Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2017 г. N 03АП-7643/16

г. Красноярск

06 февраля 2017 г.

Дело N А33-19111/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 февраля 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Споткай Л.Е.,

судей: Белан Н.Н., Парфентьевой О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Поповой Е.С.,

при участии: от истца: Маягачев В.В., представитель по доверенности от 18.05.2016 N 12;

от ответчика: Елизарьев М.Л., представитель по доверенности от 16.06.2016 N 45/16,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Инженерно-Строительная Компания "Союз-Сети" (ИНН 7702627109, ОГРН 1067760541859)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 20 октября 2016 года по делу N А33-19111/2015, принятое судьёй Мальцевой А.Н.,

установил:

Краевое государственное казенное учреждение "Дирекция по комплексному развитию Нижнего Приангарья" (ИНН 2407064435, ОГРН 1092420000111, далее - КГКУ "ДКР НП") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иском к акционерному обществу "Инженерно-Строительная Компания "Союз-Сети" (ИНН 7702627109, ОГРН 1067760541859, далее - АО "ИСК "СОЮЗ-СЕТИ") о взыскании 53 582 122 рубля 34 копейки неосновательного обогащения.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 20.10.2016 с АО "ИСК "СОЮЗ-СЕТИ" в пользу Краевого государственного казенного учреждения "Дирекция по комплексному развитию Нижнего Приангарья" взыскано 46 469 364 рубля 95 копеек основного долга. В удовлетворении остальной части иска отказано. Взыскано с АО "ИСК "СОЮЗ-СЕТИ" в доход федерального бюджета 173 451 рубль государственной пошлины; с КГКУ "ДКР НП" в доход федерального бюджета 26 549 рублей государственной пошлины; с АО "ИСК "СОЮЗ-СЕТИ" в пользу государственного предприятия Красноярского края "Красноярский региональный центр энергетики и экспертизы" 422 158 рублей 27 копеек судебных издержек на оплату экспертизы; с КГКУ "ДКР НП" в пользу государственного предприятия Красноярского края "Красноярский региональный центр энергетики и экспертизы" 64 591 рубль 73 копейки судебных издержек на оплату экспертизы.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что экспертами выполнен осмотр объекта экспертизы на 63% от общего объема; в экспертном заключении в разделе "Нормативная документация" отсутствуют ссылки на основные действующие нормативные документы, имеющие отношение к временным автомобильным дорогам; в обжалуемом судебном акте отсутствуют мотивы, по которым суд первой инстанции отказал ответчику в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы.

В дополнениях к апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что в экспертном заключении не предоставлены сведения о специальности экспертов; поскольку проведение экспертизы поручено комиссии, следовательно, ее проведение допускается исключительно экспертами одной специальности; в разделе "Исследования" приведен список применяемого оборудования, но не приложены доказательства их поверки; список применяемых технических средств не достаточный для всестороннего исследования и не соответствует требованиям СП 11-104-97 и СП 11-105-97; экспертами не учтен тот факт, что исследуемые дороги являются временными и подвержены естественному разрушению вследствие совокупности процессов разрушения и т.п.; согласно полученному заключению в рецензии специалиста, ответчик считает, что заключение эксперта не является ясным, полным, правильным и научно-обоснованным. Заявитель считает необоснованной стоимость экспертного заключения, поскольку не представлена калькуляция или смета, на основании который получилась сумма 486 750 рублей. Заявитель полагает, что истцом не соблюден процессуальный порядок назначения экспертизы.

Истец представил в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором возразил против удовлетворения апелляционной жалобы, настаивая на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта.

Определением Третьего Арбитражного апелляционного суда апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 02.02.2017.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Поскольку от лиц, участвующих в деле, возражения не поступили, суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части (в части удовлетворенных исковых требований).

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

31.12.2010 между КГКУ "ДКР НП" (заказчик) и ЗАО "Союз-Сети" (подрядчик) заключен государственный контракт N 02-40/01/10 на выполнение работ по проектированию и строительству воздушной линии электропередач 500 кВ от подстанции "Ангара" до подстанции "Тайшет-2" (Озерная)" (Лот N 2), в редакции дополнительных соглашений от 11.03.2011 N 1, от 30.06.2011 N 2, от 29.03.2012 N 3, от 29.04.2012 N 4, от 17.12.2012 N 5, от 15.03.2013 N 7, от 23.04.2013 N 8, от 30.04.2014 N 9, от 24.11.2014 N 10, от 18.12.2014 N 11, от 30.06.2015 N 12.

В соответствии с пунктом 2.1 подрядчик обязался осуществить работы по строительству объекта - воздушная линия электропередач 500 кВ от подстанции "Ангара" до подстанции "Тайшет-2" (Озерная)" (Лот N 2), а также поставить оборудование необходимое для строительства объекта строительства и сдать результат выполненных работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке, предусмотренном контрактом, работы выполняются иждивением подрядчика. Результатом выполненных работ по контракту является законченный строительством объект, в отношении которого заказчиком утвержден акт ввода в эксплуатацию.

Работы, предусмотренные контрактом, осуществляются в объеме согласно Сводной таблице стоимости материалов, оборудования, работ и услуг (приложение 1), в сроки, определенные Графиком выполнения и оплаты поставок, работ, услуг (приложение 2), а также в полном соответствии с Технической частью документации об аукционе, с проектной документацией, рабочей документацией. Подрядчик обязуется выполнить все те работы и поставить все те материалы, которые конкретно не указаны в контракте, но которые необходимы для обеспечения нормального функционирования всех создаваемых по контракту сооружений и систем (пункт 2.2 контракта).

В пункте 6.1 определена цена контракта.

Пунктом 7.10.8 контракта предусмотрено, что непредвиденные затраты определяются в контракте в процентном соотношении от прямых затрат и оплачиваются подрядчику с расшифровкой по фактически выполненным объемам работ, фиксирующихся в обосновывающих документах и согласованных с техническим агентом и заказчиком.

В пункте 28 сводной таблицы стоимости материалов. Оборудования, работ и услуг (приложение 1) общая стоимость непредвиденных затрат 1,5% определена в размере 55 649 264 рублей 47 копеек (65 666 132 рубля 60 копеек с учетом НДС).

22.06.2011 между Краевым государственным казенным учреждением "Дирекция по комплексному развитию Нижнего Приангарья" (заказчик-застройщик) и открытым акционерным обществом "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" (агент) заключен государственный контракт на оказание агентских услуг N 2011.9236, согласно пункту 1.1 которого предметом контракта является оказание агентом по поручению заказчика-застройщика от своего имени за вознаграждение из средств заказчика-застройщика услуг, предусмотренных главой 3 Контракта, по строительству объектов схемы выдачи мощности Богучанской ГЭС в соответствии с утвержденным распоряжением Правительства Российской Федерации от 30.11.2006 N 1708-р Паспортом инвестиционного проекта "Комплексное развитие Нижнего Приангарья".

Как следует из иска, на основании акта о приемке выполненных работ от 18.12.2014 N 362 на сумму 52 250 595 рублей 80 копеек без учета НДС и справки о стоимости выполненных работ и затрат от 18.12.2014 N 18 согласно платежному поручению от 29.12.2014 N 401273 заказчиком подрядчику перечислены денежные средства в сумме 281 410 756 рублей 94 копейки, в том числе 52 250 595 рублей 80 копеек (61 655 703 рубля 04 копейки с учетом НДС) непредвиденных затрат.

По результатам осмотра работ по устройству подъездных дорог комиссией в составе в том числе представителей заказчика, подрядчика и технического агента составлены акты освидетельствования работ от 19.09.2012 N 520-525-533-Д, от 23.11.2012 N 355-Д, от 15.09.2013 N 195-ДИ, от 24.09.2013 N 230-ДИ, от 15.11.2012 N 496-Д, от 30.09.2012 N 461-Д, от 30.11.2012 N 502-Д.

Согласно письму от 18.12.2014 N 3800-01 ответчик обязался до 31.01.2015 предоставить обосновывающие документы для подтверждения непредвиденных расходов и затрат на сумму 52 250 595 рублей 80 копеек.

Письмом от 26.01.2016 N 52/15 в адрес истца ответчиком направлены обосновывающие документы (ППР-СС-АО-014-ВЛ, ППР-СС-АО-015-ВЛ, ЛСР N 12-Н, ЛСР N 13-Н на устройство временных дорог, исполнительная документация) для подтверждения затрат на работы по строительству временных подъездных дорог для доставки на объект строительства материалов.

Письмом от 20.02.2015 N 146/15 ответчиком для согласования направлена откорректированная сметная документация по объекту.

Согласно письму агента от 18.03.2015 N М2/41/194 локальные сметные расчеты N 12-Н, N 13-Н рассмотрены и согласованы в базисных ценах.

Письмом от 21.04.2015 N 394 ответчик направил истцу акты N N 8-Н, 11-Н, 12-Н, 13-Н на сумму 45 984 192 рубля 07 копеек без НДС.

В соответствии с письмом от 27.04.2015 N 918-01 ответчик обязался до 15.05.2015 предоставить обосновывающие документы для подтверждения непредвиденных расходов на сумму 52 250 595 рублей 80 копеек.

Письмом от 20.05.2015 N 489 ответчик направил в адрес истца акты формы КС-1.

Претензией от 06.08.2015 N 1072 истец потребовал предоставить обосновывающую документацию в течение 10 дней с момента получения письма, сообщил о намерении обратиться с иском в арбитражный суд.

В письме от 18.08.2015 N 1751-01 ответчик указал, что подрядчиком представлены документы, подтверждающие непредвиденные расходы и затраты на сумму 52 237 314 рублей 01 копейка, подтверждающие документы на сумму 13 281 рубль 79 копеек будут предоставлены ориентировочно до 25.08.2015.

Письмом от 25.08.2015 N 800 ответчик направил истцу акты N N 6-Н, 7-Н на сумму 148 040 рублей 16 копеек без НДС (ЛСР N 8-н.Переустройство ВЛ 10 кВ продольного электроснабжения железной дороги. Красноярский край на сумму 27 834 рубля 46 копеек без НДС, ЛСР N 11-н. Устройство временного поселка в п.Иванов мыс. Иркутская область на сумму 413 020 рублей без НДС).

В соответствии с письмом от 22.09.2015 N М2/41/1012 агентом согласованы акты КС-2 от 27.03.2015 на сумму 440 855 рублей 44 копейки (без НДС)

Письмом от 21.12.2015 N 1876 в адрес Дирекции агентского сопровождения региональных проектов истцом направлены для рассмотрения и согласования акты выполненных работ КС-2 (КС-2 N 12-Н на сумму 29 846 714 рубля 76 копеек без НДС, КС-1 N 104-03-СС от 25.03.2015 по смете N 12-Н, КС-2 N 13-Н на сумму 15 696 621 рубль 87 копеек без НДС, КС-1 N 105-03-СС от 25.03.2015 по сметеN 13-Н) на возмещение затрат за счет резерва средств на непредвиденные работы и затраты на сумму 45 543 336 рублей 63 копейки без НДС по объекту: "Проектирование и строительство воздушной линии электропередач (500 кВ) от подстанции "Ангара" до подстанции "Тайшет-2"(Озерная)".

Согласно письму агента от 29.12.2015 N М2/41/1432 акты КС-2, КС-1 (N 12Н на сумму 29 846 714 рублей 76 копеек, N 13Н на сумму 15 696 621 рубль 87 копеек) возвращены без согласования. Как указано в письме, подрядной организацией указанные в актах объемы работ агенту не предъявлялись, акты N 104-03-СС от 25.03.2015, N 105-03-СС от 25.03.2015 специалистами Дирекции агентского сопровождения региональных проектов не подписывались.

Письмом от 08.06.2016 N 177/16 ответчик уведомил истца о подписании актов от 27.03.2015 N 13-н на сумму 15 696 621 рубль 87 копеек, N 12-н на сумму 29 846 714 рублей 76 копеек в одностороннем порядке.

Ссылаясь на указание в акте о приемке выполненных работ непредвиденных затрат без их расшифровки, на непредставление ответчиком обосновывающей непредвиденные затраты документации на сумму 53 582 122 рубля 34 копейки с учетом НДС, истец обратился с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Согласно пункту 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество.

Исходя из указанной нормы права и основываясь на общем принципе доказывания в арбитражном процессе, предусмотренном в статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец по настоящему делу должен доказать факт безосновательного сбережения (получения) ответчиком за счет потерпевшего (истца) денежных средств, включая размер обогащения, а ответчик - наличие какого-либо правового основания для обогащения за счет истца.

В соответствии с правилами статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению в их совокупности, исходя при этом из их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи.

Перечень средств доказывания содержится в части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Применение правил об обязательствах вследствие неосновательного обогащения возможно к требованиям о возврате излишне исполненного по договору (статья 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен государственный контракт от 31.12.2010 N 02-40/01/10 на выполнение работ по проектированию и строительству воздушной линии электропередач 500 кВ от подстанции "Ангара" до подстанции "Тайшет-2" (Озерная)", который по своей правовой природе является договором подряда.

Правоотношения по договору подряда регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) (документ утратил силу с 01.01.2014), а в части прав и обязанностей сторон, возникших с 01.01.2014, положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В силу пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Судом первой инстанции установлено и из представленных в материалы дела доказательств следует, что в ходе исполнения принятых истцом обязательств по контракту ответчику перечислены денежные средства в размере 281 410 756 рублей 94 копейки, включающие в себя непредвиденные затраты. Факт перечисления денежных средств подтверждается представленным в материалы дела платежным поручением от 29.12.2014 N 401273 и не оспаривается сторонами.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что ответчиком в односторонне порядке подписаны акты формы КС-2 от 27.03.2015 N 12-н, N 13-н на общую сумму 45 543 336 рублей 63 копейки (53 582 122 рублей 34 копеек с учетом НДС).

В обоснование заявленных исковых требований истец указал, что обязанность по представлению подтверждающей документации ответчиком не исполнена, в результате непредставления подтверждающих непредвиденные затраты документов и завышения объемов работ на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение в сумме 53 582 122 рублей 34 копеек.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Назначение экспертизы, определение круга вопросов, на которые должны быть даны ответы в ходе экспертного исследования, относятся к компетенции суда, в связи с чем, позиция стороны об отсутствии необходимости назначения экспертизы не могут являться основанием для отказа в назначении экспертизы.

Разрешая спор, суд первой инстанции, установив наличие разногласий сторон относительно выполнения работ на объекте, основываясь на положениях статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, назначил судебную экспертизу. Её проведение поручено экспертам государственного предприятия Красноярского края "Красноярский региональный центр энергетики и экспертизы" Чехунову Василию Владимировичу, Саидовой Татьяне Валерьевне.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Выполнялись ли фактически работы по устройству временных дорог на объекте "Проектирование и строительство воздушной линии электропередач (500 кВ) от подстанции "Ангара" до подстанции "Тайшет-2" (Озерная)", указанные в следующих документах:

1) Акте о приемке выполненных работ за счет резерва средств на непредвиденные расходы и затраты (приложение к акту КС-2 N 362 от 18.12.2014) от 27.03.2015 N 12-Н (унифицированная форма N КС-2) на сумму 29 846 714 рублей 76 копеек без НДС;

2) Акте о приемке выполненных работ за счет резерва средств на непредвиденные расходы и затраты (приложение к акту КС-2 N 362 от 18.12.2014) от 27.03.2015 N 13-Н (унифицированная форма N КС-2) на сумму 15 696 621 рубль 81 копейка без НДС;

3) Акте КС-1 N 104-03-СС от 25.03.2015 о приемке выполненных работ за март 2015 г. по смете N 12-Н,

4) Акте КС-1 N 105-03-СС от 25.03.2015 о приемке выполненных работ за март 2015 г. по смете N 13-Н?

2. Если имеется фактический объем выполненных работ по устройству временных дорог на объекте "Проектирование и строительство воздушной линии электропередач (500 кВ) от подстанции "Ангара" до подстанции "Тайшет-2" (Озерная)", то соответствует ли он объему работ, указанному в следующих документах:

1) Акте о приемке выполненных работ за счет резерва средств на непредвиденные расходы и затраты (приложение к акту КС-2 N 362 от 18.12.2014) от 27.03.2015 N 12-Н (унифицированная форма N КС-2) на сумму 29 846 714 рублей 76 копеек без НДС;

2) Акте о приемке выполненных работ за счет резерва средств на непредвиденные расходы и затраты (приложение к акту КС -2 N 362 от 18.12.2014) от 27.03.2015 N 13-Н (унифицированная форма N КС-2) на сумму 15 696 621 рубль 81 копейка без НДС;

3) Акте КС-1 N 104-03-СС от 25.03.2015 о приемке выполненных работ за март 2015 г. по смете N 12-Н;

4) Акте КС-1 N 105-03-СС от 25.03.2015 о приемке выполненных работ за март 2015 г. по смете N 13-Н?

3. В случае несоответствия объема работ, указанного в документах:

1) Акте о приемке выполненных работ за счет резерва средств на непредвиденные расходы и затраты (приложение к акту КС-2 N 362 от 18.12.2014) от 27.03.2015 N 12-Н (унифицированная форма N КС-2) на сумму 29 846 714 рублей 76 копеек без НДС;

2) Акте о приемке выполненных работ за счет резерва средств на непредвиденные расходы и затраты (приложение к акту КС -2 N 362 от 18.12.2014) от 27.03.2015 N 13-Н (унифицированная форма N КС-2) на сумму 15 696 621 рубль 81 копейка без НДС,

3) Акте КС1 N 104-03-СС от 25.03.2015 о приемке выполненных работ за март 2015 г. по смете N 12-Н,

4) Акте КС1 N 105-03-СС от 25.03.2015 о приемке выполненных работ за март 2015 г. по смете N 13-Н,

какой объем работ по устройству временных дорог на объекте "Проектирование и строительство воздушной линии электропередач (500 кВ) от подстанции "Ангара" до подстанции "Тайшет-2" (Озерная)", указанный в вышеперечисленных документах, выполнен фактически?

4. Какова стоимость работ выполненных с надлежащим качеством?

Согласно представленному в материалы дела экспертному заключению от 26.07.2016 N 508 по результатам проведения экспертизы установлено следующее:

По вопросам N 1 и N 3.

Частично работы и объемы по устройству временных работ на объекте Проектирование и строительство воздушной линии электропередач (50 кВ) от подстанции "Ангара" до подстанции "Тайшет-2" (Озерная) ответчиком выполнялись, а именно:

1) предъявленные в КС-2 N 12-Н от 27.03.2015 выполнено в полном объеме только разработка грунта с перемещением в общем объеме 62640 м3, остальные работы не выполнялись;

2) предъявленные в КС-2 N 13-Н от 01.03.2015 выполнена разработка грунта в объеме 23940 м3 и произведено устройство покрытий из ПГС общей длиной 6,0 км., остальной объем работ не выполнялся;

3) в предъявленном акте КС-1 N 104-03-СС от 25.03.2015 выполненные работы и их объемы совпадают с формой КС-2 N 12-Н;

4) в предъявленном акте КС-1 N 105-03-СС от 25.03.2015 выполненные работы и их объемы совпадают с формой КС-2 N 13-Н.

По вопросу N 2.

Фактически выполненный объем по устройству временных работ на объекте "Проектирование и строительство воздушной линии электропередач (50 кВ) от подстанции "Ангара" до подстанции "Тайшет-2" (Озерная) не соответствует объему, указанному в актах выполненных работ формы КС-2 N 12-Н от 27.03.2015, N 13-Н от 01.03.2015 и в акте КС-1 N 104-03-СС, КС-1 N 105-03-СС от 25.03.2015.

По вопросу N 4

Общая стоимость фактически выполненных работ надлежащего качества по устройству временных дорог на объекте "Проектирование и строительство воздушной линии электропередач (50 кВ) от подстанции "Ангара" до подстанции "Тайшет-2" (Озерная) приведена в локально-сметном расчете N 1 и составляет 6 027 760 рублей 50 копеек.

Оценив заключение эксперта в порядке статей 71, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции признал его надлежащим доказательством, удовлетворил иск частично.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции представитель ответчика, поставив под сомнение результаты экспертизы, заявил об отсутствие в разделе "нормативная документация" экспертного заключения ссылки на нормативно-техническую документацию, имеющую отношение к временным дорогам.

В апелляционной жалобе заявитель также ссылается на указанные доводы. Кроме того, полагает, что экспертами выполнен осмотр объекта экспертизы на 63% от общего объема.

Заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается арбитражным судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, соответствия способов получения доказательств требованиям закона (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Заключение эксперта может быть признано судом ненадлежащим доказательством в случае, если экспертом нарушены требования законодательства, регулирующего порядок проведения экспертного исследования, использованы объекты исследования, полученные не от суда, назначившего экспертизу, а от иных лиц, выводы, сделанные экспертом, противоречат содержанию представленных на исследование документов, а также в силу иных причин. В этом случае заключение эксперта может быть исключено из числа доказательств, на основании которых суд разрешает рассматриваемый спор по существу.

Судом первой инстанции установлено и из заключения следует, что исследование производилось путем изучения представленных экспертом материалов дела, визуального осмотра объекта, фиксации результатов осмотра, анализа полученных данных методом сопоставления результатов натурного обследования с требованиями проекта производства работ, нормативно-технических документов, определение видов выполненных работ. Кроме того, при исследовании использованы методы наблюдения, описания, анализа, измерения с использованием комплексных совокупных подходов проведения экспертизы. Для определения состава выполненных работ выполнялось устройства шурфа. Осмотр выполненных работ проводился при естественном освещении, фотофиксацией с GPS привязкой к точке съемки, в присутствии: представителя истца -Москвина Е.Е., представителя ответчика - Левковского И.Н. К заключению приложены материалы фотофиксации. В экспертном заключении имеется запись о предупреждении экспертов в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Из экспертного заключения следует, что при проведении осмотра и исследовании временных дорог к опорам 496 и 502 и к опорам 520, 525, 533 эксперты ссылаются в заключении не только на визуальный осмотр, но и на использование снимков земли (Google и Yandex карты) с помощью которых установлено наличие или отсутствие песчаника, песчано-гравийной смеси или другого покрытия временных дорог.

Доводы апелляционной жалобы о том, что экспертами не учтен тот факт, что исследуемые дороги являются временными и подвержены естественному разрушению со ссылками на Своды правил не могут быть приняты судом первой инстанции во внимание, поскольку вопрос о качестве временных дорог перед экспертами не ставился. Кроме того, из пояснений истца следует, что для установления экспертами наличия или отсутствия гравия в покрытии временных дорог и определения количества (объема) выполненных работ, достаточно визуального осмотра на месте, каких-либо лабораторных исследований не требуется. Экспертами определено, что основанием временной дороги является песчаник, следовательно гравий отсутствует. Таким образом, процесс проведения экспертизы не противоречит Сводам правил, на которые ссылается ответчик.

Доводы заявителя апелляционной жалобы об отсутствии надлежащего образования у экспертов являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции и правомерно им отклонены, поскольку в материалы дела представлены копии дипломов о высшем образовании, удостоверений о повышении квалификации, дипломов о профессиональной переподготовке, сертификатов соответствия, свидетельствующие о наличии у экспертов профессиональных знаний в сфере проведения судебной экспертизы, исследования строительных работ, установления объемов, качества и стоимости выполненных работ.

Таким образом, профессиональная подготовка и квалификация экспертов подтверждается представленными документами об образовании.

В дополнениях к апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что проведение экспертизы допускается исключительно экспертами одной специальности. Данные доводы отклонены апелляционной инстанцией по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 84 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации комиссионная экспертиза проводится не менее чем двумя экспертами одной специальности.

Согласно части 1 статьи 85 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации комплексная экспертиза проводится не менее двумя экспертами разных специальностей.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что судом проведена комиссионная экспертиза.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что при назначении спорной экспертизы суд первой инстанции не указывал в определении от 08.07.2016 на проведение комплексной или комиссионной экспертизы.

В дополнениях к апелляционной жалобе заявитель также ссылается на то, что в разделе "Исследования" приведен список применяемого оборудования, но не приложены доказательства их поверки.

Данные доводы отклонены апелляционной инстанцией как необоснованные, поскольку заявителем не указано нормативно-правовое обоснование необходимости поверки применяемого экспертами оборудования.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что список применяемых технических средств не достаточный для всестороннего исследования и не соответствует требованиям СП 11-104-97 и СП 11-105-97, также отклонен апелляционной коллегией поскольку основан на предположениях.

Несогласие стороны с заключением судебной экспертизы, само по себе не является основанием для вывода о недостоверности экспертного заключения.

Заключение удостоверено, кроме подписей экспертов, печатью экспертного учреждения.

Содержание заключения соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с очевидностью позволяет установить выводы эксперта и то, какие именно исследования им проведены и что положено в основу тех или иных выводов.

Довод заявителя жалобы о том, что суд необоснованно отклонил его ходатайство о назначении повторной экспертизы, является необоснованным в силу следующего.

Согласно статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. Повторная экспертиза по тем же вопросам может быть назначена в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

Из экспертного заключения от 26.07.2016 N 508 усматривается, что в нем содержатся полные, ясные формулировки и однозначные выводы по поставленным вопросам, противоречия отсутствуют. Следовательно, у суда первой инстанции отсутствовали основания для назначения дополнительной или повторной экспертизы по делу.

Ссылки заявителя на нарушение процессуального порядка при назначении экспертизы не принимаются апелляционным судом, поскольку не нашли своего подтверждения.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что выводы заключения от 26.07.2016 N 508 исследованы и оценены судом первой инстанции в совокупности с иными доказательствами по делу. Ответчик не представил доказательств, подтверждающих стоимость непредвиденных затрат, в порядке пункта 7.10.8 договора не согласовал с техническим агентом и заказчиком непредвиденные, но необходимые объемы работ и их стоимость.

В отсутствие исполнения ответчиком указанного обязательства, доводы заявителя апелляционной жалобы о недостоверности экспертизы, невозможности определения объемов работ из-за временного характера дорог, их разрушении и т.п., не могут повлиять на выводы судебной коллегии. В связи с чем, иные доводы апелляционной жалобы отклонены судом апелляционной инстанции, с учетом установленных судом обстоятельств и оцененных по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств.

Судом первой инстанции правомерно не принято заключение специалиста, представленное ответчиком, поскольку заключение либо рецензия специалиста относительно правильности заключения другого эксперта, не является достаточным и допустимым доказательством, подтверждающим недостоверность, неполноту или противоречивость экспертного заключения.

Таким образом, представленное в материалы дела экспертное заключение, признано достоверным доказательством, подтверждающим факт выполненных работ надлежащего качества на объекте на сумму 6 027 760 рублей 50 копеек.

Судом первой инстанции учтено, что локально-сметный расчет экспертами составлен с использованием индексов, примененных в актах формы КС-2 N 12-н, N 13-н, без учета НДС, соответственно, стоимость фактически выполненных работ надлежащего качества с учетом НДС составит 7 112 757 рублей 39 копеек.

Учитывая, что судом установлен и сторонами не оспаривается факт перечисления истцом денежных средств на непредвиденные затраты по контракту в сумме (53 582 122 рублей 34 копеек), при этом размер указанной суммы превышает определенную по результатам судебной экспертизы стоимость качественно выполненных ответчиком работ по контракту (7 112 757 рублей 39 копеек), суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии основания для удержания ответчиком полученных денежных средств в размере 46 469 364 рубля 95 копеек.

Исследовав и оценив доказательства по делу в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции с учетом экспертного заключения установив факт невыполнения подрядчиком работ на сумму 46 469 364 рубля 95 копеек и правомерно частично удовлетворил требование истца. Оснований для удовлетворения иска в остальной части не имеется.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела также взысканы с ответчика судебные издержки на оплату экспертизы.

Заявитель считает необоснованной стоимость экспертного заключения, поскольку не представлена калькуляция или смета, на основании который получилась сумма 486 750 рублей.

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии с пунктом 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Стоимость проведения экспертизы составила 486 750 рублей.

В связи с отсутствием в денежной смете истца на 2016 год денежных средств на оплату экспертизы последний при назначении экспертизы ходатайствовал о распределении судебных издержек при вынесении судебного акта.

Установление баланса интересов участников процесса при распределении судебных расходов обеспечивается надлежащим исполнением ими бремени доказывания.

АО "ИСК "СОЮЗ-СЕТИ" не представлены доказательства возможности проведения иными экспертными учреждениями аналогичной экспертизы за меньшую стоимость.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (указанная правовая позиция содержится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11).

Таким образом, довод апелляционной жалобы о завышенной стоимости экспертизы, подлежит отклонению как необоснованный и документально не подтвержденный.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

При указанных обстоятельствах, решение суда в обжалуемой части является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 20 октября 2016 года по делу N А33-19111/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи

Н.Н. Белан О.Ю. Парфентьева