Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2017 г. N 09АП-52843/16

2 марта 2017 г.

дело N А40-45052/2015

Резолютивная часть объявлена 16.02.2017 г.

В полном объеме изготовлено 27.02.2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем Бешновой О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Амалко" и компании "Poltech Investments Inc"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.2016 г. (резолютивная часть от 02.09.2016 г.)

по делу N А40-45052/2015,

принятое судьей Мищенко А.В.

по спору с участием:

истец компания "Poltech Investments Inc" (50 Стрит, Глобал Плаза Тоуэр, 19-й этаж, Сьют "Эйч", Панама Сити, Респ. Панама)

ответчики 1- ООО "Амалко" (ОГРН 1027700469983, 644010, г. Омск. ул. 8-го Марта, д. 8 оф. 15(403), 2- ООО "Щепка" (ОГРН 1147746719383, 129110, г. Москва. ул. Щепкина, д. 35), 3- ООО "МЦ-Щепкина35" (ОГРН 5147746380656, 129110, г. Москва. ул. Щепкина, д. 35),

третьи лица 1- ООО "Монолитстрой" (141707, Мытищинский район, г. Долгопрудный, ул. Летная, д. 1), 2- ЗАО "Юропиан Медикал Сентер" (123104, г. Москва, Спиридоньевский пер., д. 5, стр. 1)

о взыскании задолженности по оплате стоимости выполненных работ,

при участии в судебном заседании:

от истца: Касьяненко К.К. по дов. от 22.08.2016 г., Червец Е.И. по дов. от 22.08.2016 г.;

от ответчиков: от 1-го, 2-го, 3-го: Коротовский В.А. по дов. от 01.04.2015 г., 01.02.2016 г., 10.02.2016 г., от 1-го: Родин А.Л. по дов. от 09.01.2017 г.;

от третьих лиц: от 1-го: Любимова М.Н. по дов. от 01.03.2016 г., Птичкин А.Б. по дов. от 25.02.2016 г., Строилов Т.В. по дов. от 01.03.2016 г.; от 2-го: Михайленко Р.В. по дов. от 27.07.2016 г.,

УСТАНОВИЛ:

Компания "Poltech Investments Inc" (правопреемник подрядчика по цессии) предъявило ООО "Амалко" (заказчик), ООО "Щепка", ООО "МЦ-Щепкина35" (правопреемники заказчика в результате реорганизации) иск, с учетом принятия судом изменения иска (т. 16 л.д. 84-86), о взыскании по Договору подряда от 30.09.2010 г. N 30-09-10 в солидарном порядке задолженности по оплате за выполненную работу в размере 340 968 551,89 руб. и начисленных на нее процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ за период по 01.09.2016 г. вкл. в размере 95 671 618,28 руб. и за период с 02.09.2016 г. по день фактического исполнения обязательства.

ООО "Амалко" (заказчик) предъявило встречный иск о взыскании по Договору подряда от 30.09.2010 г. N 30-09-10 неустойки за допущенную подрядчиком просрочку в выполнении работы в размере 4 640 Евро.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 02.09.2016 г., изготовленным в полном объеме 09.09.2016 г. (т. 16 л.д. 90-93), первоначальный иск удовлетворен в отношении ООО "Амалко", в удовлетворении встречного иска отказано.

На состоявшееся Решение ООО "Амалко" и компании "Poltech Investments Inc" поданы апелляционные жалобы (т. 16 л.д. 101-107, 110-126).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Заявители требования и доводы своих жалоб поддержали; 2-й, 3-й Ответчики, 2-е третье лицо поддержали позицию ООО "Амалко"; 1-е третье лицо поддержало позицию компании "Poltech Investments Inc".

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим отмене с принятием судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований в полном объеме.

Установлено, что между ООО "Монолитстрой" (подрядчик) и ООО "Амалко" (заказчик) заключен Договор подряда от 30.09.2010 г. N 30-09-10 (т. 1 л.д. 126-198), предусматривающий выполнение комплекса работ, необходимых для сдачи и ввода в эксплуатацию перепрофидированного многофункционального административного здания, незавершенного строительством, общей площадью 15 400 кв.м., расположенного по адресу: г. Москва, ул. Щепкина, вл. 43, под клинико-диагностический медицинский центр.

Объект, в отношении которого подлежали выполнению строительные работы, находился в собственности ООО "Амалко", т.е. последнее являлось генеральным заказчиком строительства.

Объект завершен строительством и 28.04.2012 г. выдано разрешение на ввод его в эксплуатацию; в результате реорганизации ООО "Амалко" в форме выделения из него ООО "Щепка" здание передано в собственность последнего; в результате реорганизации ООО "Щепка" в форме выделения из него ООО "МЦ-Щепкина35" здание в собственность последнего.

В обоснование первоначального иска указано, что стоимость работы, результат которой подрядчик передал заказчику в 2012 г., последним оплачена, тогда как стоимость работы, результат которой подрядчик передал заказчику в 2013 г., последним не оплачена; с учетом авансирования размер оставшейся непогашенной задолженности заказчика перед подрядчиком составил 340 968 551,89 руб.; право требования взыскания указанной задолженности подрядчик уступил по Договору цессии от 27.09.2013 г. (т. 1 л.д. 33-38) в пользу Компании "Poltech Investments Inc"; цессионарий требует взыскать задолженность в вышеуказанном размере с заказчика и его правопреемников солидарно.

Заказчик, возражая против предъявленного иска, указывает, что выполнение работы, о взыскании стоимости которой заявлен иск, не доказано (первоначальный иск основывается на односторонних, не подписанных заказчиком Актах КС-2); выполнение части работы, о взыскании стоимости которой заявлен иск, не было определено Договором, Дополнительными соглашениями к Договору, Сметами к Договору, Протоколами согласования цены и никаким иным образом не было согласовано (одобрено) заказчиком; результат спорных работ обоснованно не принят заказчиком (на поступившие от подрядчика Акты КС-2 заказчик направил письменный мотивированный отказ от их подписания); часть положенных в обоснование первоначального иска Актов КС-2 была составлена и направлена заказчику спустя длительное время после расторжения Договора, и в них отчетным периодом выполнения работ указан период после расторжения Договора; подрядчиком не обоснованы расценки, примененные в составленных им в одностороннем порядке Актах КС-2, учитывая, что включенные в соответствующие Акты работы и их стоимость Договором не предусмотрены.

Суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности доводов лиц на стороне подрядчика и необоснованности доводов лиц на стороне заказчика.

Суд апелляционной инстанции с данным выводом не соглашается.

Наименование, объем, стоимость подлежащих выполнению работ в Договоре подряда от 30.09.2010 г. N 30-09-10 согласованы не были.

При заключении Договора Смета к нему согласована (подписана) сторонами не была.

Цена работ в Договоре не согласована.

До 2012 г. вкл. конкретные подлежащие выполнению работы, их наименование, объем, стоимость поэтапно согласовывались сторонами (по мере выполнения работ) посредством заключения Дополнительных соглашений, подписания Исполнительных смет, Протоколов согласования цены.

31.12.2012 г. сторонами подписан Акт сверки (т. 13 л.д. 91-92), в котором перечислен весь объем предоставления подрядчика (стоимость результата работы) и весь объем предоставления заказчика (размер внесенной оплаты), и определено сальдо: наличие у подрядчика задолженности перед заказчиком в виде неотработанного аванса в размере 143 888 023,26 руб.

Работы, выполненные подрядчиком в период по 2012 г. вкл., которые вошли в Акт сверки от 31.12.2012 г., полностью оплачены заказчиком, и не являются спорными.

Спорными являются работы, которые не вошли в Акт сверки от 31.12.2012 г., и которые, как указывает подрядчик, были им выполнены в конце 2012 г. и в начале 2013 г. и оформлены составленными подрядчиком в одностороннем порядке Актами КС-2 конца 2012 г. и 2013 г.

Однако в 2013 г. какие-либо подлежащие выполнению работы, их наименование, объем, стоимость сторонами не согласовывались - ни посредством заключения Дополнительных соглашений, ни посредством подписания Исполнительных смет, Протоколов согласования цены, ни посредством подписания двухсторонних Актов КС-2, Справок КС-3, Актов сверок, ни иным письменным образом.

В 2013 г. сторонами было заключено только одно Дополнительное соглашение (от 10.01.2013 г. N 56), но оно касалось поставки, а не работ, и не было исполнено (в расчетах требований по первоначальному иску оно не включено).

П. 3.1. Договора предусмотрено, что цена работ утверждается заказчиком после выдачи в производство работ полного комплекта рабочей документации и смет к ней.

Однако цена работ на 2013 г. заказчиком не была утверждена.

Сметы к рабочей документации на 2013 г. заказчиком утверждены не были.

Конечный согласованный сторонами срок выполнения всех работ по Договору истек 31.12.2011 г.

06.05.2013 г. заказчик направил подрядчику уведомление об отказе от дальнейшего исполнения Договора.

Истец по первоначальному иску, как он указал, в частности, суду апелляционной инстанции в судебном заседании 16.02.2017 г., не оспаривает факт получения подрядчиком 06.05.2013 г. уведомления заказчика о расторжении Договора, и утверждает, что все работы, о взыскании стоимости которых заявлен первоначальный иск, выполнены подрядчиком до 06.05.2013 г.

Однако в обоснование первоначального иска положены в т.ч. составленные подрядчиком односторонние Акты КС-2 в т.ч. за отчетный период с 01.08.2013 г. по 31.08.2013 г. и с 01.10.2013 г. по 31.10.2013 г. на общую сумму 255 272 638,10 руб., которым не корреспондируют согласованные (подписанные) заказчиком Дополнительные соглашения, Сметы, Протоколы согласования цены, иные документы (перечень соответствующих Актов КС-2 приведен в т. 20 л.д. 24-25).

Т.е. в обоснование первоначального иска положено требование об оплате в т.ч. работ, удостоверенных односторонними Актами КС-2 на общую сумму 255 272 638,10 руб. за отчетный период выполнения работ после расторжения Договора (с 01.08.2013 г. по 31.08.2013 г. и с 01.10.2013 г. по 31.10.2013 г.), при том, что стоимость соответствующих работ не была согласована заказчиком (соответствующие работы отсутствуют в подписанных заказчиком в 2012 г. Дополнительных соглашениях, Сметах, Протоколах согласования цен.

В соответствии с ч. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии со ст. 717 ГК РФ заказчик при отказе от исполнения договора обязан уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Таким образом, в силу ст. 717, ч. 1 ст. 743 ГК РФ оснований для оплаты заказчиком стоимости работ в размере 255 272 638,10 руб., не согласованных заказчиком в смете, определяющей цену работ, и выполненных за отчетный период с 01.08.2013 г. по 31.08.2013 г. и с 01.10.2013 г. по 31.10.2013 г., т.е. после того, как 06.05.2013 г. подрядчиком получено уведомление заказчика о расторжении Договора, - не имеется.

Оставшиеся работы, о взыскании стоимости которых заявлен первоначальный иск, в размере 85 695 913,79 руб., независимо от недоказанности оснований для их оплаты, в любом случае меньше числившегося за подрядчиком на 31.12.2012 г. неотработанного аванса в размере 143 888 023,26 руб.

Среди заявленных в первоначальном иске требований часть - об оплате стоимости работ в размере 49 215 484,94 руб. составляют работы, не вошедшие в Акт сверки от 31.12.2012 г., но выполненные на основании Смет, согласованных (подписанных) заказчиком еще в 2012 г., т.е. работы, наименование, объем и стоимость которых определены (согласованы заказчиком).

Перечень спорных односторонних Актов КС-2 на сумму 49 215 484,94 руб., не вошедших в Акт сверки от 31.12.2012 г., но которым корреспондируют Сметы, согласованные (подписанные) заказчиком в 2012 г., приведен в т. 19 л.д. 148-152.

Даже если не принять во внимание все заявленные заказчиком возражения по данным Актам КС-2 на 49 215 484,94 руб. (как то: по части из них отчетный период выполнения работ приходится на период после расторжения Договора, по части из них заказчик представил мотивированные возражения с указанием причин отказа от принятия, др.), - то и в этом случае стоимость указанных работ меньше числившегося за подрядчиком на 31.12.2012 г. неотработанного аванса в размере 143 888 023,26 руб.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что по настоящему делу не доказано выполнение подрядчиком работ, подлежащих по условиям Договора и в силу действующего законодательства оплате заказчиком, стоимостью, превышающей неотработанный подрядчиком аванс, составивший по состоянию на 31.12.2012 г. величину 143 888 023,26 руб.

Подрядчик указывает в т.ч. то, что наименование и объем работ были определены в рабочей документацией, утвержденной заказчиком и переданной подрядчику в производство работ, а стоимость указанных работ определялась "автоматически" на основании Норм и правил проектирования планировки и застройки г. Москвы ТСН 30-304-2000; подрядчик указывает, что такой порядок определения цены согласован в п. 3.1. Договора.

Данный довод подрядчика является необоснованным.

В п. 3.1. Договора прямо указано, что цена работ определяется на основании смет, составленных по рабочему проекту в нормативной базе ТСН-2000.

Т.е. в п. 3.1. Договора указано только на то, в каких ценах должны быть составлены сметы, но не содержится условия о том, что подрядчик выполняет работы по сметам, составленным им в одностороннем порядке, не согласованным заказчиком.

Предшествующее поведение сторон Договора также подтверждает необоснованности вышеуказанного довода подрядчика, т.к. в 2012 г. заказчик согласовывал цену работ посредством подписания Дополнительных соглашений, Смет, Протоколов согласования цен.

Помимо этого, суд апелляционной инстанции предлагал подрядчику провести судебную экспертизу, в рамках которой установить, какова стоимость работ в нормативной базе ТСН-2000, поименованных в спорных Актах КС-2, соответствующих по наименованию и объему работам, указанным в рабочей документации, утвержденной заказчиком, переданной подрядчику в производство работ.

Однако подрядчик от оплаты проведения экспертизы отказался.

При этом подрядчик также указал на отсутствие у него рабочей документации, утвержденной заказчиком, переданной подрядчику в производство работ, сославшись на то, возвратил соответствующую документацию заказчику по окончании производства работ, в подтверждение чего сослался на сопроводительное письмо исх. от 23.01.2012 г. N 19 (т. 14 л.д. 66), которым заказчик передавал подрядчику проектную документацию в работу, т.е. данное письмо доводы подрядчика не подтверждает.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что первоначальный иск является необоснованным и удовлетворению не подлежит.

Встречный иск заказчика о взыскании с подрядчика неустойки за просрочку в работе удовлетворению также не подлежит, учитывая, что наименование, объем и цена работ в Договоре определены не были, согласовывались сторонами поэтапно, частями, посредством подписания отдельных Дополнительных соглашений, Смет, в связи с чем расчет неустойки, положенный в обоснование встречного иска, не соответствует фактическим взаимоотношениям сторон.

Решение суда подлежит отмене в полном объеме, поскольку в т.ч. в части встречного иска суд апелляционной инстанции основывает вывод об отказе в его удовлетворении на обстоятельствах иных, нежели установлено судом первой инстанции.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.2016 г. (резолютивная часть объявлена 02.09.2016 г.) по делу N А40-45052/2015 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Бодрова Е.В. Тетюк В.И.