Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2017 г. N 18АП-13692/14

г. Челябинск

06 февраля 2017 г.

Дело N А34-4216/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 февраля 2017 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Хоронеко М.Н.,

судей Карпусенко С.А., Матвеевой С.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Романовской А.П., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента здравоохранения Курганской области на определение Арбитражного суда Курганской области от 17.10.2014 по делу N А34-4216/2012 (судья Позднякова Л.В.)

В судебном заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Промстрой" - Александров С.В. (доверенность от 03.10.2016);

общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "Татэм" - Туманова Е.А.(доверенность от 09.10.2016 до перерыва, Ковалев Е.Б. (доверенность от 09.10.2016, после перерыва):

Правительства Курганской области - Бабунова О.П.(доверенность от 02.11.2016);Ларионова М.С. (доверенность от 13.09.2016);

Департамента здравоохранения Курганской области - Тютрина Н.В.(доверенность от 25.01.2017).

Решением Арбитражного суда Курганской области от 17.04.2013 (резолютивная часть от 10.04.2013) открытое акционерное общество "Промстрой" (далее - должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждён Плешков Андрей Владимирович.

Сообщение о признании должника несостоятельным (банкротом) и введении процедуры конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 20.04.2013 N 70.

Департамент здравоохранения Курганской области (далее - заявитель) 19.06.2013 обратился в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании обоснованной и включении в третью очередь реестра требований кредиторов задолженности в размере 223 501 813 руб.

Определением Арбитражного суда Курганской области от 30.07.2013 требование в части включения в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 45 384 933 руб., излишне выплаченных по государственному контракту N 95 от 20.07.2010 за работы по облицовке стен фасадов искусственными плитами выделено в отдельное производство, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены - Государственное казенное учреждение "Управление капитального строительства Курганской области"; Правительство Курганской области.

Определением суда от 21.07.2014 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "НИАП", ООО "ПромЭнергоБезопасность", т. 5 л.д. 78.

Определением от 17.10.2014 (резолютивная часть объявлена 13.10.2014) в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, Департамент здравоохранения Курганской области (далее также податель апелляционной жалобы, Департамент, кредитор) обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебный акт и удовлетворить заявление.

Податель апелляционной жалобы считает неверным вывод суда о том, что для установления требования кредитору необходимо доказать превышение цены оплаты над стоимостью государственного контракта. Стороны в пунктах 1.1, 1.3 и 2.4.2 государственного контракта предусмотрели, что оплата производится только за фактически выполненные работы. Справкой о стоимости выполненных работ от 13.04.2014 N 6 (форма КС-3) подтверждается выполнение работ на сумму 875 928 587 руб., тогда как Департаментом оплачено 955 928 587 руб. Однако, даже наличие акта приемки выполненных работ, подписанного заказчиком, не лишает права заказчика представить возражения по объему и стоимости работ. Вывод суда о том, что акты выполненных работ составлены без привязки к проекту, не имеет правового значения, поскольку в итоговом акте КС-14 имеются замечания по ряду работ, которые носят существенный характер, при том, что предметом настоящего спора является вопрос о выполнении указанного в акте объема работ, а не о качестве работ, кроме того, приобщенными к материалам настоящего дела судебными экспертизами подтверждено, что ОАО "Промстрой" предъявило к оплате завышенные объемы некоторых видов работ. Вывод суда о том, что акты, на которые ссылается Департамент, оспорены должником путем направления в адрес заказчика уточненных актов на сумму 1 225 048 153 руб. не имеет отношения к рассматриваемому спору, так как объемы работ оспариваются должником в рамках другого дела (А34-4398/2012).Также неверным является вывод суда о преюдициальном характере решения Арбитражного суда Курганской области от 19.03.2013 по делу N А34-5808/2011 о твердой цене контракта N 95, поскольку предметом спора по указанному делу являлась оплата фактически примененного при строительстве материала (марка бетона).

Определением апелляционного суда от 16.01.2015 (резолютивная часть от 14.01.2015) производство по требованию Департамента здравоохранения Курганской области о включении в реестр требований кредиторов должника ОАО "Промстрой" требования на сумму 45 384 933 руб. приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу N А34-4398/2012.

В силу части 1 статьи 6.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в разумные сроки.

Часть 2 статьи 6.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что разбирательство дел в арбитражных судах осуществляется в сроки, установленные Кодексом. Продление этих сроков допустимо в случаях и в порядке, которые установлены Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. В любом случае судопроизводство в арбитражных судах должно осуществляться в разумный срок.

Согласно части 6 статьи 6.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если после принятия искового заявления или заявления к производству арбитражного суда дело длительное время не рассматривается и судебный процесс затягивается, заинтересованные лица вправе обратиться к председателю арбитражного суда с заявлением об ускорении рассмотрения дела.

Частью 1 статьи 267 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу на решение арбитражного суда первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции, включая срок на подготовку дела к судебному разбирательству и на принятие судебного акта, если иное не установлено настоящим Кодексом.

В силу части 3 статьи 152 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срок, на который производство по делу было приостановлено или судебное разбирательство отложено в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, не включается в срок рассмотрения дела (подлежит применению с учетом разъяснений пункта 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках").

27.12.2016 ОАО "Промстрой" обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с заявлением о возобновлении производства по обособленному спору по делу N А34-4216/2012 по требованию Департамента здравоохранения Курганской области о включении в реестр требований кредиторов должника открытого акционерного общества "Промстрой" требования на сумму 45 384 933 руб., со ссылкой на положения части 2 статьи 6.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением Председателя Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2016 заявление ОАО "Промстрой" об ускорении рассмотрения дела N А34-4216/2012 удовлетворено, суду, рассматривающему дело, предложено решить вопрос о возобновлении производства по делу N А34-4216/2012, провести судебное заседание в срок до 31 января 2017 года, известив о времени и месте заседания лиц, участвующих в деле.

Судебное заседание по вопросу возобновления производства по делу назначено на 25.01.2017.

Определением от 24.01.2017 произведена замена судьи Бабкиной С.А. на судью Карпусенко С.В. в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 25.01.2017 представители Департамента здравоохранения Курганской области, Правительства Курганской области возражали против возобновления производства по делу, ссылаясь на отсутствие к тому оснований, поскольку дело N А34-4398/2012 до настоящего времени не рассмотрено.

Представители должника и общества с ограниченной ответственностью "ТАТЭМ" считают, что имеются основания для возобновления производства по делу.

В соответствии со статей 146 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд возобновляет производство по делу по заявлению лиц, участвующих в деле, или по своей инициативе после устранения обстоятельств, вызвавших его приостановление, либо до их устранения по заявлению лица, по ходатайству которого производство по делу было приостановлено.

С учетом того, что имеет место длительное не рассмотрение дела (с 11.12.2014), а также ввиду принятия определения Председателя Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2016 об ускорении рассмотрения дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости возобновления производства по делу.

Протокольным определением от 25.01.2017 суд возобновил производство по делу.

В судебном заседании 25.01.2017 объявлен перерыв до 01.02.2017 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 01.02.2017 Департамента здравоохранения Курганской области заявлено ходатайство о приостановлении производства по делу до вступления в законную силу судебного акта по делу N А34-4398/2012, указывая на то, что помимо общего объема выполненных работ по контракту в рамках проведенной в данном деле судебной экспертизы дополнительно выявлены недостатки по фасадным работам, которые будут иметь значение для настоящего дела.

Представители Правительства Курганской области поддержали заявленное ходатайство.

Представители должника и кредитора общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "Татэм" возражали против ходатайства о приостановлении производства по делу, указав, что, по сути, кредитор изменяет первоначально заявленные требования.

Рассмотрев заявленное ходатайство, с учетом положений статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для приостановления производства с учетом положений статьи 6.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определения Председателя Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2016.

Представители подателя апелляционной жалобы и Правительства Курганской области поддержали доводы и требования апелляционной жалобы.

По ходатайству подателя апелляционной жалобы к материалам дела приобщено экспертное заключение ООО "Агентство независимой оценки "Эксперт" из материалов дела N А34- 4398/2012.

Представитель должника и общества с ограниченной ответственностью "ТАТЭМ" возражали против доводов апелляционной жалобы, полагая выводы суда первой инстанции верными об избрании кредитором ненадлежащего способа защиты.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 20.07.2010 между Департаментом здравоохранения Курганской области (государственный заказчик) и ОАО "Промстрой" (подрядчик) заключен Государственный контракт (далее - Контракт) на строительство объекта "Областной перинатальный центр в городе Кургане", в соответствии с Протоколом N 11 от 07.07.2010 заседания Аукционной комиссии по размещению заказов на выполнение подрядных работ в сфере строительства (т.1,л.д.10-14).

В соответствии с пунктом 1.1 Контракта Заказчик поручает, а Подрядчик в соответствии с техническим заданием Заказчика и рабочим проектом, Шифр объекта 164, принимает на себя обязательства выполнить собственными и привлеченными силами и сдать в установленные настоящим контрактом сроки комплекс работ по строительству объекта, включая:

- выполнение строительно-монтажных работ,

- монтаж оборудования и выполнения пусконаладочных работ,

- сдача объекта в эксплуатацию, а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы (пункт 1.3).

Стоимость работ по Контракту определяется в соответствии с итогами аукциона, оформляется ведомостью договорной цены и составляет 972 624 000 руб., включая НДС в размере 18%. (пункт 2.1 контракта).

Стоимость работ по настоящему Контракту представляет собой твердую сумму, которая не подлежит каким - либо изменениям, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Постановлением Правительства Курганской области N 647 от 27.12.2010 Главное управление здравоохранения Курганской области переименовано в Департамент здравоохранения Курганской области.

В целях реализации государственных контрактов, заключаемых Департаментом здравоохранения Курганской области с подрядными организациями на выполнение работ по строительству объекта "Областной перинатальный центр, г. Курган", 02.08.2010 заключен договор N 54 на осуществление строительного контроля за строительством данного объекта между Департаментом здравоохранения Курганской области и Государственным учреждением "Управление капитального строительства Курганской области" (ГУ "УКС Курганской области").

Согласно справке о стоимости выполненных работ от 13.04.2014 N 6 (форма КС-3) работы выполнены на сумму 875 928 587 руб.

Со стороны Департамента подписаны акты КС-2 только на сумму 875 928 587 руб. (т.2, л.д.73-86).

Департаментом оплачена сумма 955 928 587 руб. (т.2, л.д.65-71, реестр платежных поручений).

Факты того, что акты КС-2 подписаны Департаментом только на сумму 875 928 587 руб., а работы по контракту оплачены на сумму 955 928 587 руб. лицами, участвующими в деле, не оспариваются.

Как следует из актов КС-2 N 3/7 от 10.02.2011 на сумму 23 383 738 руб. (т.1, л.д.146-148), N 4/3 от 18.02.2011 на сумму 8 987 719 руб. (т.1, л.д.149-150), N 4/8 от 18.02.2011 на сумму 13 048 846 руб. (т.1, л.д. 151-153), N 4/13 от 18.02.2011 на сумму 42 310 929 руб. (т.2, л.д. 1-2), N 6 от 26.05.2011 на сумму 14 539 467 руб. (т.2, л.д. 3-5), N 7/1 от 07.06.2011 на сумму 6 928 427 руб. (т.2, л.д. 6-8), N 15/3 от 26.08.2011 на сумму 2 526 103 руб. (т.2, л.д.9-11) подрядчиком выполнены работы по облицовке фасада здания.

Указанные работы оплачены заказчиком на основании платежных поручений: N 4694 от 28.02.2011 на сумму 25 036 323 руб.; N 4695 от 28.02.2011 на сумму 20 959 506 руб., N 5385 от 03.03.2011 на сумму 42 310 929 руб., N 241395 от 31.05.2011 на сумму 14 539 467 руб., N 320092 от 16.06.2011 на сумму 6 928 427 руб., N 764505 от 16.09.2011 на сумму 2 526 103 руб.(т.2, л.д.12-18).

Актом по замеру фактически выполненных работ подтверждено несоответствие объемов работ, отраженных в актах, фактически выполненному объему работ (т.1, л.д.140-145).

В приложении к итоговому акту КС-14 от 26.04.2012 отражены невыполненные работы по контракту (т.13 л.д.96-99).

В рамках дела N А34-3938/2012, для разрешения вопроса о соответствии фактически выполненного подрядчиком объема работ по облицовке стен фасадов при строительстве объекта "Областной перинатальный центр г.Курган" объемам работ, указанным в актах о приемке выполненных работ N 3/7 от 10.02.2011, N 4/3 от 18.02.2011, N 4/8 от 18.02.2011, N 4/13 от 18.02.2011, N 6 от 26.05.2011, N 7/1 от 07.06.2011, N 15/3 от 26.08.2011, судом назначена экспертиза, проведение которой поручено экспертами ООО "Научно-исследовательское архитектурно-проектное предприятие "НИАП".

Согласно полученному заключению разница в стоимости работ (завышение стоимости работ) составила 45 384 933 руб.(т.2,л.д.20-30).

В обоснование требований Департамент указывает, что ГУ "УКС Курганской области" проведена контрольная проверка фактически выполненных объёмов работ на строительстве объекта "Областной перинатальный центр, г. Курган", в ходе которой выявлен факт оплаты одних и тех же видов работ в двойном размере: объем работ по наружной отделке (фасад) согласно техническому заданию составил 15 239 кв. м, фактически выполнено - 11 538,45 кв. м.; фактически оплачены работы в объеме 18 733 кв.м. (акты от 10.02.2011, 18.02.2011, 26.05.2011, 07.06.2011, 26.08.2011), факт оплаты подтвержден заявителем ссылками на платежные поручения от 16.09.2011, 16.06.2011, 31.05.2011, 03.03.2011, 28.02.2011, 28.02.2011. Ссылаясь на заключение ООО "Научно-исследовательское архитектурно-проектное предприятие "НИАП" кредитор указывает на то, что подрядчику произведена излишняя оплата в размере 45 384 933 руб.

В связи с наличием в экспертном заключении существенных недостатков судом в рамках дела N А34-3938/2012 назначена повторная экспертиза.

Согласно результатам повторной экспертизы (т.4 л.д.69), проведение которой поручено экспертам ООО "ПромЭнергоБезопасность", разница (завышение) фактически выполненного объема работ по облицовке стен фасадов при строительстве объекта "Областной перинатальный центр г.Курган" составляет 4 699 554 руб. 28 коп.

Отказывая в удовлетворении требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности того, что замечания, указанные в итоговом акте, повлияли на качество работ и носят существенный характер. Также не доказано, что твердая цена государственного контракта должна быть изменена (в частности, на конкретную сумму). Доводы Департамента здравоохранения Курганской области о наличии переплаты по актам КС-2 (перечислены в рассматриваемом заявлении) не приняты судом во внимание ввиду совершения Департаментом действий по подписанию акта КС-14 о приемке выполненных работ и их оплате без каких- либо существенных возражений или замечаний к объему и качеству. Также суд первой инстанции исходил из того, что акты КС-2, на которые ссылается заявитель, по факту оспорены подрядчиком - ОАО "Промстрой". Со стороны подрядчика акты КС-2 подписаны в одностороннем порядке на сумму 1 225 048 153 руб. Данных об оплате твердой цены контракта не имеется, а акты контрольного обмера, на которые ссылается заявитель, датированы 29.02.2012, 11.03.2012 (т.2 л.д. 60-61), тогда как итоговый акт КС-14 подписан 26.04.2012, то есть спустя один- два месяца. Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что итоговый акт КС-14 поглотил акты контрольного обмера, в результате, стороны определили, что работы выполнены и соответствуют проекту. Более того, суд первой инстанции исходил из того, что акты КС-2, на которые ссылается заявитель в подтверждение переплаты, составлены без привязки к проекту; смета, на основании которой должны производиться работы, сторонами не утверждалась и не прошла процедуру оформления по государственному контракту, а стоимость работ по настоящему контракту представляет собой твердую сумму (решение Арбитражного суда Курганской области от 19.03.2012 по делу N А34-5808/2011, вступило в законную силу, т.5 л.д. 103); заключения экспертов по другому делу N А34-3938/2012 (т.2 л.д. 19, т. 4, л.д. 17) не приняты в качестве доказательств по делу, так как экспертами не проверялись работы на соответствие проекту.

Заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для частичной отмены судебного акта в силу следующего.

Под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд (часть 1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд").

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Частью 1 статьи 4 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд" предусмотрено, что государственными заказчиками, муниципальными заказчиками (далее также - заказчики) могут выступать соответственно государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, а также бюджетные учреждения, иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.

Аналогичная норма содержится в части 3 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Исходя из пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Частью 3 статьи 29 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" определено, что контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации. При заключении контракта цена такого контракта не может превышать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), указанную в извещении о проведении открытого конкурса.

Цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом (пункт 4.1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд").

В случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренные контрактом количество товаров, объем работ, услуг при изменении потребности в товарах, работах, услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, услугами, предусмотренными контрактом. В случае если это предусмотрено документацией об аукционе, а также в случае, если заказ размещается у единственного поставщика в соответствии с пунктом 16 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, заказчик по согласованию с поставщиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов количество всех предусмотренных контрактом товаров при изменении потребности в товарах, на поставку которых заключен контракт (пункт 6 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд").

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (статья 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права предоставить возражения по объему, стоимости работ, их качеству (пункты 12,13).

В соответствии с частью 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иным правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные настоящей главой, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (статья 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из изложенного следует, что оплате подлежат фактически выполненные работы.

Как следует из представленных в материалы дела актов КС-2 N 3/7 от 10.02.2011 на сумму 23 383 738 руб. (т.1, л.д.146-148), N 4/3 от 18.02.2011 на сумму 8 987 719 руб. (т.1, л.д.149-150), N 4/8 от 18.02.2011 на сумму 13 048 846 руб. (т.1, л.д. 151-153), N 4/13 от 18.02.2011 на сумму 42 310 929 руб. (т.2, л.д. 1-2), N 6 от 26.05.2011 на сумму 14 539 467 руб. (т.2, л.д. 3-5), N 7/1 от 07.06.2011 на сумму 6 928 427 руб. (т.2, л.д. 6-8), N 15/3 от 26.08.2011 на сумму 2 526 103 руб. (т.2, л.д.9-11) подрядчиком выполнены работы по облицовке фасада здания. Указанные работы оплачены заказчиком на основании платежных поручений: N 4694 от 28.02.2011 на сумму 25 036 323 руб.; N 4695 от 28.02.2011 на сумму 20 959 506 руб., N 5385 от 03.03.2011 на сумму 42 310 929 руб., N 241395 от 31.05.2011 на сумму 14 539 467 руб., N 320092 от 16.06.2011 на сумму 6 928 427 руб., N 764505 от 16.09.2011 на сумму 2 526 103 руб.

Согласно результатам повторной экспертизы N СЭ-117/2 (т.4 л.д.69), проведение которой поручено экспертам ООО "ПромЭнергоБезопасность" в рамках дела N А34-3938/2012, разница (завышение) фактически выполненного объема работ по облицовке стен фасадов при строительстве объекта "Областной перинатальный центр г.Курган" составляет 4 699 554 руб. 28 коп.

В дальнейшем исковое заявление Департамента о взыскании неосновательного обогащения в сумме 44 685 781 руб. 72 коп. оставлено без рассмотрения в связи с тем, что требование подлежит рассмотрению в деле о несостоятельности (банкротстве) ОАО "Промстрой" (постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2014 по делу N А34-3938/2012), вместе с тем, представленное в материалы настоящего дела экспертное заключение ООО "ПромЭнергоБезопасность" является допустимым и относимым доказательством.

Достоверность выводов, сделанных в данном заключении, лицами, участвующими в деле, не оспорена, в связи с чем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что кредитор доказал факт завышения стоимости работ на сумму 4 699 554 руб. 28 коп., отраженных в вышеуказанных в актах КС-2.

Представленные в материалы дела замечания Государственного казенного учреждения "Управление капитального строительства Курганской области" на заключение N 117/2 (т.4, л.д.106-108) касаются несогласия с замерами и объемом работ, проведенными экспертом, а также примененных экспертом базовых цен единичных расценок и коэффициентов перевода в текущие цены.

Вместе с тем, оснований для вывода о том, что эксперты ООО "ПромЭнергоБезопасность" провели неверный замер и рассчитали неверно объем выполненных работ, не имеется.

Относительно определения стоимости выполненных работ экспертная организация в заключении указала, что при составлении локального сметного расчета были использованы сборники Федеральных единичных расценок, а на отсутствующие позиции применены согласованные с Департаментом здравоохранения Курганской области расценки, расчет производился в базисных ценах 2001 года и переведен в текущую стоимость в соответствии с письмом заместителя Министра Регионального развития Российской Федерации N 15076-КК/08 от 09.06.2011 (т. 4, л.д. 62-63).

Следует отметить, что локально-сметный расчет по государственному контракту не был утвержден, иная стоимость работ материалами дела не доказана.

Представленное из материалов дела N А34-4398/2012 экспертное заключение общества с ограниченной ответственностью "Агентство независимой оценки "ЭКСПЕРТ" (том 1 заключения, л.34-35, том 3 заключения, л.69-73) невозможно сопоставить с экспертным заключением ООО "ПромЭнергоБезопасность" и сделать вывод об иной стоимости работ, поскольку экспертная организация не проверяла достоверность конкретных актов КС-2, а стоимость определена в ценах 2001 года без перевода в текущие цены.

Как следует из материалов настоящего дела, кредитор ссылается на исполнение им обязательств по оплате государственного контракта на сумму 955 928 587 руб. 30 коп., при выполнении работ на сумму 875 928 587 руб. 30 коп., а также на завышение стоимости отдельных видов работ в результате завышения объема выполненных работ, указанных в актах формы N КС-2.

В свою очередь должник ссылается на исполнение им государственного контракта на сумму 1 225 048 153 руб. (972 624 000 руб. (цена государственного контракта) + 252 424 153 руб.) (т.19, л.д.143).

Судом апелляционной инстанции установлено, что стоимость конкретных видов работ (локально-сметный расчет) сторонами контракта не согласовывалась, цена контракта является твердой.

Завышение объема отдельных видов работ влияет на общий объем фактически выполненных работ по государственному контракту и его стоимость. В этой связи для решения вопроса о наличии у подрядчика неосновательного обогащения по государственному контракту необходимо установить общий объем выполненных работ и его стоимость, а также сумму произведенной оплаты по государственному контракту.

Вместе с тем, объем выполненных работ, соответственно, стоимость выполненных работ по государственному контракту, является предметом спора по делу N А34-4398/2012 и до настоящего времени не определена.

На момент рассмотрения настоящего спора Департаментом доказано выполнение фактических работ на сумму 871 229 032 руб. 72 коп. (875 928 587 руб. (стоимость выполненных работ, зафиксированная сторонами акте КС-3 за N 6 от 13.04.2012, с учетом итогового акта N КС-14 от 26.04.2012)- 4 699 554 руб. 28 коп. (стоимость завышения работ), оплата работ произведена на сумму 955 928 587 руб. 30 коп.

Поскольку на стороне заказчика имеет место быть переплата по контракту, следует считать, что должник неосновательно обогатился по государственному контракту на сумму 4 699 554 руб. 28 коп.

В деле имеются в одностороннем порядке подписанные должником акты КС-2 и справка КС-3 о стоимости выполненных работ.

Из пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Судом апелляционной инстанции установлено, что указанные односторонне подписанные акты КС-2 и справки КС-3 на общую сумму 1 336 683 343 руб. направлены должником в адрес Департамента 28.04.2012 (т.е. после 26.04.2012 - дата подписания итогового акта КС-14) и повторно 27.09.2012 (т.5, л.д.126-131), при этом как следует из письма должника от 27.09.2012 N 741, указывая на направление скорректированных актов, должник обращает внимание заказчика на то обстоятельство, что состав и объем выполненных работ остались неизменными, корректировке подвергалась стоимость выполненных работ в связи с применением иных коэффициентов (т.5, л.д.126-131).

Вместе с тем, цена контракта является твердой, при этом часть работ не была выполнена по контракту, которая также включена в твердую цену контракта.

Так, акт формы N КС-14 от 26.04.2012 подписан с участием должника и указанием невыполнения ряда работ, предусмотренных контрактом:

- по устройству покрытия крылец входных групп, ограждений над эркерной частью главного входа;

- по кровле здания (не выполнено устройство лотков под водоотводными трубами):

- по благоустройству и озеленению территории;

- по слаботочным системам, пожарной сигнализации, охранной сигнализации, средств оповещения и управления эвакуации, автоматики противопожарной защиты, системы безопасности, телефонизации, структурированной кабельной сети, ограничения доступа(СКУД), телемедицинских технологий, проводного радиовещания, платной связи и сигнализации, видеонаблюдения в палатах интенсивной терапии;

- по системе кондиционирования воздуха, вентиляции;

- по пуско-наладочным работам, систем дымоуправления, систем кондиционирования воздуха, слаботочным системам (т.13, л.д.96-99).

В этой связи нельзя считать, что работы по контракту выполнены на сумму контракта - 972 624 000 руб. и помимо предусмотренных контрактом работ должником выполнены дополнительные работы, которые не предусмотрены контрактом, но были необходимы для достижения цели государственного контракта.

В этой связи требование кредитора на сумму 4 699 554 руб. 28 коп. следует признать обоснованным и подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

При таких обстоятельствах, определение от 17.10.2014 подлежит отмене в части отказа во включении требования на сумму 4 699 554 руб. 28 коп., а апелляционная жалоба удовлетворению в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Курганской области от 17.10.2014 по делу N А34-4216/2012 частично отменить, апелляционную жалобу Департамента здравоохранения Курганской области удовлетворить.

Признать требование кредитора - Департамента здравоохранения Курганской области в размере 4 699 554 руб. 28 коп.- основного долга обоснованным и подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника - открытое акционерное общество "Промстрой".

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

М.Н. Хоронеко

Судьи

С.А. Карпусенко С.В. Матвеева