Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2017 г. N 15АП-1494/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15 мая 2017 г. N Ф08-2676/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

07 марта 2017 г.

дело N А32-27877/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 марта 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.

судей М.В. Соловьевой, Г.А. Сурмаляна

при ведении протокола судебного заседания Струкачевой Н.П.

при участии:

от заявителя: не явился, уведомлен надлежащим образом

от заинтересованного лица: не явился, уведомлен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГААРДИ"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 28.12.2016 по делу N А32-27877/2016

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ГААРДИ" ИНН 2309068061 ОГРН 1022301442789

к заинтересованному лицу Департаменту по надзору в строительной сфере Краснодарского края

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст.9.5 КоАП РФ

принятое судьей Меньшиковой О.И.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ГААРДИ" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Департаменту по надзору в строительной сфере Краснодарского края (далее - Департамент) о признании незаконным и отмене постановления N 9-Ю-447к от 02.08.2016 о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.12.2016 г. суд изменил постановление от 02.08.2016 N 9-Ю-449 в части назначения наказания в виде штрафа в размере 500 000 руб. на предупреждение. Решение мотивировано доказанностью в действиях общества состава вмененного ему административного правонарушения. Однако, суд изменил обжалуемое постановление, поскольку общество является субъектом малого и среднего предпринимательства и выявленное нарушение устранено, кроме того, нарушение не повлекло за собой причинение вреда или возникновение угрозы жизни и здоровью людей, в материалах дела отсутствовали доказательства того, что общество привлекалось к административной ответственности за совершение однородного правонарушения.

Общество с ограниченной ответственностью "ГААРДИ" обжаловало решение суда арбитражного суда Краснодарского края от 28.12.2016 года в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал на то, что обществом проведена корректировка проектной документации, на которую получено положительное заключение негосударственной экспертизы проектной документации N 23-2-120061-16, выполненной 12.05.2016 ООО "Краснодарская негосударственная экспертиза".

В отзыве на апелляционную жалобу Департамент по надзору в строительной сфере Краснодарского края просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью "ГААРДИ" зарегистрировано в ИФНС N 3 по г.Краснодару в качестве юридического лица ИНН2309068061, ОГРН1022301442789, по адресу: Краснодарский край, г.Краснодар,, пл.Привокзальная,5/1.

Прокуратурой Центрального административного округа г.Краснодар проведена проверка соблюдения обществом градостроительного законодательства в области строительства при возведении объекта капитального строительства по адресу: г.Краснодар, пл.Привокзальная,5/1.

В ходе проверки установлено, что департаментом архитектуры и градостроительства администрации МО г.Краснодар, выдано ООО "ГААРДИ" разрешение на строительство N 23306000-2300-р от 02.07.2012 на строительство объекта капитального строительства - "Гостиница с магазином на Привокзальной площади в г.Краснодар (2-х этажное здание с подвалом площадью застройки 259,00 кв.м., общая площадь 663,10 кв.м., в том числе: площадь помещений магазина 351,72 кв.м., площадь помещений гостиницы 267,60 кв.м., количество гостиничных номеров-7, количество проживающих человек -7, строительный объем всего 3271,50 куб.м, в том числе ниже отм. 0,000778,30 куб.м. на земельном участке площадью 276,00 кв.м. с кадастровым номером 23:43:0305040:120).

Фактически параметры возводимого ООО "ГААРДИ" объекта капитального строительства не соответствует параметрам выданного разрешения на строительство N 23306000-2300-р от 02.07.2012.

На указанном земельном участке возведены монолитно-железобетонные конструкции 3-х надземных этажей, выполняются работы по армированию и бетонированию стен колонн 4-го надземного этажа, работы по строительству 3-го и 4-го этажа указанного объекта повлекли превышение разрешенных параметров здания.

В соответствии с требованиями статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации для выполнения указанных работ необходимо наличие разрешения на строительство, выданного компетентным органом.

Строительство объекта осуществляется без разрешения на строительство.

Прокурором в действиях общества усмотрены признаки административного правонарушения, предусмотренного с частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Прокурором при участии законного представителя общества Чупахина И.П., 21.06.2016 вынесено постановление о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях - строительство объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство. Материалы дела направлены в Департамент по надзору в строительной сфере Краснодарского края.

В соответствии с требованиями статей 29.1, 29.4 КоАП РФ, заместителем руководителя Департамента 14.07.2016 года вынесено определение N 9-Ю-447к о вызове лица, назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении вынесено постановление N 9-д-449к о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ, назначено административное наказание в виде штрафа в размере 500 000 рублей.

Не согласившись с вышеназванным постановлением, ООО "ГААРДИ" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за строительство, реконструкцию объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

Объективную сторону данного правонарушения составляют строительство, реконструкция объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

В соответствии с пунктом 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Согласно статье 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации объект капитального строительства - это здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

В силу пункта 13 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство - это создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

Согласно пункту 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщик - это физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта. В соответствии с частью 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствии с частью 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

Согласно части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях строительство, реконструкция объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влекут наложение административного штрафа на юридических лиц от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Материалами дела об административном правонарушении подтверждается осуществление обществом строительства 4-х этажного здания в отсутствие разрешения на строительство.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Обществом в материалы дела не представлено доказательств принятия необходимых и достаточных мер в целях недопущения производства на указанном объекте строительных работ в отсутствие разрешительной документации.

Таким образом, имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о наличии в действиях ООО "ГААРДИ" состава вменяемого административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что обществом проведена корректировка проектной документации, на которую получено положительное заключение негосударственной экспертизы проектной документации N 23-2-120061-16, выполненной 12.05.2016 ООО "Краснодарская негосударственная экспертиза", отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный, поскольку факт принятия заявителем мер по устранению нарушений не освобождает его от ответственности, поскольку устранение нарушений является возложенной на него обязанностью.

Вина общества выражается в непринятии всех необходимых мер для соблюдения требований действующего градостроительного законодательства.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности, а также прав и законных интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении органом не допущено, обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, судом не выявлено.

Оснований для применения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и освобождения общества от административной ответственности судебной коллегией не установлено.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В соответствии с пунктами 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях учитываются при назначении административного наказания.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Административное правонарушение посягает на установленный и охраняемый государством порядок правоотношений в области требований к реализуемой потребителям продукции, установленных техническими регламентами, обязательными стандартами.

Соответствующие противоправные действия по строительству спорного объекта в отсутствие разрешения на строительство, влияющие на безопасность строительства, повлекли за собой возникновение существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, что исключает возможность квалификации правонарушения в качестве малозначительного.

Доказательств исключительности обстоятельств совершения правонарушения не представлено. Вмененные обществу противоправные деяния совершены им умышленно. Кроме того, самовольное строение в отсутствии соответствующего разрешения является не только формальным нарушением, но и угрожает жизни и безопасности людей и окружающих.

Более того, в соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", применение статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом, а не обязанностью суда.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции, изменяя постановление N 9-Ю-440 от 02.08.2016 в части назначения административного наказания в виде штрафа в размере 500 000 руб. на предупреждение, не учел следующее.

Одним из принципов привлечения к ответственности является правовой принцип индивидуализации, который выражается в том, что при привлечении лица к административной ответственности, учитываются не только характер правонарушения, степень вины нарушителя, но и обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

Одновременно с этим в частях 1 и 2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение.

Установление обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность за совершение административного правонарушения, в соответствии со статьей 4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отнесено к компетенции суда, который при вынесении решения о привлечении к административной ответственности последние обязан учитывать.

Какие-либо доказательства, свидетельствующие о наличии смягчающих вину обстоятельств, в материалы дела не представлены. В рассматриваемом случае назначенный штраф является адекватной мерой воздействия на правонарушителя, направленной на недопущение в последующем аналогичных нарушений.

Федеральным законом от 03.07.2016 N 316-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях были внесены следующие изменения.

Статья 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дополнена частью 3, согласно которой, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II названного Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа может быть заменено являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, или юридическому лицу, а также их работникам на предупреждение в соответствии со статьей 4.1.1 названного Кодекса.

Введенная указанным выше Федеральным законом часть 3.5 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает, что административное наказание в виде предупреждения назначается в случаях, если оно предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Согласно части 1 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, также введенной Федеральным законом от 03.07.2016 N 316-ФЗ, являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II названного Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 названного Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

В соответствии с частью 2 статьи 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Таким образом, из приведенных выше положений следует, что в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II названного Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа может быть заменено являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, или юридическому лицу, а также их работникам на предупреждение за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Предупреждение как мера ответственности возможна к применению только в случае, если отсутствует причинение вреда или возникновение угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира. В данном случае, как уже указано выше, строительство гостиницы с магазином в отсутствие разрешения на строительство, характеризуется значительной степенью общественной опасности, которая выражается в угрозе причинения значительного ущерба жизни и здоровья людей и окружающих. Совершенное правонарушение обществом посягает на права и интересы неопределенного круга лиц и грубо нарушает градостроительное законодательство Российской Федерации.

Следовательно, даже при совершении обществом правонарушения впервые и устранения выявленного нарушения, административное наказание в виде штрафа не может быть заменено на предупреждение.

Кроме того, применение данных положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях также является правом суда, а не его обязанностью в любом случае, без учета конкретных обстоятельств дела.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что факт отсутствия в действиях Маилян И.Р. состава административного правонарушения ч.1 ст.9.5 КоАП РФ был установлен в решении Ленинского районного суда г.Краснодара от 31.08.2016 и решении Краснодарского краевого суда от 13.12.2016 об оспаривании постановления департамента о привлечении к административной ответственности руководителя общества, отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

Решение суда общей юрисдикции по делу об оспаривании постановления департамента о привлечении к административной ответственности руководителя общества, не имеет для арбитражного суда преюдициального значения в части правовой оценки тех или иных обстоятельств дела - в силу ч.3 ст.69 АПК РФ для арбитражного суда, решение суда общей юрисдикции преюдициально только в части установления судом обстоятельств, имеющих отношение к участвующим в арбитражном деле лицам. Вопрос о том, допустило ли общество нарушения требований Градостроительного кодекса и имеется ли в его действиях, в связи с этим, состав предусмотренного ч.1 ст.9.5 КоАП РФ правонарушения является правовой оценкой того обстоятельства, что общество выполняло работы по бетонированию и армированию стен и колонн 4 этажа в отсутствие соответствующего разрешения. Отсутствие такого разрешения подтверждается материалами дела, и следует из решения суда общей юрисдикции.

В связи с изложенным, решение суда подлежит отмене с отказом обществу с ограниченной ответственностью "ГААРДИ" в удовлетворении заявленных требований.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Краснодарского края по делу А32-27877/2016 от 28.12.2016 отменить. В удовлетворении заявленных требований - отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

М.В. Соловьева Г.А. Сурмалян