП 3.01.03-84" заказчик обязан создать геодезическую разбивочную основу для строительства и не менее чем за 10 дней до начала проведения строительно-монтажных работ передать поэтапно подрядчику техническую документацию на нее и закрепленные на площадке строительства пункты основы, в том числе знаки разбивочной сети строительной площадки.

Как следует из пунктов 4.10, 5.16 СП 126.13330.2012 приемка геодезической разбивочной основы для строительства оформляется соответствующим актом, форма которого установлена в Приложении "Д" (обязательное). Из приложения "Д" (обязательное) следует, что после устройства геодезической основы для строительства должен составляться комиссионный акт, в комиссию должны входить ответственные представители заказчика, генподрядной строительно-монтажной организации; комиссия должна рассмотреть техническую документацию на геодезическую разбивочную основу и провести осмотр закрепленных на местности знаков этой основы, к акту прилагаются чертежи, схемы и ведомости.

Таким образом, отсутствие указанного документа и соответствующих чертежей, схем и ведомостей, а также отметок на строительном плане не позволяет говорить о проведении на земельном участке данного вида работ.

В силу п. 5.1 РД 11-02-2006 "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения" в составе исполнительной документации должны быть акты освидетельствования геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства, оформленных по образцу, приведенному в Приложении 1. С указанного образца следует, что такой акт оформляется, в том числе и представителями застройщика (заказчика).

В пояснительной записке к проектной документации и в разделе 5 документации "Проект организации строительства" предусмотрено, что заказчик передает геодезическую разбивочную основу для проведения работ по капитальному ремонту и не менее чем за 10 дней до начала основных работ по капитальному ремонту передает подрядчику техническую документацию на нее, а также на закрепление по трассе производства работ пунктов и знаков этой основы.

Акт передачи геодезической разбивочной основы, в котором отражены закрепление точек теодолитного хода, ведомость реперов на реконструкцию автомобильной дороги, каталог координат, составлен 21.06.2013. Следовательно, до указанной даты подрядчик не имел возможности приступить к выполнению работ.

В письме от 24.05.2013 N 24/05 подрядчик указал заказчику на необходимость получения ГРО, которая по состоянию на указанную дату подрядчику не была передана, и наличие реальной угрозы срыва срока начала производства работ. Письмо получено заказчиком 24.05.2016 (вх. N 103/783).

В обоснование исковых требований истец ссылается на общий журнал работ, из которого следует, что подрядчик приступил к выполнению геодезических разбивочных работ в день заключения контракта - 18.04.2013 и завершил выполнение работ по выносу в натуре границ полосы отвода, восстановлению и закреплению трассы в течение 7 дней - 24.04.2013.

Согласно проектной документации перед началом работ по переукладке подрядчик должен выполнить на трассе следующие работы: произвести контроль геодезической разбивочной основы; установить дополнительные знаки (вехи, столбы и пр.) по оси трассы им по границам полосы производства работ; нанести в натуру горизонтальные кривые естественного (упругого) и искусственного изгиба; разбить пикетаж по всей трассе и в ее характерных точках.

Так, в общем журнале отражен факт выполнения работ по выносу в натуру границ полосы отвода трассы, закреплению пунктами и знаками трассы.

Следовательно, до получения геодезической разбивочной основы (21.06.2013) подрядчиком выполнялись подготовительные работы, предусмотренные проектной документацией.

При размещении ГРО на местности подрядчиком выявлены недостатки ГРО, о чем заказчику сообщено в письме от 11.06.2013 N 1106. Подрядчик также указал на невозможность приступить к производству работ в связи с выявленными недостатками и необходимость в срочном порядке восстановить ГРО и передать ООО "Тацинское ДСУ".

После устранения истцом выявленных недостатков ГРО принята ответчиком 21.06.2013, после чего произведены работы по установке ГРО на местности и результат сдан заказчику по акту от 30.06.2013.

Учитывая изложенное, ссылка истца на то обстоятельство, что факт позднего оформления передачи ГРО не создал никаких препятствий ответчику для производства работ, отклоняется апелляционным судом.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что ответчик был лишен возможности исполнить обязательства по контракту в установленный срок по причине несвоевременного представления заказчиком ГРО.

Из материалов дела следует, что просрочка подрядчиком исполнения обязательств по контракту была обусловлена также бездействием заказчика по решению вопроса об отводе земельных участков под строительство автомобильной дороги, получению согласия собственников земельных участков на производство строительных работ.

Так, материалами дела подтверждается, что на момент заключения государственного контракта от 18.04.2013 заказчиком не были предприняты меры по оформлению отвода земельных участков под строительство автомобильной дороги и получению согласия собственников на производство строительных работ на принадлежащих им земельных участках.

В письмах от 08.07.2013 N 02/473, от 03.10.2013 N 02/614, от 29.07.2013 N 29/07, от 01.04.2014 N 15-р, от 05.09.2014 ответчик сообщал заказчику о необходимости решения вопроса об отводе земельного участка и получения соответствующего согласия со ссылкой на возможную просрочку выполнения работ по причине уклонения заказчика от решения данного вопроса.

Истец в письме от 06.06.2014 N 315.3/1380 сообщил о проведении совещания с собственниками участков, препятствующими выполнению работ и достижении соглашения о проведении работ на их участках, заключении договоров на компенсацию за временное использование.

Из представленной в материалы дела переписки сторон также следует, что спорные вопросы и разногласия разрешены заказчиком с собственниками земельных участков и землепользователями только через год после заключения контракта - 06.06.2014.

При этом в письме от 26.10.2014 N 15.3/2405 заказчик сообщил о том, что с собственниками участков достигнута договоренность о заключении договора о компенсации за временное пользование земельными участками, отводимыми под реконструкцию автомобильной дороги. Из данного письма также следует, что проектировщиком принято решение об изменении конструкции дорожной одежды и откорректированная ведомость дорожной одежды направлена в адрес заказчика 11.09.2014. Подрядчику предложено в срок до 05.10.2014 представить на рассмотрение в министерство откорректированный календарный график и приступить к переустройству магистральных газопроводов (т. 2 л.д.130).

Учитывая, что по условиям контракта работы должны быть выполнены в срок до 15.12.2014, у подрядчика отсутствовала объективная возможность завершения работ к указанному сроку.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что непринятие истцом мер по урегулированию вопроса о пользовании земельными участками в ходе производства работ препятствовало завершению работ в сроки, установленные контрактом.

Апелляционный суд отмечает, что в соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.07.2014 N 5467/14, неприостановление в порядке статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчиком работ при наличии оснований для их приостановления само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

Вышеназванные обстоятельства, повлекшие нарушение срока выполнения работ, с учетом установленных фактов, не могут являться обстоятельствами, о которых не было известно министерству, в связи с чем ссылка на необходимость применения статей 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации в данном случае обоснованно отклонена судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.11.2016 по делу N А53-21554/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

М.В. Ильина Т.Р. Фахретдинов