Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2017 г. N 01АП-9334/16

Требование: о взыскании долга и затрат, о взыскании стоимости работ, о взыскании стоимости услуг, о взыскании убытков, о возмещении стоимости материалов по государственному контракту, по договору подряда, по договору поставки, по договору строительного подряда, по муниципальному контракту

Вывод суда: решение суда первой инстанции изменено

2 марта 2017 г.

А43-1138/2016

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Тарасовой Т.И.,

судей Назаровой Н.А., Новиковой Л.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Цыганковой Е.Е.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фирст-НН" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 13.10.2016, принятое судьей Волчанской И.С., по делу N А43-1138/2016 по иску общества с ограниченной ответственностью "Фирст-НН" (ОГРН 1055255016420, ИНН 5263048361) к муниципальному казенному учреждению "Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода" (ОГРН 1025203019159, ИНН 5253001854), при участии третьих лиц - временного управляющего ООО "Фирст-НН" Шуваловой Е.А. и муниципального образования город Нижний Новгород в лице администрации города Нижнего Новгорода, о взыскании долга.

В судебном заседании принимали участие представители:

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Фирст-НН" - Аксенова О.Н. по доверенности N 34 от 25.08.2016 (сроком действия 1 год), Тихомиров А.С. по доверенности от 25.08.2016 (сроком действия 1 год);

от ответчика - МКУ "Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода" - Федяева В.А. по доверенности N 012 от 09.01.2017 (сроком действия по 31.12.2017);

от третьего лица - муниципального образования город Нижний Новгород в лице администрации города Нижнего Новгорода - Бекишева Е.С. по доверенности от 26.12.2016 (сроком действия по 31.12.2017);

от третьего лица - временного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Фирст-НН" Шуваловой Е.А. - полномочный представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

Общество с ограниченной ответственностью "Фирст-НН" (далее - ООО "Фирст-НН", истец) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к муниципальному казенному учреждению "Главному управлению по капитальному строительству города Нижнего Новгорода" (далее - МКУ "ГлавУКС", ответчик) о взыскании долга в сумме 48 708 983 руб. 93 коп. (с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ)).

На основании статьи 50 АПК РФ Арбитражный суд Нижегородской области удовлетворил ходатайство администрации города Нижнего Новгорода (далее - Администрация) о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципального образования город Нижний Новгород в лице администрации города Нижнего Новгорода.

Решением от 13.10.2016 Арбитражный суд Нижегородской области удовлетворил исковые требования ООО "Фирст-НН" частично: взыскал в его пользу с МКУ "Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода" 1 285 773,95 руб. долга, 5 279,00 руб. расходов по госпошлине; в удовлетворении остальной части иска отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Фирст-НН" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и удовлетворить иск в полном объеме.

В качестве основания к изменению решения суда апеллянт указывает следующее: суд неверно истолковал положения статей 452, 433-443 Гражданского кодекса Российской Федерации, не применив статью 709 названного Кодекса; изменение Учреждением первоначально представленной проектно-сметной документации, являющейся неотъемлемой частью контракта, повлекло увеличение стоимости контракта; сторонами проводились действия по согласованию видов, объемов и стоимости поручаемых подрядчику дополнительных работ путем составления смет, актов дополнительного освидетельствования необходимости выполнения дополнительных работ, протоколов совещаний; акты выполненных дополнительных работ подписаны; вывод суда о возможности изменения условий контракта исключительно путем заключения дополнительного соглашения ошибочен; стоимость дополнительных работ учтена в общей стоимости строительства объекта; доведенных до ответчика лимитов бюджетных обязательств и объема бюджетных инвестиций достаточно для оплаты дополнительных работ; ответчик согласовал выполнение дополнительных работ с Администрацией; вывод суда о том, что для согласования дополнительных работ в силу закона 94-ФЗ фактически требуется заключение нового муниципального контракта, ошибочен; вступившим в законную силу решение по делу А43-18893/2014 установлена необходимость проведения дополнительных работ для достижения целей контракта, а также их безотлагательность в целях предотвращения большего ущерба; необходимость выполнения дополнительных работ вызвана внесением изменений в проектную документацию; без выполнения дополнительных работ надлежащее исполнение контракта было невозможно; конкурсной документацией предусмотрена возможность изменения цены контракта в связи с выполнением дополнительных работ; выполненные работы явились социально значимыми и необходимыми.

В суде апелляционной инстанции представители заявителя поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Ответчик и третье лицо считают решение суда законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

В судебном заседании истец заявил ходатайство о приобщении к материалам дела акта экспертного исследования от 27.01.2017 N 2-ст-2017, представленного в качестве возражений относительно выводов КРУ Министерства финансов Нижегородской области, изложенных в акте проверки от 23.09.2016.

Представители ответчика и третьего лица возражают против приобщения к материалам дела названного доказательства.

Рассмотрев ходатайство, апелляционный суд приобщил к материалам дела акт экспертного исследования от 27.01.2017 N 2-ст-2017 на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом апелляционный суд исходит из того, что акт проверки от 23.09.2016 был представлен в суд первой инстанции только 28.09.2016, а ходатайство истца об отложении судебного разбирательства для подготовки возражений на него было судом отклонено.

Администрация заявила ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу до вступления в законную силу судебных актов по делам N А43-36295/2016, N А43-35525/2016.

Представитель ответчика поддержал названное ходатайство, истец возражал против его удовлетворения.

Рассмотрев данное ходатайство, суд апелляционной инстанции отклонил его ввиду отсутствия процессуальных оснований, предусмотренных пунктом 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Доказательств невозможности рассмотрения данного дела до рассмотрения названных дел не представлено.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, между истцом (генподрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен муниципальный контракт от 14.10.2013 N 013230000751000528 на выполнение работ по строительству объекта "Физкультурно-оздоровительный комплекс по ул. Ярошенко, 5А, с инженерными сетями в Московском районе г.Н.Новгорода".

Результатом работ по контракту является законченный строительством, полностью соответствующий условиям контракта, в том числе проектной документации, объект (пункт 1.2 контракта).

Пунктами 2.1, 2.2, 2.3 контракта цена контракта определена в размере 468 512 280,92 руб. Цена контракта является твердой и не подлежит изменению, за исключением случая снижения по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объемов выполненных работ.

Оплата выполненных работ осуществляется поэтапно, за счет ассигнований, предусмотренных в бюджете города Нижнего Новгорода на 2013 и 2014 годы после подписания сторонами каждого из актов о приемке выполненных работ по формам КС-2 и КС-3, в том числе в 2013 году в сумме 200 100 000,00 руб.

Пунктом 5.3 контракта установлен срок выполнения работ до 01.08.2014. В соответствии с решением Арбитражного суда Нижегородской области от 29.10.2014 по делу N А43-18893/2014 срок выполнения работ по контракту продлен до 31.05.2015.

Во исполнение условий контракта истец выполнил предусмотренные контрактом работы, в том числе дополнительные работы. Ответчик оплатил работы частично, что послужило истцу основанием для обращения в суд с рассматриваемым иском.

Частично удовлетворяя исковые требования, руководствуясь статьями 763, 740, 743, 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", действовавшего в период заключения и исполнения спорного контракта ( далее - Закон N 94-ФЗ), Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ N 44-ФЗ), суд первой инстанции исходил из того, что с учетом твердой цены контракта истец вправе получить с ответчика только неоплаченную цену контракта в сумме 1 285 773 руб. 95 коп.

В удовлетворении требования о взыскании стоимости дополнительных работ, указанных в актах от 28.12.2015 N 255, от 21.12.2015 N 256, от 21.12.2015 N 257, от 28.12.2015 N 258, от 28.12.2015 N 259, от 28.12.2015 N 260, от 21.12.2015 N 261, от 28.12.2015 N 262, от 28.12.2015 N 263, от 21.12.2015 N 264, от 21.12.2015 N 265, от 21.12.2015 N 266, от 21.12.2015 N 267, от 28.12.2015 N 268, от 21.12.2015 N 269, от 21.12.2015 N 270, от 28.12.2015 N 271, от 28.12.2015 N 272, от 28.12.2015 N 273, от 28.12.2015 N 274, от 28.12.2015 N 275, от 21.12.2015 N 276, от 21.12.2015 N 277, от 21.12.2015 N 278, от 28.12.2015 N 279, от 28.12.2015 N 280, от 28.12.2015 N 281, от 28.12.2015 N 282, суд отказал, указав, что фактическое выполнение подрядчиком работ, не предусмотренных контрактом, и при отсутствии согласования выполнения таких работ с соблюдением требований Федерального закона N 94-ФЗ не порождает обязанность заказчика по их оплате. Доказательств согласования в установленном законом порядке выполнения дополнительных работ на сумму, превышающую твердую цену контракта, в материалы дела истцом не представлено, так же как и доказательств наличия исключительных случаев для изменения цены контракта. Иной государственный контракт на выполнение дополнительных работ сторонами не заключался. Общество, выполняя дополнительные работы без заключенного в соответствии с положениями Закона N94-ФЗ контракта и сверх объемов и твердой цены, предусмотренных ранее заключенным контрактом, должно было знать о том, что выполнение этих работ не может быть в нарушение Закона обеспечено встречным обязательством ответчика по оплате этих работ. Для согласования дополнительных работ в сфере указанных отношений в силу вышеназванных положений Закона N44-ФЗ фактически требуется заключение нового муниципального контракта с учетом соответствующей процедуры, чего в данном случае сделано не было.

Между тем судом не учтено следующее.

Статьей 1 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что данный Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона (пункт 2 Закона N 94-ФЗ).

Целью регулирования Закона N 94-ФЗ и впоследствии Закона N 44-ФЗ являлось и является, в том числе предотвращение неэффективного использования бюджетных денежных средств и недопущение предоставления отдельным лицам преимуществ в получении госзаказа по сравнению с теми претендентами, кто имеет возможность предложить более выгодные условия удовлетворения государственных либо муниципальных нужд.

Статьями 709 (пункт 5) и 743 (пункт 3) Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта.

При этом пунктом 4 статьи 743 названного Кодекса предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Таким образом, подрядчик, выполняя строительные работы по контракту, вправе претендовать на оплату дополнительно выполненных работ при соблюдении условий, предусмотренных законом.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, истцом были выполнены дополнительные работы, поименованные в актах от 28.12.2015 N 255, от 21.12.2015 N 256, от 21.12.2015 N 257, от 28.12.2015 N 258, от 28.12.2015 N 259, от 28.12.2015 N 260, от 21.12.2015 N 261, от 28.12.2015 N 262, от 28.12.2015 N 263, от 21.12.2015 N 264, от 21.12.2015 N 265, от 21.12.2015 N 266, от 21.12.2015 N 267, от 28.12.2015 N 268, от 21.12.2015 N 269, от 21.12.2015 N 270, от 28.12.2015 N 271, от 28.12.2015 N 272, от 28.12.2015 N 273, от 28.12.2015 N 274, от 28.12.2015 N 275, от 21.12.2015 N 276, от 21.12.2015 N 277, от 21.12.2015 N 278, от 28.12.2015 N 279, от 28.12.2015 N 280, от 28.12.2015 N 281, от 28.12.2015 N 282.

Из материалов дела усматривается, что необходимость выполнения этих работ была вызвана ошибками проектирования, которые выявились в ходе производства работ. В частности, истец обнаружил несоответствие уровня грунтовых вод проектной отметке, наличие на территории строительной площадки металлических опор, предназначенных для движения трамвайных путей и препятствующих проведению работ по устройству свайного поля, фундаментов, прокладке ливневой канализации и благоустройству. На территории строительной площадки располагались четыре трубопровода напорной канализации, вынос которых не был предусмотрен условиями контракта. Наличие данных обстоятельств явилось препятствием для строительства двух блоков здания и как следствие привели к необходимости выполнения мероприятий по понижению уровня грунтовых вод, выносу с территории строительства металлических опор, трубопроводов. Дополнительные работы были выполнены по измененному проекту, учитывающему фактический уровень грунтовых вод и другие ошибки проектирования.

До момента выполнения спорных работ по каждому виду сторонами составлялись следующие документы: акт дополнительного освидетельствования необходимости выполнения дополнительных работ, локальный сметный расчет, ведомость объемов работ, а после их выполнения сторонами подписаны акты выполненных работ. Кроме того, необходимость проведения дополнительных работ согласовывалась на совещаниях с Департаментом строительства, что зафиксировано в соответствующих протоколах. В частности, по результатам проведенных оперативных совещаний ответчику поручено проработать вопрос о корректировке проектно-сметной документации по неучтенным затратам, представить в Департамент строительства перечень дополнительных работ по объекту с указанием сроков проектирования и стоимости, подготовить проект постановления о долгосрочном контракте на выполнение дополнительных работ и направить его в Департамент правового обеспечения для подготовки правового заключения.

Решением суда от 29.10.2014 по делу N А43-18893/2014 в связи с необходимостью проведения дополнительных работ продлен срок выполнения работ по контракту. При этом суд исходил из того, что приостановка работ со стороны истца была оправданной, необходимой и правомерной. Так, в пункте 4 положительного заключения государственной экспертизы корректировки проектной документации указано, что корректировка конструкций фундаментов II и III блоков выполнена в связи с недостаточной несущей способностью свайного основания и повышением (относительно данных инженерно-геологических изысканий) уровнем грунтовых вод, что привело к вымыванию грунта поверхностными водами из-под подошвы выполненных ростверков блока II. Таким образом, продолжение строительства блоков II и III согласно ранее полученной документации могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Кроме того, необходимость выполнения спорных работ подтверждается актом экспертного исследования N 2/ст-2017 от 26.01.2017, подготовленного ООО "Центр независимых экспертиз" по заданию истца по проведению анализа акта проверки от 23.09.2016, составленного КРУ Министерства финансов Нижегородской области.

При таких обстоятельствах, с учетом доказанности необходимости проведения спорных работ для достижения целей контракта, отсутствия претензий относительно объема и качества выполненных работ, а также использование их результата и наличие у данных работ потребительной стоимости, отказ в иске со ссылкой на несоблюдение требований Закона N 94-ФЗ неправомерен.

Оснований для вывода о том, что действия истца свидетельствуют о намерении обойти закон либо о наличии признаков недобросовестности или иного злоупотребления при осуществлении спорных работ без заключения дополнительного соглашения к муниципальному контракту, не имеется.

Как указывалось выше, сторонами подписаны акты доп.освидетельствования о необходимости проведения дополнительных работ, локальные сметные расчеты на спорные работы, выполнение работ согласовано на оперативных совещаниях до начала их выполнения. Работы сданы и приняты ответчиком без каких-либо замечаний относительно объема, стоимости и качества.

В данном случае основания для вывода о том, что дополнительные работы, по своей сути являются самостоятельным объектом строительства, в связи с чем для их выполнения требуется размещение заказа в установленном специальным законодательством порядке (в порядке, установленном Законом N 44-ФЗ), отсутствуют.

Суждение ответчика и третьего лица о том, что в отсутствие подписанного сторонами дополнительного соглашения само по себе подписание актов доп.освидетельствования необходимости проведения дополнительных работ, локальных сметных расчетов на спорные работы, актов выполненных работ не свидетельствуют о согласовании их выполнения за дополнительную плату не может быть принято во внимание. Именно эти действия подрядчика как профессионального участника строительной деятельности, действующего разумно и осмотрительно, позволяют ему претендовать на получение оплаты выполненных дополнительных работ. А заказчик, подписывая названные документы, без указания подрядчику на правовые последствия данных действий, без соблюдения установленного законом порядка, действовал недобросовестно (статья 10 ГК РФ).

При таких обстоятельствах решение суда подлежит изменению на основании пунктов 3 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, иск подлежит удовлетворению в полном объеме, в пользу истца надлежит взыскать долг в сумме 48 708 983 руб. 93 коп.

Расходы по иску и по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 13.10.2016 по делу N А43-1138/2016 изменить, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фирст-НН" - удовлетворить.

Взыскать с муниципального казенного учреждения "Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода" (ОГРН 1025203019159, ИНН 5253001854) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Фирст-НН" (ОГРН 1055255016420, ИНН 5263048361) 48 708 983 руб. 93 коп., 200 000 руб. расходов по госпошлине по иску и 3000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.И. Тарасова

Судьи

Л.П. Новикова Н.А. Назарова