Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2017 г. N 02АП-11161/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 7 июня 2017 г. N Ф01-1935/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Киров

09 февраля 2017 г.

Дело N А28-4965/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 февраля 2017 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Немчаниновой М.В.,

судей Великоредчанина О.Б., Хоровой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Боковой У.Ю.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя - Дементьевой А.В., действующей на основании доверенности от 30.12.2016, Свободской Т.В., действующей на основании доверенности от 30.12.2016,

представителей ответчика - Мартыновой К.Н., действующей на основании доверенности от 17.01.2017, Поповой С.А., действующей на основании доверенности от 17.01.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Коммунэнерго"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 03.11.2016 по делу N А28-4965/2016, принятое судом в составе судьи Двинских С.А.,

по заявлению открытого акционерного общества "Коммунэнерго" (ИНН: 4346011123, ОГРН: 1024301316280)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову (ИНН: 4345001066, ОГРН: 1044316882301)

о признании недействительным решения от 15.01.2016 N 550,

установил:

открытое акционерное общество "Коммунэнерго" (далее - ОАО "Коммунэнерго", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявление о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову (далее - Инспекция, налоговый орган) от 15.01.2016 N 550 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 03.11.2016 Обществу в удовлетворении заявленных требований отказано.

ОАО "Коммунэнерго" с принятым решением суда не согласилось, и обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кировской области от 03.11.2016 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды. Общество указывает, что сделка по уступке права требования долга по договору денежного займа, в результате которой Обществом получен убыток, была направлена на достижение определенной цели, а именно: реструктуризации имеющейся задолженности, расчетов с кредиторами и, как следствие, достижение положительного экономического эффекта.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу представители Инспекции указали на законность обжалуемого судебного акта, в удовлетворении жалобы просят отказать.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка представленной ОАО "Коммунэнерго" налоговой декларации по налогу на прибыль за 2014 год (корректировка N 2). В ходе проверки, налоговый орган пришел к выводу о необоснованном отнесении в состав затрат в целях исчисления налога на прибыль убытка, полученного по договору уступки права требования в размере 97 450 000 рублей.

Результаты проверки отражены в акте от 28.08.2015 N 78183.

15.01.2016 заместителем начальника Инспекции было принято решение N 550 о привлечении Общества к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа в размере 22 409 рублей 05 копеек, уменьшенного на основании пункта 3 статьи 114 НК РФ в 4 раза. Указанным решением Обществу начислен налог на прибыль организаций в размере 448 181 рубля и пени за несвоевременную уплату налога в размере 13 803 рублей 97 копеек (т. 1 л.д. 35-71).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кировской области от 25.03.2016 N 06-15/03607 решение Инспекции от 15.01.2016 N 550 оставлено без изменения (т. 1 л.д. 75-78).

Налогоплательщик с решением Инспекции не согласился и обратился с настоящим заявлением в суд.

Арбитражный суд Кировской области, отказывая Обществу в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу, что заключение Обществом спорных договоров с ООО "ПрофИнвест", не обусловлено разумными экономическими причинами и деловыми целями, а направлено исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ при исчислении налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получения налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в таких документах, неполны, недостоверны или противоречивы.

Согласно пунктам 3-5 указанного Постановления налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, 24.09.2009 Обществом принято решение о дополнительном выпуске ценных бумаг на основании решения об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций, принятого общим собранием акционеров 17.04.2009.

24.02.2010 Обществом заключены договоры купли-продажи 326 794 акций общей стоимостью 32 679 400 рублей в связи с проведением размещения акций посредством закрытой подписки с его акционерами - ООО "Холдинговая компания Энергосистемы", ООО "ПрофКапитал", ООО "СистемИнвест" и ООО "Корпорация СТС", при этом заявитель произвел продажу акций по номинальной стоимости (т.5 л.д. 78-91).

Таким образом, ОАО "Коммунэнерго" произвело продажу акций по номинальной стоимости, следовательно, эмиссионный доход по указанным сделкам Обществом не был получен.

Впоследствии (с апреля по октябрь 2010 года) ООО "Холдинговая компания Энергосистемы", ООО "Корпорация СТС", ООО "Главинвестпроект" часть приобретенных у Общества акций продали также по номинальной цене предприятию ООО "ИнфоЦентр" (т.5 л.д. 92-95).

15.03.2011 предприятия ООО "ИнфоЦентр", ООО "ПрофКапитал", ООО "СистемИнвест", ООО "Корпорация СТС", ООО "Холдинговая компания Энергосистемы" на основании договоров купли-продажи ценных бумаг, приобретенные у Общества акции, продали предприятию ООО "Проф-Инвест" на общую сумму 450 000 000 рублей (т.5 л.д. 106-121).

Оплата приобретенных акций была произведена ООО "Проф-Инвест" в полном объеме заемными денежными средствами, которые были получены от ОАО "Коммунэнерго" на основании договора займа от 15.03.2011 (т.1 л.д. 106).

В свою очередь для выкупа акций ООО "Проф-Инвест", 15.03.2011 ОАО "Коммунэнерго" был заключен кредитный договор N 19/11 на сумму 450 000 000 рублей с ОАО Банк ВТБ (т.1 л.д. 113-116). Согласно данного кредитного договора банк обязуется предоставить заемщику на условиях кредит в сумме 450 000 000 рублей под 12% годовых, начисляемых за пользование кредитом, предоставленным на предоставление займа ООО "Проф-Инвест", направляемого в дальнейшем на цели оплаты по договорам приобретения 96,78518% акций ОАО "Коммунэнерго".

Совершенные сделки свидетельствуют о том, что ОАО "Коммунэнерго" продав 24.02.2010 акции предприятия по номинальной стоимости и не получив по этим сделкам дохода, 15.03.2011 оформило целевой кредит на сумму 450 000 000 рублей, с целью представлению данных денежных средств по договору займа ООО "Проф-Инвест", которое приобрело эти же акций у предприятий ООО "ИнфоЦентр", ООО "ПрофКапитал", ООО "СистемИнвест", ООО "Корпорация СТС", ООО "Холдинговая компания Энергосистемы" по увеличенной в несколько раз стоимости.

Предприятие ООО "Проф-Инвест" создано 13.12.2010, руководитель - Хомяков А.Н., одновременно председатель совета директоров Общества, единственный работник, получающий доход от деятельности в данной организации; учредитель (100%) - Рябенко В.Н., до 29.03.2011 являлся финансовым директором Общества, с 30.03.2011 - генеральный директор Общества.

Инспекцией установлено, что на балансе ООО "Проф-Инвест" отсутствует имущество, транспортные средства, земельные участки, налоговая и бухгалтерская отчетность ООО "Проф-Инвест" за период с момента создания по 2016 год имеет нулевые показатели (т. 10 л.д. 10-132, т.11 л.д. 50-81). Согласно расчетному счету ООО "Проф-Инвест" источником выплаты заработной платы Хомякову А.Н., частичного погашения задолженности перед Обществом по договору займа и оплаты ежемесячного членского взноса в Некоммерческое Партнерство - Саморегулируемая организация "Гильдия Энергоаудитов" являлись займы, предоставленные Рябенко В.Н.; отсутствуют операции по оплате аренды помещения и коммунальных услуг (т. 9 л.д. 1-89, т. 11 л.д. 25-49). Для включения в реестр членом саморегулируемой организации и получения свидетельства ООО "Проф-Инвест" использовало данные работников Общества: Панкова Н.В., Ширинян Р.В., Корякина А.А., Кротких А.В., что подтверждается справками 2-НДФЛ (т. 10 л.д. 1-9, 179-197).

Актом обследования помещений от 29.06.2015 налоговым органом установлено, что ООО "Проф-Инвест" по юридическому адресу не находится (т.8 л.д. 15-17).

Из допроса Рябенко В.Н. (протокол допроса от 27.10.2014) следует, что ООО "Проф-Инвест" создано для покупки акций Общества, деятельность практически не осуществлялась, прибыли не было, финансово-хозяйственных договоров ООО "Проф-Инвест" по состоянию на 27.10.2014 не имеется, бизнес-плана нет (т. 4 л.д. 38-52).

Допрошенный в порядке статьи 90 НК РФ директор ООО "Проф-Инвест" Хомяков А.Н. (протокол допроса от 26.12.2014) пояснил, что возглавить организацию предложил Рябенко В.Н., является единственным сотрудником ООО "Проф-Инвест", исполняет обязанности главного бухгалтера (т. 3 л.д. 160-171).

Казаков Н.В., директор ООО "Корпорация СТС", в пояснениях от 10.02.2015 указал, что в декабре 2010 года к нему обратился финансовый директор Общества Рябенко В.Н. с предложением от ООО "Проф-Инвест", в котором он являлся участником, купить весь выставленный пакет акций Общества, при этом Рябенко В.Н. сообщил, что он предварительно согласовал с Банком ВТБ возможность получить кредит на приобретение акций, Рябенко В.Н. и ООО "Проф-Инвест" привлекли оценщика, провели независимую оценку акций и предложили за совокупный пакет 450 000 000 рублей (т. 5 л.д. 57-58).

Царгасов М.В., бывший генеральный директор Общества, в протоколе допроса от 06.02.2015 подтвердил, что все вопросы, связанные с выкупом акций, оценкой, определением стоимости, решались Рябенко В.Н., как представителем ООО "Проф-Инвест" (т. 5 л.д. 59-70).

Аналогичные показания дал Жуковский А.А. (протокол допроса от 29.01.2015 т. 4 л.д. 72-85), представитель по доверенности собственников акций Общества ООО "Корпорация СТС" и ООО "Холдинговая компания Энергосистемы", Кравцов Д.М., директор ООО "Холдинговая компания Энергосистемы" (пояснения от 10.02.2015 т. 5 л.д. 54-55).

Согласно протоколу допроса от 13.02.2015 Рябенко В.Н. подтвердил, что по вопросу купли-продажи акций общался с доверенными лицами ООО "Холдинговая компания Энергосистемы", ООО "ПрофКапитал", ООО "СистемИнвест", ООО "Корпорация СТС" и ООО "ИнфоЦентр" (т. 4 л.д. 53-60).

Исследовав и оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно отклонил довод Общества о том, что Рябенко В.Н. не имел отношения к приобретению акций ООО "Проф-Инвест".

Довод заявителя жалобы о том, что именно банк ВТБ выдвинул условие о заключении договора с ОАО "Коммунэнерго", отклоняется апелляционным судом.

Как было указано выше, 15.03.2011 между Обществом (заемщик) и ОАО "Банк ВТБ Северо-Запад" был заключен кредитный договор N 19/11 на сумму 450 000 000 рублей под 12% годовых, начисляемых за пользование кредитом, предоставляемым на предоставление займа ООО "Проф-Инвест", направляемого в дальнейшем на цели оплаты по договорам приобретения 96,78518% акций Общества (пункт 1.1 договора). Из текста пункта 1.2 договора следует, что заемщик обязуется возвращать кредит по 60 000 000 рублей в 4-ом квартале каждого года, 24.08.2018 - 30 000 000 рублей, возврат кредита - 24.08.2018 (т. 1 л.д. 113-116).

Рябенко В.Н. подтвердил, что именно он подписывал заявку в сентябре 2010 года на получение кредита, согласовывал с ОАО "Банк ВТБ Северо-Запад" условия выдачи кредита под залог имущества и акций Общества (протокол допроса от 13.02.2015).

Согласно допросу работника ОАО "Банк ВТБ Северо-Запад" Шишкиной Н.Н. (протокол допроса от 27.01.2015) в соответствии с условиями кредитного договора от 15.03.2011 она включена в Совет директоров Общества, постоянно участвовала в заседаниях Совета директоров, пояснила, что проанализировать платежеспособность ООО "Проф-Инвест" было невозможно, отчетности и доходов не было, вопрос о выдаче кредита ООО "Проф-Инвест" обсуждался с Рябенко В.Н. устно, однако указанный вариант был неприемлем для банка по причине отсутствия у ООО "Проф-Инвест" источников погашения кредита, ООО "Проф-Инвест" было предложено Рябенко В.Н., как представителем Общества и ООО "Проф-Инвест", банк в данной ситуации выдвинул условие оформление кредита от имени Общества (т. 3 л.д. 155-159).

15.03.2011 ОАО "Банк ВТБ Северо-Запад" (залогодержатель) заключены договоры залога акций Общества с залогодателями - ООО "Холдинговая компания Энергосистемы", ООО "ПрофКапитал", ООО "СистемИнвест", ООО "Корпорация СТС" и ООО "ИнфоЦентр" (т.5 л.д. 96-105).

15.03.2011 между Обществом (займодавец) и ООО "Проф-Инвест" (заемщик) заключен договор займа, согласно которому Общество передает заемщику денежные средства в сумме 450 000 000 рублей под 12% годовых, которые направляются заемщику исключительно на цели оплаты по договорам приобретения 96,78518% акций Общества (пункт 1.1). Пунктами 2.3, 2.4 договора предусмотрено, что проценты начисляются и уплачиваются Заемщиком не позднее 30 числа месяца, следующего за окончанием квартала. Заемщик обязуется возвращать сумму займа без учета начисленных процентов по договору семью равными платежами по 60 000 000 рублей в 4-ом квартале каждого года и окончательным расчетом не позднее 24.08.2018 (т. 1 л.д. 148-151).

Дополнительными соглашениями от 30.11.2011 N 1 и от 28.09.2012 N 2 к договору займа стороны увеличили размер процентов до 12,14%, а также изменили срок уплаты процентов - ежегодно в декабре истекшего года, но не ранее декабря 2013 года, а также срок окончательного возврата займа - до 24.08.2020 (т.1 л.д. 107-108).

Таким образом, исходя из условий дополнительных соглашений N 1 и N 2 к договору займа, Общество продлило срок возврата процентов Заемщиком (ООО "Проф-Инвест") с 30 числа месяца, следующего за окончанием квартала, раз в год в декабре, но не ранее декабря 2013 года.

Дополнительным соглашением N 4 от 30.12.2013 Общество вновь увеличивает срок уплаты процентов Заемщиком - не ранее декабря 2014 года, при этом указанное дополнительное соглашение распространяет свое действие на отношения, возникшие с момента заключения договора займа от 15.03.2011 (т.1 л.д. 110).

Дополнительным соглашением N 5 от 01.10.2014 к договору займа пункт 2.4 изложен в новой редакции: заемщик обязуется возвращать сумму займа ежегодно в срок до 15 декабря равными платежами по 60 000 00 рублей. Окончательный расчет в размере 30 000 000 рублей должен быть произведен в срок до 24.08.2018 года, дополнительное соглашение N 2 признается недействующим с 28.09.2012 (т.1 л.д. 111).

15.03.2011 ООО "Проф-Инвест", получив заемные денежные средства от Общества в сумме 450 000 000 рублей, в этот же день заключает договоры на приобретение акций Общества по рыночной стоимости у ООО "Холдинговая компания Энергосистемы", ООО "ПрофКапитал", ООО "СистемИнвест", ООО "Корпорация СТС" и ООО "ИнфоЦентр" (т.5 л.д.121).

При этом допрошенный в порядке статьи 90 НК РФ директор ООО "Проф-Инвест" Хомяков А.Н. (протокол допроса от 26.12.2014) на вопрос проверяющего, знакомы ли ему ООО "Холдинговая компания Энергосистемы", ООО "ПрофКапитал", ООО "СистемИнвест", ООО "Корпорация СТС" и ООО "ИнфоЦентр", знаете ли должностных лиц этих организаций, заключали ли договоры купли-продажи акций от 15.03.2011, кто составлял эти договоры, ответил, что затрудняется ответить, не помнит; подписание договоров происходило в офисе Банка ВТБ 24 в его присутствии; на вопрос, какую деловую цель и экономическую выгоду преследовало ООО "ПрофИнвест" от указанных сделок, пользовались ли акции Общества спросом на рынке, превышала ли рыночная цена акций их номинальную стоимость, каким образом определялась рыночная цена акций, кто проводил оценку, ответил, что вопрос не в его компетенции, этим занимался учредитель; инициатором заключения договоров купли-продажи, являлся учредитель Рябенко В.Н.; обращалось ли ООО "Проф-Инвест" в кредитные организации для получения кредитов для приобретения пакета акций Общества, ответил, что этими вопросами занимался Рябенко В.Н.; как и какими гарантиями ООО "Проф-Инвест" подтверждало возможность возврата кредита (свою платежеспособность) перед Обществом, ответил, что не знает, всеми вопросами, связанными с акциями Общества, занимался Рябенко В.Н. (т. 3 л.д. 160-171).

Как установлено проверяющими, Рябенко В.Н. распоряжался расчетным счетом в банке ООО "Проф-Инвест" на основании выданных ему Хомяковым А.Н. доверенностям от 12.12.2010 и 24.12.2012, доверенность от 20.10.2010 выдана на получение ключевой информации, сертификатов ЭЦП для использования системы "Клиент-Банк".

Исследовав и оценив представленные доказательства, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что Хомяков А.Н. является номинальным директором ООО "Проф-Инвест".

15.03.2011 между ОАО "Банк ВТБ Северо-Запад" (залогодержатель) и новым собственником акций - ООО "Проф-Инвест" заключены дополнительные соглашения к договорам залога с залогодателем ООО "Проф-Инвест" с целью обеспечения обязательств заемщика - Общества по кредитному договору (т. 7 л.д. 136-163).

15.03.2011 между ОАО "Банк ВТБ Северо-Запад" (Банк) и ООО "Проф-Инвест", а также Рябенко В.Н. (поручители) заключены договоры поручительства, согласно которым поручители обязуются отвечать перед Банком за исполнение Обществом обязательств по кредитному договору от 15.03.2011 (т. 5 л.д. 122-127).

Проверкой установлено, что в период с 15.03.2011 по 31.12.2014 возврат заемных денежных средств осуществлен следующим образом:

- ООО "Проф-Инвест" перечислено Обществу 22 550 000 рублей, в том числе в 2011 году - 6 000 000 рублей, в 2012 году - 11 600 000 рублей, в 2013 году - 4 960 000 рублей, в 2014 году - 100 000 рублей (из суммы задолженности по возврату в размере 240 000 000 рублей) за счет денежных средств, внесенных на расчетный счет ООО "Проф-Инвест" генеральным директором Общества и учредителем ООО "Проф-Инвест" Рябенко В.Н.;

- 20 000 000 рублей - путем зачета взаимных требований Общества и ООО "Проф-Инвест", которому уступлено право требования долга с Общества по договору займа от 29.12.2011, заключенному с ООО "Промстройпоставка", которое в свою очередь является должником по договору займа ИП Петренко Г.В., заместителя генерального директора Общества, который в свою очередь уступил ООО "Проф-Инвест" права требования займа с ООО "Промстройпоставка".

При этом договор уступки прав требований между ООО "Промстройпоставка" и ООО "Проф-Инвест" заключен на 20 млн. рублей (т.6 л.д. 69-71), а зачет взаимных требований между организациями согласно соглашению проведен на сумму 15 млн. рублей (т. 6 л.д. 65).

ООО "Проф-Инвест" и ООО "Промстройпоставка" (правопреемник ООО "Нарт") не представили документы, которыми был бы определен порядок и сроки оплаты ООО "Проф-Инвест" суммы 5 000 000 рублей и не представлены документы, подтверждающие уплату данного долга.

Рябенко В.Н. в протоколе допроса от 25.06.2015 затруднился ответить на вопрос рассчиталось ли ООО "Проф-Инвест" перед ООО "Промстройпоставка" на сумму 5 млн.рублей, а также каким документом определен порядок расчета по данной сумме (т. 3 л.д. 121-132).

Таким образом, доказательства, опровергающие безвозмездность передачи права требования ООО "Проф-Инвест" на требование налогового органа не представлены.

С апелляционной жалобой заявителем представлены квитанции к приходным кассовым ордерам, подтверждающие передачу денежных средств по договорам займа N 1-42.

Однако, на запрос налогового органа, ИП Петренко Г.В. документы, подтверждающие выдачу денежных средств, не предоставлены (т. 8 л.д. 154). Общество не смогло пояснить, откуда эти документы оказались у налогоплательщика (направлялись запросы о предоставлении документов, поступили по почте, либо каким-то другим образом) и почему не могли быть представлены налоговому органу в ходе проверки.

Согласно пункту 1 статьи 20 НК РФ общим условием для признания лиц взаимозависимыми для целей налогообложения является обусловленная сложившимися между физическими и (или) юридическими лицами отношениями возможность оказания влияния на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц одним из следующих способов:

- одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20%. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

- одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

- лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Из содержания пункта 1 статьи 20 НК РФ следует, что перечень конкретных случаев признания лиц взаимозависимыми является закрытым. Исключением является только пункт 2 статьи 20 НК РФ, когда судебные органы могут признать лиц взаимозависимыми и по другим основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 НК РФ.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.12.2003 N 441-О указал, что в ходе рассмотрения дела, касающегося законности и обоснованности вынесения налоговым органом решения о доначислении налогоплательщику налога и пени, арбитражный суд может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 НК РФ, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Закрепляющий это правомочие пункт 2 статьи 20 НК РФ находится в системной связи с пунктом 12 статьи 40 НК РФ, согласно которому при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 статьи 40 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 105.1 НК РФ, если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения.

Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с настоящей статьей.

Согласно пункту 7 названной статьи суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 2 настоящей статьи, если отношения между этими лицами обладают признаками, указанными в пункте 1 настоящей статьи.

В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что взаимозачет был осуществлен между взаимозависимыми лицами.

Из материалов дела следует, что Петренко Г.В. является заместителем генерального директора Общества, Рябенко В.Н. - директор Общества.

Таким образом, Петренко Г.В. подчиняется Рябенко В.Н. по должностному положению.

ООО "Проф-Инвест" является владельцем 96% акций Общества, а учредителем ООО "Проф-Инвест" является генеральный директор Общества.

Учредителем ООО "Промстройпоставка" является Чащина О.В. - сестра Свободской Т.В. -заместителя генерального директора Общества.

Таким образом, Чащина О.В. и Свободская Т.В. в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации состоят в отношениях родства.

В свою очередь Свободская Т.В. подчиняется Рябенко В.Н. по должностному положению.

Таким образом, Общество и вышеуказанные организации являются взаимозависимыми лицами, отношения между ними в силу состава лиц, являющихся учредителями и руководителями организаций, могут оказывать и оказывали влияние на условия и экономические результаты сделок между ними.

Исследовав и оценив представленные доказательства, апелляционный суд считает, что они свидетельствует о согласованности действий всех ее участников, направленных на искусственное создание задолженности ООО "Проф-Инвест" для проведения зачета встречных требований по договору займа от 15.03.2011.

31.12.2014 между Обществом (Кредитор) и ООО "Энергостройресурс" (Новый кредитор) заключен договор уступки права требования, согласно которому Общество уступает право требования долга с должника ООО "Проф-Инвест" в размере 197 450 000 рублей по договору денежного займа от 15.03.2011 (пункт 1.1 договора). Стороны договорились, что новый кредитор приобретает право требования задолженности в размере 197 450 000 рублей за 100 000 000 рублей (пункт 1.2 договора). Стороны договорились, что одновременно с подписанием настоящего договора прекращается обязательство Общества перед ООО "Энергостройресурс" в размере 100 000 000 рублей, в том числе НДС на основании поименованных в пункте 1.3 договора документов. К моменту подписания договора срок исполнения обязательства по требованиям, указанным в пункте 1.2 договора, уже наступил. С момента подписания договора взаимные денежные обязательства сторон на сумму 100 000 000 рублей, в том числе НДС, прекращаются и считаются исполненными надлежащим образом (пункт 1.4 договора - т. 1 л.д. 103).

31.12.2014 между ООО "Энергостройресурс" (Новый кредитор) и ООО "Проф-Инвест" (Должник) заключено соглашение о порядке расчетов, согласно пункту 2 которого Должник обязуется произвести оплату по договору займа с процентами от 15.03.2011 в пользу Нового кредитора в размере 197 450 000 рублей до 31.12.2019. Обязательства должника обеспечиваются путем залога акций Общества, принадлежащих ООО "Проф-Инвест" на праве собственности, в соответствии с приложением N 1 к настоящему соглашению. Приложением N 1 к соглашению стороны оформили условия последующего залога акций Общества для обеспечения исполнения обязательств ООО "Проф-Инвест", согласно которому залогодателем является ООО "Проф-Инвест" и выступает новым должником, предшествующий залогодержатель - ОАО "Банк ВТБ Северо-Запад", по основному договору залогодержатель - ООО "Энергостройресурс", предметом залога являются акции Общества, которые согласно пункту 1.1 приложения N 1 остаются у залогодателя в его владении и пользовании (т. 1 л.д. 104-105).

Директором ООО "Энергостройресурс" является Шемякин Д.В., который ранее работал в Обществе в должности инженера техприсоединения, курировал работы, выполняемые ООО "Энергостройресурс"; учредителем до 20.03.2013 являлась, в том числе, Чащина О.В. - сестра заместителя генерального директора Общества Свободской Т.В.

Допрошенный в порядке статьи 90 НК РФ учредитель ООО "Энергостройресурс" Дяченко О.А. (протокол допроса от 23.06.2015) не владеет информацией о деятельности и платежеспособности ООО "Проф-Инвест", не знает, какие меры взыскания предусмотрены к должнику в случае не уплаты долга, оценкой стоимости уступаемого права и оценкой суммы уступаемой задолженности занимался Шемякин Д.В. (т. 3 л.д. 94-102).

Согласно протоколу допроса директора ООО "Энергостройресурс" Шемякина Д.В. (протоколы допроса от 17.06.2015 и 29.06.2015) все переговоры по заключению договора от 31.12.2014 велись со Свободской Т.В., которая выступала инициатором заключения договора, при этом был предложен вариант уступки права требования долга с ООО "Проф-Инвест", другие варианты не предлагались, в период заключения договора платежеспособность ООО "Проф-Инвест" не проверялась, с информацией о деятельности ООО "Проф-Инвест" не был знаком, кто является учредителем и руководителем ООО "Проф-Инвест" не знает, никаких гарантий по оплате ООО "Проф-Инвест" Общество не давало, ООО "Энергостройресурс" являлось зависимым от Общества по финансово-хозяйственной деятельности организации, так как Общество является основным заказчиком ООО "Энергостройресурс" (т. 3 л.д. 57-67, 68-72).

Довод Общества о том, что экономической целью заключения договора займа являлось получение доходов в виде процентов по заключенному договору, отклоняется апелляционным судом последующим основаниям.

Действительно проценты, начисленные ОАО "Коммунэнерго" заемщику ООО "Проф-Инвест" превысили сумму платежей по кредиту, предъявленные ПАО "Банк ВТБ" заемщику ОАО "Коммунэнерго".

Между тем, проценты по договору займа ООО "Проф-Инвест" не уплачивались. Кроме того, заключив договор уступки от 31.12.2014, Общество от реализации права требования по договору денежного займа с процентами от 15.03.2011 получило убыток.

При этом судом первой инстанции обоснованно учтено, что с момента заключения договора займа Обществом в адрес ООО "Проф-Инвест" не направлялись требования об уплате долга и процентов, в материалах дела отсутствует деловая переписка по возврату дебиторской задолженности, то есть то, что представляет собой условия обычного делового оборота.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что при заключении договора займа с ООО "Проф-Инвест", Обществу было известно о том, что фактически ООО "Проф-Инвест" источников погашения кредита не имеет.

Также о формальности договора займа свидетельствует тот факт, что при его заключении Общество могло обеспечить обязательства ООО "Проф-Инвест" путем заключения последующего залога акций, как это было сделано ООО "Энергостройресурс" для обеспечения исполнения обязательств ООО "Проф-Инвест" по договору цессии от 31.12.2014. Договор обеспечения исполнения обязательств по договору займа от 15.03.2011 был заключен сторонами только 01.03.2015 и представлен налоговому органу в ходе проведения налоговой проверки.

Исследовав и оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приняв во внимание взаимозависимость Общества и вышеуказанных организаций, условия договора займа от 15.03.2011 и последующие дополнительные соглашения к нему, которыми отодвигались Заемщику - взаимозависимому лицу сроки уплаты процентов, а также условия договоров уступки, апелляционный суд считает, что уступка права (требования) долга с убытком без осуществления всех необходимых действий по возврату средств является экономически неоправданной и убыток, полученный в результате такой уступки, не может уменьшать налоговую базу, поскольку не отвечает требованиям статьи 252 НК РФ об их обоснованности (экономической оправданности).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Общество, совершая указанные операции, преследовало цель получения необоснованной налоговой выгоды путем минимизации налоговой базы по налогу на прибыль.

Довод Общества о том, что Инспекция требуя с Общества уплаты налога на прибыль сейчас, в будущем собирается дважды взыскать сумму налога с одного и того же объекта, так как контрагент ООО "Энергостройресурс" (или ООО "Проф-Инвест") при погашении (или списании) долга в будущем отразят данную сумму в доходах, является необоснованным, поскольку указанные Общества являются самостоятельными хозяйствующими субъектами, цель каждого из которых извлечение прибыли, любая, сделка должна быть направлена на получение собственного экономического эффекта или быть взаимовыгодной.

Таким образом, доначисление налога на прибыль, а также соответствующих сумм пени и штрафа произведено Инспекцией правомерно.

Учитывая изложенное, апелляционная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

Решение суда от 03.11.2016 принято с соблюдением норм материального права, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. При обращении с апелляционной жалобой Обществом уплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей по платежному поручению от 11.11.2016 N 13117. Из положений подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ следует, что государственная пошлина при подаче апелляционной жалобы по делам о признании недействительным ненормативного правового акта налогового органа составляет 1 500 рублей. Таким образом, на основании статьи 333.40 НК РФ государственная пошлина в размере 1 500 рублей подлежит возврату Обществу, как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 03.11.2016 по делу N А28-4965/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Коммунэнерго" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Коммунэнерго" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 11.11.2016 N 13117 государственную пошлину в сумме 1 500 рублей.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

М.В. Немчанинова

Судьи

О.Б. Великоредчанин Т.В. Хорова